CRvB, 18-01-2018, nr. 17/1617 AW

Betrokkene was werkzaam als [functie] bij de Dienst [naam] van de gemeente Amsterdam voor 32 uur per week. Per 16 november 2015 is aan hem ontslag verleend wegens reorganisatie.

Op 13 december 2015 heeft betrokkene een aanvraag ingediend om een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Bij besluit van 22 december 2015 is aan betrokkene op grond van artikel 30a van de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA) een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering toegekend, bestaande uit een aanvullende- en een aansluitende uitkering. Daarbij is bepaald dat de aanvullende uitkering in het eerste jaar vanaf 16 november 2015 tot 16 november 2016 10% bedraagt van zijn gemiddelde bezoldiging van € 3.526,49 bruto per maand, te weten € 352,65 bruto per maand. Na het eerste jaar, vanaf

16 november 2016 tot 16 januari 2019, heeft betrokkene geen recht op een aanvullende uitkering, omdat zijn gemiddelde bezoldiging dan € 4.375,- of meer moet bedragen.

Bij besluit van 3 februari 2016 heeft het college het besluit van 22 december 2015 herzien, in die zin dat de gemiddelde bezoldiging van betrokkene is vastgesteld op een bedrag van

€ 4.311,23 bruto per maand, op grond waarvan de aanvullende uitkering 10% bedraagt van dit bedrag, te weten € 431,12 bruto per maand.

Op 22 maart 2016 heeft betrokkene het college in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar tegen het besluit van 22 december 2015.

Bij besluit van 5 april 2016 (bestreden besluit) heeft de directeur Personeel en Organisatieadvies van de gemeente Amsterdam het bezwaar tegen het besluit van

22 december 2015 ongegrond verklaard. Daarbij is het bezwaar geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 3 februari 2016.

Bij brief van 12 oktober 2016 heeft de directeur [afdeling] namens het college het bestreden besluit bekrachtigd.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard voor zover het was gericht tegen het bestreden besluit. Voor zover het beroep was gericht tegen de, door de rechtbank als vervangend besluit aangemerkte, brief van 12 oktober 2016 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 oktober 2016 vernietigd en het college opgedragen binnen zes weken een nieuwe beslissing op het bezwaar van betrokkene te nemen, met inachtneming van haar uitspraak. Het verzoek van betrokkene om schadevergoeding is afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. Niet is gebleken dat het college een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom heeft genomen. Daarom heeft het beroep van betrokkene daarop geen betrekking en staat wat betrokkene in dat verband heeft aangevoerd, niet ter beoordeling van de rechtbank. Het bestreden besluit is onbevoegd genomen. Bij besluit van 12 oktober 2016 heeft het bevoegde orgaan dit besluit bekrachtigd en de daaraan gelegde motivering overgenomen. Met het besluit van 12 oktober 2016 wordt het bestreden besluit geacht te zijn vervangen. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het besluit van 12 oktober 2016 in de beoordeling betrokken en wordt het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard. Voor het standpunt van betrokkene dat het in artikel 30a.10 van de NRGA genoemde bedrag van € 4.375,- geldt voor een ambtenaar die een voltijdsaanstelling heeft gehad en dat dit bedrag bij een deeltijdaanstelling, zoals bij betrokkene, naar rato moet worden toegepast, biedt de tekst van artikel 30a.10 van de NRGA geen ruimte. In de tekst is immers een bedrag vermeld zonder uitzonderingen voor ambtenaren die in deeltijd werken, terwijl in de toelichting op dit artikel staat dat het gaat om de feitelijke bezoldigingsbedragen en dat hiermee dus niet de voltijdsbezoldiging wordt bedoeld, die omgerekend moet worden naar de deeltijdfactor van de medewerker. Geoordeeld wordt dat met de toepassing van artikel 30a.10 van de NRGA een onderscheid wordt gemaakt naar arbeidsduur, omdat de medewerker die in deeltijd werkte, een percentueel lagere en kortere aanvullende uitkering ontvangt, dan een medewerker die voltijds werkte. Hoewel voor dit onderscheid sprake is van een legitiem doel, te weten aan te sluiten op de regeling in de Werkloosheidswet (WW), is het gekozen middel volgens de rechtbank niet geschikt voor het bereiken van dit doel. Immers, niet wordt bereikt dat alle gewezen ambtenaren ongeveer 80% van het laatstverdiende loon ontvangen, er wordt immers een groep ambtenaren bevoordeeld. Het verschil in behandeling is niet objectief gerechtvaardigd, zodat is gehandeld in strijd met artikel 125g van de Ambtenarenwet (AW). Dit betekent niet dat het college de bovenwettelijke uitkering moet toekennen op de wijze zoals door betrokkene bepleit, maar alleen dat het college zich niet mag baseren op artikel 30a.10, tweede en derde lid, van de NRGA. Omdat nog niet duidelijk is of aan betrokkene een hogere of lagere uitkering wordt toegekend, wijst de rechtbank het verzoek om schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente af.

