7.4 Derogatie van een gerecht of betrokkenheid van een andere EG c.q. verdragsluitende staat?

Over twee formele vereisen voor toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, te weten een woonplaats in een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat en aanwijzing van een gerecht of gerechten van een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat is iedereen het eens (afgezien van de verschillen van mening die zijn behandeld in de vorige par.). Over een derde voorwaarde voor formele toepasselijkheid — kort gezegd: betrokkenheid van een andere EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat of derogatie aan de rechtsmacht van een EG-lidstaat of verdragsluitende staat — liepen (lopen?) de meningen uiteen. Wellicht is hieraan debet dat het zou gaan om een ongeschreven regel van het formele toepassingsbereik.

Met name in de Duitse maar ook in de Franse en Nederlandse literatuur is het bestaan van regels van ongeschreven recht bepleit of bestreden die het formele toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag mede zou bepalen.1 Over een ongeschreven derde toepassingsvoorwaarde bestaan twee opvattingen:

a.Tenminste één andere EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat dan de EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat van het aangewezen gerecht moet bij het geval (of het geschil) zijn betrokken;

b.De forumkeuze derogeert aan de bevoegdheid van de gerechten van meer dan één EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat.

Beide opvattingen leiden derhalve slechts tot een 'correctie' in sommige omstandigheden en leiden tot een (i) beperking of (ii) uitbreiding van het formele toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, afhankelijk van het geval dat zich voordoet.

Dit standpunt moet mijns inziens op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie worden verworpen.2 Beide opvattingen gaan in tegen de oordelen van het Hof van Justitie in de zaken Group Josi/UGIC3 en Owusu/Jackson.4 In de eerste zaak bestond een geschil tussen verzekeraars uit Canada en België over een verzekeringsovereenkomst. De Belgische verzekeraar (Group Josi) weigerde de premie te betalen wegens misleiding of verzwijging bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. De Canadese verzekeraar dagvaardde de Belgische verzekeraar tot betaling van de premie voor de Franse rechter op grond van art. 8 EEX. De Belgische verzekeraar betwistte de bevoegdheid op grond van art. 2 EEX. Het Hof van Justitie5 benadrukt in zijn arrest dat art. 17 EEX van toepassing is zodra één der partijen woonplaats heeft (eiser of verweerder) en dus ook in de situatie dat uitsluitend de eiser woonplaats heeft in een verdragsluitende staat. Deze overwegingen over forumkeuze - hoewel de prejudiciële vragen art. 17 EEX niet tot onderwerp hadden - lijken afwijkende niet geschreven regels over het formele toepassingsbereik te verwerpen. De tweede zaak had betrekking op een ongeval in Jamaica door de beweerde nalatigheid van Jackson waardoor Owusu schade had geleden. Owusu maakt de zaak tegen Jackson (en anderen) aanhangig in England op grond van art. 2 EEX. Jackson stelt onder meer dat de Engelse rechter niet bevoegd is, omdat slechts één verdragsluitende staat bij de zaak is betrokken. Het Hof van Justitie verwerpt dat verweer en overweegt ten overvloede dat art. 17 EEX (hoewel niet aan de orde in deze zaak) eveneens van toepassing is op rechtsverhoudingen waarbij slechts één verdragsluitende staat en één of meer derde staten zijn betrokken.6 Hoewel het laatste oordeel van het Hof van Justitie een obiter dictum is, lijkt er geen ruimte te bestaan voor een derde voorwaarde van formele toepasselijkheid.

Bovendien is de betrokkenheid van meer dan één EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat in zijn algemeenheid evenmin juist voor andere bevoegdheidsbepalingen in EEX-V°Nerdrag.7 In het hierboven aangehaalde arrest van het OLG Milnchen8 zou de Duitse rechter krachtens art. 2 EEX bevoegd zijn, indien de Canadese koper de Duitse verkoper zou hebben aangesproken voor hetzelfde gerecht. Een band met een andere EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat is voor toepasselijkheid van art. 2 EEX-V°Nerdrag niet nodig.9 Ook in geval van een geschil over een huurovereenkomst van onroerend goed in Spanje tussen partijen met woonplaats in Spanje en Servië is de Spaanse rechter bij uitsluiting bevoegd op grond van art. 22 EEX-V°. Een betrekking tot een andere EG-lidstaat staat is niet vereist.

Het vereisen van gevolgen voor andere jurisdictie is zwak, omdat blijkens de preambule EEX-V°Nerdrag beogen het bevoegdheidsrecht te harmoniseren met het oog op een vrij verkeer van personen resp. vrij verkeer van vonnissen binnen de interne markt.10 Daartoe moeten zoveel mogelijk gerechtelijke procedures voor gerechten van de EG-lidstaten c.q. verdragsluitende staten onder het toepassingsbereik van EEX-V°Nerdrag vallen. Hoe ver men het toepassingsbereik wil oprekken, hangt af van de wil van de EG-lidstaten resp. verdragsluitende staten. Men had art. 23 EEX-V°/ 17 Verdrag gemakkelijk kunnen beperken tot forumkeuzen die derogeren aan de rechtsmacht van een gerecht in een andere EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat, bijv. door te vereisen dat partijen woonplaats in verschillende EG-lidstaten resp. verdragsluitende staten moeten hebben. Anderzijds had de EG wetgever het toepassingsbereik kunnen verruimen door geen woonplaatsvereiste te stellen. Dat heeft EG wetgever echter niet gedaan en de bewoordingen van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag hebben daar ook geen aanwijzing voor.11

Opvatting b. gaat bovendien in tegen de geest van de overwegingen van het Hof van Justitie in de zaak Owusu/Jackson,12 hoewel het Hof zich over standpunt b. niet expliciet heeft uitgelaten. Het Hof van Justitie laat in de overweging dat de betrokkenheid van één verdragsluitende staat voldoende is volgen door de verduidelijking dat voor toepasselijkheid van art. 17 EEX voldoende is dat minstens één partij geen woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat en een gerecht van een verdragsluitende staat is aangewezen.13

Bovendien moet het doel van een forumkeuze niet worden vergeten. Rechtszekerheid en voorzienbaarheid zijn van groot belang.14 Dit doel kan alleen bereikt worden bij een duidelijk en kenbaar omschreven toepassingsbereik, dat bovendien zo ruim mogelijk dient te zijn en niet afhankelijk is van de woonplaats van de verweerder. Daarom is ook de forum non conveniens doctrine verworpen.15 Ook wordt daarom geen band tussen het gerecht en het geschil of de overeenkomst vereist. Dit zijn ongeschreven aanvullingen, die de effectiviteit van een forumkeuze doet verminderen.

Opvatting b. — dat er gevolgen moeten bestaan voor de rechtsmacht van een andere EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat — leidt er voorts toe dat vaak zal moeten worden nagegaan of art. 5 sub 1 of 6 EEX-V°Nerdrag in het geding is. Vaak zal immers de staat van de aangewezen rechter samenvallen met de woonplaats van een partij. De plaats van uitvoering moet dan in een andere EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat zijn gelegen dan de staat van het forum prorogatum. Gelet op de omvangrijke jurisprudentie over deze artikelen, zal dat vaak verre van gemakkelijk kan zijn. Dat is nadelig voor de hanteerbaarheid van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, dat beoogt op eenvoudige wijze de bevoegdheid vast te stellen, indien een forumkeuze is overeengekomen.