Rb. Midden-Nederland, 13-03-2013, nr. C/16/326023 / HA ZA 12-868

wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. J.A. Trimbach.

Partijen zullen hierna [eiseres] BV en [gedaagden c.s.] genoemd worden.

Bij faxbrief van 14 februari 2013 heeft mr. E.J. Nieuwenhuys namens [eiseres] BV verzocht om verbetering van het op 13 februari 2013 in deze zaak gewezen vonnis (hierna: het vonnis). Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en uit onder 5.3 van het dictum blijkt dat de proceskosten binnen 14 dagen na 30 januari 2013 moeten worden voldaan, terwijl het vonnis eerst op 13 februari 2013 is uitgesproken.

Bij faxbrief van 20 februari 2013 heeft mr. M.H.G. Plieger (opvolgend raadsman van mr. Trimbach) namens [gedaagden c.s.] bericht tegen inwilliging van dat verzoek bezwaar te hebben, met name met betrekking tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis. Mr. Plieger betoogt dat de rechtbank dit deel van de vordering heeft afgewezen met de beslissing onder 5.5 (“wijst af het meer of anders gevorderde”).

Bij faxbrief van 26 februari 2013 heeft mr. Nieuwenhuys namens [eiseres] BV op dit betoog gereageerd. Mr. Nieuwenhuys voert aan dat de rechtbank heeft verzuimd op dit onderdeel van de vordering te beslissen en dat het verzoek daarom ook zo moet worden gelezen dat om aanvulling van het vonnis wordt verzocht. Volgens Mr. Nieuwenhuys staat de beslissing onder 5.5 van het vonnis niet in de weg aan aanvulling van het vonnis.

De rechtbank constateert dat zij heeft verzuimd te beslissen over het onderdeel van de vordering dat ziet op het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis. De rechtbank zal dat alsnog doen. De beslissing onder 5.5 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft beslist het meer of anders gevorderde af te wijzen, doet hieraan niet af. In het geval een rechter tot de conclusie komt dat hij een onderdeel van de vordering over het hoofd heeft gezien en eerdergenoemde afwijzing (dus) niet op dat onderdeel ziet, kan tot aanvulling van de uitspraak worden overgegaan (zie HR 10 april 2009, LJN BH2465). De rechtbank overweegt dat voor toewijzing van het onderdeel van de vordering dat ziet op het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis geen beletsel is gebleken. Dit onderdeel is dus alsnog toewijsbaar. Beslist wordt zoals in het dictum is geformuleerd.

De rechtbank is verder van oordeel dat in beslissing 5.3 van het vonnis sprake is van een kennelijke fout, die zich voor eenvoudig herstel leent. Dit onderdeel is daarom ook toewijsbaar. Beslist wordt op dit punt zoals in het dictum is geformuleerd.

De rechtbank

bepaalt dat het vonnis wordt gewijzigd en aangevuld in die zin dat nr. 5.3 van het vonnis zal luiden:

“5.3 veroordeelt [gedaagden c.s.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure groot € 4.547,17, te voldoen binnen 14 dagen na 13 februari 2013, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,”,

dat nr. 5.5 van het vonnis zal luiden:

“5.5 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,”

en dat een nieuw nr. 5.6 in het vonnis wordt opgenomen dat zal luiden:

“5.6 wijst af het meer of anders gevorderde.”,

bepaalt dat de wijzigingen en de aanvulling onder de vermelding van de datum 13 maart 2013 wordt vermeld op de minuut van het vonnis,

gelast elk van partijen, voor zover zij dit niet reeds hebben gedaan, de ontvangen grosse dan wel het ontvangen afschrift van het vonnis na ontvangst van dit herstelvonnis aan de griffie van de rechtbank te retourneren.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Verhoef en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.1.

wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. J.A. Trimbach.

Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagden zullen worden aangeduid als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en tezamen [gedaagden] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[A], hierna te noemen: [A], is middels zijn holding bestuurder van [eiseres].

In de zomer van 2009 hebben [A] en [gedaagde sub 1] een pand gezien aan de [adres] te [woonplaats], hierna te noemen [project], waarop winst kon worden behaald door dit uit te breiden, te renoveren en te splitsen in appartementen. Bij e-mail d.d. 2 juli 2009 heeft [A] hierover aan [gedaagde sub 1] bericht:

“Bij deze wat punten mbt het project [adres]:

1. Voor wat betreft de tenaamstelling van het pand: [gedaagde sub 1]/[A] ([eiseres] bv)

2. Aanbetaling van 10% van de koopsom over 4 weken na ondertekening: [gedaagde sub 1]

3. Opstellen en indienen van Principeaanvraag bij gemeente voor 4 zelfstandige wooneenheden: Gert

Het gaat hier om de volgende uit te voeren werkzaamheden:

Schat de totale kosten voor materiaal, uren en kosten gemeente hiervan op: circa 1.300 euro = ca 650 euro per persoon.