Het hoger beroep van betrokkene strekt ertoe dat artikel 30a.10 van de NRGA zo moet worden uitgelegd, dat op het daarin genoemde bedrag de deeltijdfactor naar rato moet worden toegepast. Tevens heeft betrokkene verzocht om schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente over de door het college na te betalen bedragen en vindt betrokkene dat het college een dwangsom is verschuldigd wegens niet tijdig beslissen.

Het college heeft zich in het door hem ingestelde hoger beroep op het standpunt gesteld dat bij de toepassing van artikel 30a.10 van het NRGA geen sprake is van een verboden onderscheid naar arbeidsduur.

Bij brief van 1 maart 2017 heeft betrokkene het college in gebreke gesteld wegens het niet tijdig nemen van een nieuwe beslissing op zijn bezwaar, zoals opgedragen door de rechtbank.

Bij het nader besluit heeft het college - onder voorbehoud van het door hem ingestelde hoger beroep - het bezwaar tegen de besluiten van 22 december 2015 en 3 februari 2016 gegrond verklaard en daarbij bepaald dat de WW-uitkering van betrokkene wordt aangevuld tot 80% van de voor hem geldende berekeningsgrondslag in fase 1 en 2 van de aanvullende uitkering. Over de na te betalen uitkering zal wettelijke rente worden vergoed. Tevens is bepaald dat geen dwangsom wegens niet tijdig beslissen wordt toegekend, omdat het bestreden besluit tijdig, binnen twee weken na de ingebrekestelling is genomen en het nader besluit ook is genomen binnen twee weken na ontvangst op 3 maart 2017 van de ingebrekestelling van 1 maart 2017.

De Raad zal het nader besluit, gelet op artikel 6:19 in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, mede in de beoordeling betrekken.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 125g, eerste lid, van de AW mag het bevoegd gezag geen onderscheid maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd dan wel beëindigd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Op grond van artikel 1.11, eerste lid, van de NRGA hebben de in de rechtspositieregelingen omschreven aanspraken in beginsel betrekking op de ambtenaar die een volledige aanstelling heeft of heeft gehad.

Op grond van artikel 1.11, tweede lid, van de NRGA worden de rechten bij een deeltijdsaanstelling naar evenredigheid van de arbeidsduur bepaald, tenzij in deze regeling anders is bepaald.

Ingevolge artikel 30a.10, eerste lid, van de NRGA, zoals dat luidde tot 1 juni 2016, kent de aanvullende uitkering twee fases. De aanvullende uitkering wordt uitgedrukt in een percentage van de bezoldiging telkens naar rato van het aantal uren dat de ambtenaar werkloos is.

Op grond van het tweede lid bedraagt de aanvullende uitkering gedurende de eerste fase:

a. voor ambtenaren met een bezoldiging tot een bedrag van € 4.375,- = 10%;

b. voor ambtenaren met een bezoldiging vanaf € 4.375,- tot een bedrag van € 5.250,- = 20%;

c. voor ambtenaren met een bezoldiging vanaf € 5.250,- = 30%.

