4.2 Primaat van de individuele verantwoordelijk- en aansprakelijkheid

In het Nederlandse vennootschapsrechtelijke stelsel is het uitgangspunt dat het besturen van een vennootschap een collectieve taak van het bestuur is.1 Daaruit is het principe van de hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals aangenomen voor art. 2:9 en neergelegd in art. 2:138 BW, voortgevloeid. Die hoofdelijkheid wordt overigens voor art. 2:9 BW steeds aangenomen in rechtspraak en literatuur, maar het woord hoofdelijk is niet terug te vinden in de tekst van die bepaling2: er wordt gesproken over aansprakelijkheid voor het geheel. Dit is opmerkelijk, te meer daar in de tekst van voorgangers van art. 2:9 BW hoofdelijkheid wel werd geëxpliciteerd.3 Deze hoofdelijkheid bevat een element van risicoaansprakelijkheid4 en heeft, zoals in hoofdstuk 5, par. 5.6.3, zal worden toegelicht, ook een punitatief karakter.

Bij een meerkoppig bestuur zal de bestuurstaak een bepaalde mate van collectiviteit inhouden; er zal overleg gevoerd moeten worden en belangrijke zaken zullen in onderling overleg worden besloten. Daartegenover staat dat een bestuur in het algemeen slechts uit meer dan één bestuurder zal bestaan indien er behoefte is aan taakverdeling.5 Bestuurders zullen daarbij in belangrijke mate op elkaars bevindingen afgaan als het gaat om zaken die niet binnen hun eigen taakverdeling vallen, in welk geval het oordeel van de (gespecialiseerde) portefeuillehoudende bestuurder zwaar zal wegen. Het is niet efficiënt als de niet-portefeuillehouders diens taak dunnetjes overdoen6 Het meerkoppige bestuur van een onderneming is voor een substantieel deel een optelsom van de individuele inspanningen van de verschillende bestuurders; het bestuur neemt niet dagelijks zitting rond de bestuurstafel om alle lopende zaken door te nemen. Een aansprakelijkheidsregime, waarbij hoofdelijke aansprakelijkheid de regel is, waarop via disculpatie van individuele bestuurders een uitzondering mogelijk is, abstraheert van deze realiteit. De collectiviteit — en niet het individu is daarbij het startpunt. In een dergelijk systeem is het aan de eiser om te stellen (en te bewijzen) dat er sprake is van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling. De individuele bestuurder moet stellen en bewijzen dat dit niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De individuele bestuurder staat dan dus al op achterstand als de bestuurstaak onbehoorlijk is vervuld en treedt feitelijk op als een soort verzekeraar: hij staat ervoor in dat bij onbehoorlijke taakvervulling van medebestuurders hij de schade aan de vennootschap zal vergoeden, waarna hij moet proberen verhaal te halen op die handelende medebestuurders. De vraag is echter of altijd het startpunt moet zijn dat de niet-portefeuillehouders ook hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hierop kom ik later terug.

Als het gaat om de vaststelling van aansprakelijkheid van individuen, zou mijns inziens zoveel mogelijk de persoonlijke verantwoordelijkheid van ieder individu voorop dienen te staan: het uitgangspunt zou bij voorkeur moeten zijn de taken die aan de individuele bestuurder toebehoren. Ik ben dan ook een voorstander van een systeem zoals in het Verenigd Koninkrijk, waarbij het erom gaat of het individuele bestuurslid zijn taken als board member op onjuiste wijze heeft vervuld7 Het is dan aan de eisende partij om te stellen en te bewijzen dat de individuele bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dat kan een lastigere bewijspositie zijn voor de eiser, maar dat mag geen reden zijn om voor een ernstige sanctie als persoonlijke aansprakelijkheid alle bestuurders als uitgangspunt op één hoop te gooien.

Nu voor de vaststelling van aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad een persoonlijk (ernstig) verwijt het uitgangspunt is8, zie ik bovendien niet in waarom voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 en 138 BW de persoonlijke verwijtbaarheid per definitie niet zou hoeven te worden gesteld en bewezen door de eiser en slechts een rol zou mogen spelen in de disculpatiediscussie, terwijl de bestuurder daarnaast ter voorkoming van aansprakelijkheid nog eens niet nalatig geweest mag zijn in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dit klemt te meer daar de vennootschap en de curator, die deze actie(s) kunnen instellen, eenvoudiger toegang hebben tot bewijs van de betrokkenheid van individuele bestuurders dan de derden die zijn aangewezen op art. 6:162 BW. In situaties waarin de administratie is verdwenen of volstrekt ondermaats is, zou volgens de algemene regels omkering van de bewijslast kunnen plaatsvinden.

Ik meen dat de tekst van art. 2:9 BW thans reeds een basis biedt voor een systeem van individuele aansprakelijkheid, zoals hierna in pat 4.3.1. uiteengezet zal worden. Wel is er ruimte voor verduidelijking, zoals in par. 4.3.2. zal worden betoogd. In par. 4.3.3. wordt besproken dat art. 2:138 BW ten onrechte te weinig ruimte biedt voor individualisering van de aansprakelijkheid.