Laat even weten of je je hierin kunt vinden.”

Bij e-mail d.d. 2 juli 2009 heeft [gedaagde sub 1] geantwoord:”Natuurlijk geen enkel probleem. Gas erop!!!!!!”.

Bij koopakte gedateerd 15 juli respectievelijk 17 juli 2009 heeft [gedaagde sub 1] [project] gekocht. In de koopakte is een ontbindende voorwaarde opgenomen met betrekking tot het verkrijgen van de definitieve bouwvergunning.

In juli 2009 werd [gedaagde sub 2] door [gedaagde sub 1] bij het project [project] betrokken. [A] had daartegen geen bezwaar.

Op 13 november 2009 hebben [A], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in een eetcafé op de achterkant van een bierviltje de gegevens en de beoogde opbrengst na de splitsing van [project] in appartementen gezet en voorzien van hun handtekeningen. Uit de notitie op het bierviltje kan worden afgeleid dat een winst van € 300.000,- werd verwacht, € 100.000,- per persoon.

[A] heeft bij e-mails d.d. 1 december en 7 december 2009 aan [gedaagde sub 2] verzocht om een samenwerkingsovereenkomst op te stellen. De e-mail van 1 december 2009 vermeldt: “Wat ik kan regelen/doen:

- verzorgen en indienen van de bouwaanvraag en splitsingsaanvraag bij de gemeente inclusief bouwtekeningen, splitsingstekeningen en detailtekeningen, ventilatieberekeningen en constructietekeningen (ik heb Geraldine om een prijs gevraagd voor het vervolgtraject voor de bouwaanvraag, indien het te duur wordt regel ik het zelf);

- maken van een bouwkundig bestek waar alle benodigde werkzaamheden en materialen in staan opgenomen ten behoeve van de aanvraag van offertes;

- maken van een bouwplanning vanaf de sloopfase tot en met de opleveringsfase.

Denk dat we er tevens verstandig aan doen, zoals vanmiddag met [gedaagde sub 2] besproken, op korte termijn een samenwerkingsovereenkomst op te stellen waarin alle relevante zaken, taken en afspraken van ons drieën staan beschreven. [gedaagde sub 2], kun jij hiervoor zorgdragen op korte termijn.” En de e-mail van 7 december 2009 luidt: “Was jij bezig met: een samenwerkingsovereenkomst op te stellen waarin alle benodigde relevante zaken (taken, bouwplanning, financieringsstructuur, winstdeling, etc…) van ons drieën staan beschreven ?”

[gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 2]) heeft hierop gereageerd bij e-mail d.d. 8 december 2009: “Onze accountants zijn daar op dit moment mee bezig. volgende week zetten we alles op papier (…) Graag even aan geven wat ieder al heeft betaald aan rekeningen, kunnen we dit in een overzicht gaan zetten. We gaan vanaf heden alles van 1 bankrekening betalen, om overzicht te houden.”

Op 12 januari 2010 heeft [A] aan [gedaagde sub 2] per e-mail bericht: “Ben jij al iets opgeschoten met de samenwerkingsovereenkomst voor project [project] ?”

Op 15 januari 2010 is [project] aan [gedaagde sub 1] geleverd.

Op 6 september 2010 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel de maatschap [maatschap] met als vennoten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. [maatschap] is opgericht per 1 januari 2010.

Op 10 september 2010 ontving [A] van [gedaagde sub 2] een reeds ingevulde VAR-aanvraag. [A] heeft deze aanvraag niet getekend.

Bij e-mail van 5 oktober 2010 heeft [gedaagde sub 2] aan de aannemer bericht dat de appartementen vanaf 11 oktober 2010 zouden worden verhuurd.

Op 23 november 2010 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de grond behorend bij [project] onder voorbehoud van erfpacht aan de Stichting Bewaarentiteit Grondvermogen I geleverd tegen betaling van € 261.800,-.

Op 30 december 2010 is de akte van splitsing in appartementen van [project] gepasseerd.