Op grond van het derde lid bedraagt de aanvullende uitkering gedurende de tweede fase:

a. voor ambtenaren met een bezoldiging van € 4.375,- tot een bedrag van € 5.250,- = 10%;

b. voor ambtenaren met een bezoldiging van € 5.250,- tot een bedrag van € 6.560,- = 20%;

c. voor ambtenaren met een bezoldiging vanaf € 6.560,- = 30%.

In artikel 30a.10, van de NRGA is de grondslag gedefinieerd, die nodig is voor de berekening van de aanvullende uitkering. In de toelichting bij dit artikel is het volgende opgenomen:

“De hoogte van de uitkering is gedurende de twee fases verschillend. De genoemde bedragen zijn feitelijke bezoldigingsbedragen. Hiermee wordt dus niet de voltijdsbezoldiging bedoeld, die omgerekend moet worden naar de deeltijdfactor van de medewerker. Dus ook een medewerker die met een functie voor 30 uur per week een bezoldiging van € 5.500,- ontvangt, krijgt gedurende de eerste fase een aanvullende uitkering van 30% van deze bezoldiging en gedurende de tweede fase een aanvullende uitkering van 20% van deze bezoldiging.

De zinsnede “naar rato van het aantal uren dat de ambtenaar werkloos is” houdt in dat indien

iemand een arbeidsduur had van 36 uur, waaruit hij voor 18 uur is ontslagen hij een

aanvullende uitkering ontvangt van 10%, respectievelijk 20% of 30% maal 18/36. Als deze

persoon vervolgens een baan aanvaardt van 10 uur per week, ontvangt hij een aanvullende

uitkering van 10% (respectievelijk 20% of 30%) maal 8/36 van zijn bezoldiging.”

Het hoger beroep van betrokkene 4.2. Met de rechtbank en het college oordeelt de Raad dat de tekst van artikel 30a.10, eerste lid, van de NRGA geen aanknopingspunten biedt voor de door betrokkene bepleite uitleg, namelijk dat de bedragen die worden genoemd in dit artikellid, moeten worden omgerekend naar de deeltijdfactor van de medewerker. De toelichting op dit artikellid biedt deze ruimte evenmin. Immers, hieruit als ook uit de toelichting van (het nagenoeg gelijk luidende)

artikel 10d:26 van de CAR/UWO blijkt duidelijk dat het gaat om de feitelijke bezoldigingsbedragen en dus niet om de voltijdsbezoldiging die omgerekend zou moeten worden naar de deeltijdfactor van de medewerker. Het hoger beroep van betrokkene slaagt niet.

Het hoger beroep van het college

Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 125g van de AW (Kamerstukken II,

1995-1996, 24 498, nr. 3) is sprake van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur als werknemers op die grond worden benadeeld bij de voorwaarden - vastgesteld bij cao, per onderneming of individueel - waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel beëindigd. Zoals de Raad eerder heeft geoordeeld (uitspraak van

25 november 1999, ECLI:NL:CRVB:AA5091) is een verschil in behandeling naar arbeidsduur slechts een onderscheid in de zin van art. 125g van de AW, indien dit verschil tot benadeling leidt.

Anders dan de rechtbank oordeelt de Raad dat artikel 30a.10, eerste lid, van de NRGA, naar inhoud, aard of strekking niet leidt tot onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur, als bedoeld in artikel 125g van de AW. Hiertoe overweegt de Raad het volgende.

