4.8.3 De verbintenisrechtelijke dimensie

In zaken over toestemming is meestal niet een verbintenis tussen partijen in geschil, maar het resultaat van een bedongen eenzijdige rechtshandeling. De grondslag van het toestemmingsvereiste bij erfpacht kan liggen in de wet, de vestigingsakte of de algemene erfpachtvoorwaarden. Sommige vormen van toestemming zijn wettelijk geregeld, maar dat belet de erfverpachter niet om ook andere vormen van toestemming te bedingen. Op de erfpachter rust een uit het recht voortvloeiende verplichting de erfverpachter om toestemming te vragen, als hij dat nalaat kan de overdracht of splitsing niet geldig worden verricht.1 De erfverpachter heeft een ruime vrijheid om de toestemming te verlenen of te weigeren. Een toestemmingsvereiste dat is opgenomen in de vestigingsakte en voldoende verband houdt met het gebruiksrecht heeft zakelijke werking en geldt ook voor rechtsopvolgers. Het rechtsgevolg van het niet vragen van toestemming door de erfpachter is dat deze de beoogde (rechts)handeling niet geldig kan verrichten. Het rechtsgevolg van het weigeren van toestemming zonder redelijke grond door de erfverpachter is voor overdracht en splitsing wettelijk geregeld in art. 5:91 lid 4 BW, de erfpachter kan de kantonrechter dan om vervangende machtiging verzoeken. Bij andere vormen van toestemming ontbreekt de vervangende machtiging. Toestemming werkt tussen personen. De kantonrechter voert een volle redelijkheidstoetsing uit aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Aangenomen mag worden dat ook een weigering van toestemming voor bestemmingswijziging of andere bedongen toestemming aan de hand van de omstandigheden van het geval wordt beoordeeld. Toestemming voor bestemmingswijziging ex art. 5:89 lid 2 BW wordt getoetst naar analogie van de redelijkheidstoetsing van art. 5:91 lid 4 BW. Het verrichten van een rechtshandeling zonder de vereiste toestemming is een vorm van tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit het erfpachtrecht en dit kan grond vormen voor opzegging van het erfpachtrecht op de grond van art. 5:87 lid 2 BW. Ook bij de toets van die opzegging worden de betrokken belangen afgewogen aan de hand van de omstandigheden van het geval.2 De inhoud van de redelijkheidstoetsing is in de jurisprudentie tot stand gekomen en vertoont kenmerken van een toets aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW, eventueel in de vorm van misbruik van bevoegdheid. Bij de beoordeling van goederenrechtelijke verplichtingen komen de verbintenisrechtelijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de orde. Omdat erfverpachters veelal overheidsorganisaties zijn spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur via art. 3:14 BW ook een rol. De in de recente jurisprudentie ontwikkelde regels op het gebied van toestemming bestaan uit de volle toetsing door de kantonrechter van de redelijkheid van de voorwaarde verbonden aan toestemming en/of het weigeren van toestemming, het verlenen van een machtiging tot overdracht onder voorwaarden en de richtlijnconforme uitleg van art. 5:91 lid 4 BW zoals beschreven in par. 3.5.7.

De erfpachter kan enige bescherming ontlenen aan de toestemmingsregeling. Het weigeren van toestemming en het stellen van voorwaarden in strijd met de overige inhoud van de vestigingsakte kan betekenen dat de voorwaarde buiten toepassing blijft en de toestemming alsnog verleend dient te worden. In die zin heeft de regeling betekenis voor de krachtsverschillen binnen de rechtsverhouding. Maar indien de erfverpachter een overheidsorganisatie is die zich houdt aan de afspraken uit de vestigingsakte en haar handelwijze bovendien baseert op een vaste en gepubliceerde beleidslijn, dient de erfpachter met goede argumenten te komen om zich met succes tegen een weigering van toestemming of voorwaarde te verzetten. In consumentenverhoudingen kunnen die argumenten ontleend worden aan het Europees recht. Een veelgestelde voorwaarde aan toestemming betreft herziening van de erfpachtcanon. Canonherziening in al zijn facetten vormt het onderwerp van het volgende hoofdstuk.