Begin januari 2011 heeft [A] [gedaagde sub 1] telefonisch verzocht om de financiële afwikkeling van zijn aandeel in het project te bespreken. Bij brief van 4 februari 2011, tevens per e-mail gezonden op 10 februari 2011 heeft [A] aan [gedaagde sub 1] een voorstel gedaan. Daarna is bij brief van 7 februari, tevens per e-mail van 11 februari 2011 door [A] aan [gedaagde sub 1] nog een voorstel gedaan, voorzien van een factuur. Hierop heeft [gedaagde sub 1] bij e-mail d.d. 11 februari 2011 gereageerd: “Je begrijpt natuurlijk dat ik hier niet serieus op ga reageren!!”. Deze e-mail is op 11 februari 2011 cc aan [gedaagde sub 2] gezonden.

Bij aangetekende brief d.d. 14 juni 2011 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] in gebreke gesteld en hem een termijn van zeven dagen gegeven om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen.

Op 1 oktober 2011 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de economische eigendom van de onverdeelde helft van [project] met terugwerkende kracht tot 15 januari 2010 is geleverd aan [gedaagde sub 2].

[eiseres] vordert na wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

1. te verklaren voor recht dat tussen [gedaagden] en [eiseres] met betrekking tot het pand [project] een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen, inhoudende de aankoop van het pand, het vergroten en splitsen daarvan, gevolgd door verkoop in appartementen en gelijke verdeling van de opbrengst ervan tussen de drie participanten in de samenwerking;

2. de tot stand gekomen samenwerkingsovereenkomst te ontbinden op grond van niet-verwaarloosbare tekortkoming in de nakoming, onder hoofdelijke veroordeling van [gedaagden], zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een schadevergoeding van € 70.321,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2011, althans 21 juni 2011, althans de dag der dagvaarding, tot de dag deer algehele voldoening;

Subsidiair

1. te verklaren voor recht dat [gedaagden] jegens [eiseres] met betrekking tot de financiële afwikkeling van het project [project] een onrechtmatige daad hebben gepleegd, bestaande uit het voorwenden van het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst die zij echter niet na zijn gekomen, waardoor zij gehouden zijn de schade die voor [eiseres] uit die onrechtmatige daad is voortgevloeid te vergoeden;

2. [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen de som van € 70.321,33, inclusief btw, op grond van schadevergoeding uit onrechtmatige daad, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2010 tot de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair

1. te verklaren voor recht dat [gedaagden] ten koste van [eiseres] ongerechtvaardigd zijn verrijkt;

2. te verklaren voor recht dat de schade van [eiseres] uit de ongerechtvaardigde verrijking € 70.321,33 bedraagt, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag;

3. [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen de som van € 70.321,33 dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, op grond van ongerechtvaardigde verrijking, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2011, althans 21 juni 2011, althans de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair

1. te verklaren voor recht dat [gedaagden] met [eiseres] met betrekking tot het pand [project] een overeenkomst tot stand is gekomen voor bouwbegeleiding, waarbij de kosten die gemaakt zijn voor derden ten behoeve van het project volledig vergoed zullen worden en voor de gewerkte uren van eiseres € 65,- per uur exclusief btw zal worden betaald;

2. [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen de som van € 41.004,43, inclusief btw, op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot bouwbegeleiding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2011, althans 21 juni 2011, althans de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

Met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente over beide bedragen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

[gedaagden] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag primair een samenwerkingsovereenkomst, subsidiair een onrechtmatige daad, meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair een overeenkomst van opdracht.

Of een samenwerkingsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht is aangegaan dient aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden te worden beoordeeld. Indien een overeenkomst wordt aangenomen dient de inhoud daarvan, bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst, te worden onderzocht aan de hand van de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en uitlatingen terzake mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, LJN: BX5572).

[eiseres] stelt dat [A] en [gedaagde sub 1] een samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan. Zij stelt dat [A] en [gedaagde sub 1] voor aankoop van [project] hebben afgesproken dat [A] zijn kennis, ervaring, tijd en netwerk ten behoeve van de verbouwing van [project] en de splitsing daarvan in appartementen zou inbrengen en [gedaagde sub 1] het daarvoor benodigde kapitaal. Daarbij wijst [eiseres] op de inhoud van de e-mail van 2 juli 2009, de reactie daarop van [gedaagde sub 1] (sub 2.2) en de volgende onbetwist gebleven stukken:

[eiseres] stelt dat [A] en [gedaagde sub 1] eind juli 2009 hebben besloten dat het om belastingtechnische redenen interessanter was als [project] alleen op naam van [gedaagde sub 1] zou worden gezet.