Als eerste stelt de Raad vast dat in de tekst van artikel 30a.10, eerste lid, van de NRGA geen onderscheid wordt gemaakt naar arbeidsduur, maar dat het bij dit artikel gaat om

(om onderscheid naar) de feitelijke bezoldiging, dus het nominale bedrag dat een medewerker gemiddeld bruto verdiende. Er wordt voorts in dit artikel gewerkt met “drempelbedragen”. Iedereen die minder verdiende dan € 4.375,- ontvangt 10% aanvullende uitkering in de eerste fase en geen aanvullende uitkering in de tweede fase. Iedereen, dat wil zeggen ongeacht de aanstellingsomvang. Ook voor fulltimers die minder verdienen dan dit “drempelbedrag” geldt dit.

Voorts komt hierbij betekenis toe aan de reden, waarom in deze regeling drempelbedragen zijn opgenomen. Dit heeft te maken met de (hoogte en duur) van de uitkeringen op grond van de WW, die met ingang van 1 januari 2001 ook gelden voor ambtenaren, in relatie tot de (voormalige) wachtgeld regeling voor ambtenaren. Op grond van artikel 47 van de WW is de hoogte van de WW-uitkering 70-75% van het (gemiddelde) maandloon tot het maximum dagloon. Omdat - met alleen een WW-uitkering - de ambtenaren die meer verdienden dan het maximum dagloon er op zouden achteruitgaan in vergelijking met de situatie van eerder, hebben de onderhandelingspartners afgesproken dat een aanvullende WW wordt toegekend aan ambtenaren met een hoger inkomen dan het maximum dagloon zodat een werkloosheidsuitkering van in totaal (WW + aanvullende uitkering) gemiddeld 70-75% van het laatstverdiende salaris wordt bereikt. Omdat appellant (anders dan zijn fulltime collega) minder verdiende dan het maximum dagloon, was geen sprake van bedoelde achteruitgang. Ook hieruit volgt dat geen sprake is van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur. De vraag of sprake is van een objectief gerechtvaardigd onderscheid behoeft dan ook geen beantwoording.

Het door betrokkene overgelegde oordeel van het College voor de Rechten van de Mens (College) van 13 september 2016 (oordeel 2016-93) geeft geen aanleiding tot een ander oordeel, nu de Raad, anders dan het College, het in artikel 30a.10, eerste lid, van de NRGA gemaakte verschil geen onderscheid in de zin van artikel 125g van de AW acht.

Uit 4.3 tot en met 4.5 volgt dat het hoger beroep van het college slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover aangevochten. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren. Uit dit oordeel volgt voorts dat het verzoek van betrokkene om veroordeling tot schadevergoeding moet worden afgewezen. Nu de aangevallen uitspraak wordt vernietigd, is aan het nader besluit van 16 maart 2017 de grondslag komen te ontvallen, zodat ook dit besluit voor vernietiging in aanmerking komt.

Dwangsom

Bij besluit van 5 april 2016 (bestreden besluit) is een beslissing genomen op het bezwaar van betrokkene en is derhalve een besluit in de zin van Awb. Dat het bestreden besluit niet is genomen door een daartoe bevoegde functionaris en er dus een gebrek aan het besluit kleeft, is ingevolge de Awb niet van belang bij de bepaling van het besluitkarakter. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat met het herstel van dit gebrek door de bekrachtiging op 12 oktober 2016, het bestreden besluit inhoudelijk en qua rechtsgevolg geen wijziging heeft ondergaan. Voorts heeft betrokkene tegen het bestreden besluit ook een rechtsmiddel ingesteld. Voor het antwoord op de vraag of door het college een dwangsom is verbeurd, moet gekeken worden naar de periode die is gelegen tussen de datum van de ingebrekestelling en de datum waarop het bestreden besluit is genomen.

Ingevolge artikel 4:17, derde lid, van de Awb is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de betrokkene een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

De Raad stelt vast dat het college op 5 april 2016, dat wil zeggen binnen de periode van twee weken, als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb, het bestreden besluit heeft genomen, zodat het college terecht geen dwangsom aan betrokkene heeft toegekend.

Uit 4.6 volgt dat de vraag of vanwege het niet tijdig nemen van het nader besluit dwangsommen zijn verbeurd, geen beantwoording meer behoeft.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.