[gedaagden] stelt het volgende. Het was de bedoeling van partijen dat het project [project] zou worden aangekocht en verbouwd voor gezamenlijke rekening en gezamenlijk risico. [A] was echter niet in staat tot het leveren van een financiële bijdrage aan de kosten van de aannemer. [gedaagden] betwist dat [project] om belastingtechnische redenen uitsluitend op naam van [gedaagde sub 1] is gezet. Op 9 april 2010 is in een gesprek tussen [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1] en [A] door [gedaagden] opdracht gegeven aan [A] tot het uitvoeren van de bouwbegeleiding van het project [project]. Alle door [A] uitgevoerde werkzaamheden vallen onder de opdracht tot bouwbegeleiding, zoals ook bij een ander project, betreffende [adres], was voorgesteld. Omdat aan [A] een opdracht tot bouwbegeleiding is gegeven komen alleen de werkzaamheden ter zake van de bouwbegeleiding voor vergoeding in aanmerking. De offerte van de aannemer en alle facturen, daterend van na 9 april 2010, zijn ten name van [maatschap] gesteld en door [maatschap] voldaan. [A] heeft de offerte en de facturen gezien en niet aan de bel getrokken. [A] wist of moest daaruit begrijpen dat aan hem geen één derde deel van de winst toekwam omdat [gedaagden] hem op 9 april 2010 de opdracht tot bouwbegeleiding hadden gegeven, aldus [gedaagden].

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de onbetwist gebleven inhoud van de e-mail van 2 juli 2009 (sub 2.2.) blijken de afspraken tussen [A] en [gedaagde sub 1] met betrekking tot het project [project]. Daarbij was het uitgangspunt dat [A] zou participeren in de winst. Dit blijkt uit de e-mail van 2 juli 2009 nu [project] ten name van “[gedaagde sub 1]/[A] ([eiseres])” zou worden gesteld. [eiseres] kon en mocht hieraan het vertrouwen ontlenen dat er een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen was. Op basis van de afspraken bij e-mail van 2 juli 2009 is [A] de principeaanvraag bij de gemeente gaan opstellen en indienen en heeft hij alle daarvoor noodzakelijke werkzaamheden uitgevoerd. Dat de koopakte daarna uitsluitend op naam van [gedaagde sub 1] is gesteld en dat [gedaagde sub 2] tot de samenwerking is toegetreden heeft geen wijziging gebracht in het uitgangspunt dat ook [A], dan voor één derde deel, zou participeren in de winst. Dat blijkt ook uit de notitie op het bierviltje op 14 november 2009, ook al was die volgens [gedaagden] in “een jolige bui” opgesteld. [gedaagden] stelt immers ook dat het de bedoeling van partijen was dat het project [project] zou worden aangekocht en verbouwd voor gezamenlijke rekening en gezamenlijk risico. Gesteld noch gebleken is dat [A] op het inbrengen van (meer) kapitaal is aangesproken ([A] stelt dat hij nog een aantal kleine nota’s heeft betaald). Uit de e-mails van 2 juli 2009 en 1 december 2009 blijkt dat [A] zijn inbreng heeft omschreven als het verrichten van werkzaamheden (behoudens betaling van € 650,-). Op de daarbij tevens door [A] gestelde vraag bij e-mail d.d. 1 en 7 december 2009 of [gedaagde sub 2] kon zorgen voor een samenwerkingsovereenkomst op korte termijn, heeft [gedaagde sub 2] gereageerd (2.6.): “Onze accountants zijn daar op dit moment mee bezig. volgende week zetten we alles op papier (…) Graag even aan geven wat ieder al heeft betaald aan rekeningen, kunnen we dit in een overzicht gaan zetten. We gaan vanaf heden alles van 1 bankrekening betalen, om overzicht te houden.”

Daaruit blijkt dat [gedaagde sub 2] ook op dat moment geen bezwaar heeft geuit tegen de omschrijving van de inbreng van [A] in de vorm van arbeid, dat [A] recht zou hebben op één derde deel van de winst en dat [A] er van uit mocht gaan dat de samenwerkingsovereenkomst op schrift zou worden gesteld. Dit ligt bovendien in lijn met de inhoud van de e-mail d.d. 2 juli 2009, de e-mail van 1 december 2009 en het feit dat partijen het project [project] zijn gaan ontwikkelen en [A] ook de in de e-mail van 1 december 2009 genoemde werkzaamheden is gaan uitvoeren. Daar komt bij dat [A] vanaf 2 juli 2009 ook andere werkzaamheden heeft verricht dan het opstellen en indienen van de principeaanvraag en de werkzaamheden genoemd in de e-mail van 1 december 2009. Ten aanzien van de inhoud en aard van die werkzaamheden laat de rechtbank de door [eiseres] gedeponeerde ordner met daarin een (omvangrijke) selectie stukken betreffende de door [A] verrichtte werkzaamheden met betrekking tot [project] buiten beschouwing, nu deze niet van een toelichting is voorzien. Uit de overige door [eiseres] overgelegde, onweersproken producties blijkt dat [A]:

€ 200.000,- oplevert (productie 7, e-mail van 19 oktober 2009);

Hieruit blijkt dat er niet slechts sprake was van een intentie, maar dat partijen vanaf 2 juli 2009 het project [project] zijn gaan ontwikkelen, [A] zijn bijdrage aan de samenwerking in de vorm van werkzaamheden heeft uitgevoerd en volwaardig deelnam in de besluitvorming betreffende het project [project]. Derhalve is sprake van een samenwerkingsovereenkomst waarbij [A], via zijn BV [eiseres], zijn arbeid inbracht ten behoeve van het project [project] en daartegenover gerechtigd was tot één derde deel van de winst op dit project.

[gedaagden] stelt dat op 9 april 2010 in een gesprek tussen [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1] en [A] door [gedaagden] aan [A] opdracht is gegeven tot het uitvoeren van de bouwbegeleiding van het project [project]. Ter zitting is expliciet gevraagd naar wat er precies besproken was, doch enige verdere onderbouwing van deze stelling is achterwege gebleven. Deze stelling is, gelet op de betwisting daarvan door [eiseres], onvoldoende gemotiveerd en moet worden gepasseerd. Ook de stellingen van [gedaagden] betreffende de tenaamstelling van de facturen van de aannemer (op naam van [maatschap]) en de oprichting van [maatschap] kunnen aan de samenwerkingsovereenkomst niet afdoen. De vermelding van de naam [maatschap] op de facturen brengt immers niet met zich mee dat [eiseres] daarom geen aanspraak meer kon maken op één derde deel van de winst. [eiseres] heeft voorts onbetwist gesteld dat [gedaagden] de oprichting van [maatschap] niet aan [A] heeft medegedeeld en dat [A] daar zelf (later) achter is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen met elkaar hebben gesproken over de gevolgen die de oprichting van [maatschap] zou hebben.

Dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] [A] na 9 april 2010 niet hebben betrokken in de definitieve besluitvorming over de vestiging van een recht van erfpacht, de splitsingsakte en de verhuur (in plaats van verkoop) van de appartementen brengt evenmin met zich mee dat [eiseres] geen aanspraak meer kon maken op haar aandeel in de winst. Dit geldt ook voor het op 10 september 2010 toezenden van een VAR-verklaring aan [A], toen het project (nagenoeg) was afgerond, en voor de voorstellen die [eiseres] heeft gedaan om het conflict buiten rechte op te lossen. Tussen partijen is niet gesproken over wat er zou moeten gebeuren als er verlies zou zijn geleden. Dat hierover niets is overeengekomen doet echter niet af aan het uitgangspunt dat [eiseres] gerechtigd is tot een derde deel van de winst.

De primair sub 1 gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden toegewezen.

Bij aangetekende brief d.d. 14 juni 2011 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] in gebreke gesteld en gesommeerd binnen 7 dagen aan zijn verplichtingen te voldoen. Hieraan is niet voldaan zodat verzuim is ingetreden. [gedaagde sub 2] is door [eiseres] niet in gebreke gesteld. Uit diens houding blijkt echter dat een aanmaning nutteloos zou zijn, zodat in dit geval de dagvaarding geldt als “een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld” (artikel 6:82 lid 2 BW) en verzuim met ingang van de datum van dagvaarding intreedt. [eiseres] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst wordt ontbonden op grond van een toerekenbare tekortkoming. Vast staat dat [gedaagden] niet aan de verplichting tot uitkering van een derde deel van de winst heeft voldaan. Derhalve is sprake van een tekortkoming die aan [gedaagden] kan worden toegerekend. Nu deze toerekenbare tekortkoming de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst rechtvaardigt wordt de samenwerkingsovereenkomst hierbij ontbonden.

Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de opbrengst van het project [project] is en op welk bedrag [eiseres] als schadevergoeding aanspraak kan maken. Nu restitutie van de door [gedaagden] ontvangen prestatie niet mogelijk is en ook het positieve contractsbelang dient te worden vergoed, is de schadevergoeding gelijk aan één derde van de winst op het project [project].

[eiseres] begroot haar aandeel in de opbrengst op € 70.321,33, zoals toegelicht sub 30 en 31 van de dagvaarding. [gedaagden] heeft dit bedrag betwist door te stellen dat [eiseres] ten onrechte uitgaat van een verkoopopbrengst van

€ 393.000,- voor de vier appartementen, nu de appartementen niet zijn verkocht maar verhuurd, waardoor er niets te verdelen valt.

De winst op het project [project] is gerealiseerd in de vorm van een vermogensvermeerdering voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] door hun beslissing de appartementen te gaan verhuren in plaats van verkopen. Deze vermogensvermeerdering dient derhalve als uitgangspunt voor de bepaling van de winst. Makelaar [makelaar] heeft bij taxatierapport d.d. 4 januari 2010 de appartementen op basis van erfpacht en vrij van huur getaxeerd op

€ 392.910,-. Deze taxatie is door [gedaagden] niet betwist, zodat de rechtbank hiervan zal uitgaan. De berekening van het winstaandeel, zoals door [eiseres] in de dagvaarding gesteld sub 31, is niet betwist, zodat de slotsom van een winst groot

€ 204.800,- vaststaat. Daarvan komt één derde deel groot € 68.267,- toe aan [eiseres].

Voorts stelt [eiseres] dat zij € 3.082,- aan kosten heeft betaald die verrekend moeten worden. Voor een deel groot € 2.023,- heeft dit bedrag betrekking op kosten ter zake van de bezonningsstudie van [buro 1], de legeskosten van de principeaanvraag bij de gemeente Utrecht, de kosten van [buro 2], de Piaf-kaarten, de reprokosten voor de bouwtekeningen van de firma [firma] en overige kleine kosten bij de start van het project in juli 2009. En voor een deel groot

€ 1.059,- heeft dit bedrag betrekking op kosten ter zake van sanitair, Piaf-kaarten, kosten voor derden en overige kleine kosten). Als productie 41 zijn door [eiseres] diverse facturen overgelegd, voorzien van een voorblad waarop is vermeld: “Opmerking: reeds vergoed door [gedaagde sub 1] aan [A]: 2023 €”.

De rechtbank gaat er van uit dat met “[gedaagde sub 1]” [gedaagde sub 1] is bedoeld en met “[A]” [A], zodat voor verrekening van € 2.023,- geen grond meer bestaat omdat dit bedrag reeds is voldaan. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.

Uit de overgelegde producties blijkt niet op welke facturen het bedrag groot € 2.023,- betrekking heeft en op welke facturen de vordering groot € 1.059,- ziet. Deze vordering is derhalve onvoldoende onderbouwd en zal om die reden worden afgewezen.

Het beroep van [gedaagden] op de billijkheidscorrectie ex artikel 6:101 BW wordt gepasseerd. De daarbij door [gedaagden] aangevoerde omstandigheden zouden volgens [gedaagden] in het kader van een onrechtmatige daad ertoe moeten leiden dat de schade (deels) aan [eiseres] BV kan worden toegerekend, omdat op grond van de aangevoerde omstandigheden het aan [eiseres] BV te wijten is dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen of eerder duidelijkheid zou zijn ontstaan over het ontbreken van een overeenkomst. Zoals hiervoor reeds geoordeeld is er wel een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen.

De gevorderde wettelijke rente zal, nu deze onbetwist is gebleven, worden toegewezen.

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten worden begroot op € 1.789,- griffierecht, € 76,17 dagvaardingskosten en € 2.682,- voor salaris (3 punten à € 894-), derhalve in totaal

€ 4.547,17.

De rechtbank

verklaart voor recht dat tussen [gedaagden] en [eiseres] met betrekking tot het pand [project] een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen, inhoudende de aankoop van het pand, het vergroten en splitsen daarvan, gevolgd door verkoop in appartementen en gelijke verdeling van de opbrengst ervan tussen de drie participanten in de samenwerking;

ontbindt de tot stand gekomen samenwerkingsovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming, onder hoofdelijke veroordeling van [gedaagden], zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een schadevergoeding van € 68.267,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure groot € 4.547,17, te voldoen binnen 14 dagen na 30 januari 2013, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagden], hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.1.