2.2.2 Ernstig verwijt versus opzet of bewuste roekeloosheid

De term ernstig verwijt speelde ten tijde van het oud BW ook een rol bij werknemersaansprakelijkheid. VMr 1992 bevatte het Burgerlijk Wetboek geen regeling die expliciet en specifiek regelde dat een werknemer onder bepaalde omstandigheden jegens de werkgever aansprakelijk was voor schade toegebracht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Wel werd in jurisprudentie een standaard ontwikkeld voor de vraag of een werknemer jegens de werkgever uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk was terzake van onbehoorlijke taakvervulling. Het criterium dat daarbij werd aangelegd was of de werknemer terzake van de tekortkoming, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een zodanig ernstig verwijt gemaakt kon worden dat hij voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is.1

Relevant gegeven is overigens dat naar analogie met de door de Hoge Raad aldus in 1983 in het X/Debrot-arrest uitgezette lijn terzake van werknemersaansprakelijkheid, vervolgens in de literatuur werd betoogd dat ernstig verwijt ook een vereiste zou zijn om aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van art. 2:9 BW aan te nemen.2 In 1997 werd dat inderdaad voor het eerst aangenomen door de Hoge Raad in het hiervoor besproken Staleman/Van de Ven-arrest. Hoewel in laatstgenoemd arrest niet wordt verwezen naar het X/Debrot-arrest,3 lijkt het aannemelijk dat het thans voor art. 2:9 BW toepasselijke criterium daarop voortbouwde. De omstandigheid dat de in het geding zijnde feiten in de Staleman/Van de Ven-zaak zich afspeelden in 1990 — derhalve vo5Or invoering van het NBW dat voor o.a. art. 7:661 BW de terminologie wijzigde in opzet en bewuste roekeloosheid — kan verklaren waarom de Hoge Raad in dat arrest nog de onder het oud BW geïntroduceerde term ernstig verwijt gebruikte. Zeker is dat niet.

Tijdens de parlementaire behandeling van art. 7A:1638x BW (thans art. 7:658 BW) is uitgesproken dat tussen de voor 1992 in jurisprudentie terzake ontwikkelde standaard van ernstig verwijt, en de in art. 7A:1638x BW gebezigde termen bewuste roekeloosheid en opzet in wezen geen verschil bestaat:

Ook ten aanzien van art. 7:6615 en 6:1706 BW is later door de Hoge Raad bepaald dat de terminologie opzet of bewuste roekeloosheid geen inhoudelijke verandering heeft gebracht.

Deze termen dienen in dit verband subjectief te worden uitgelegd: zij duiden op het bewustzijn van de aangesproken werknemer. Zonder persoonlijk handelen of bewust nalaten van de werknemer kan er geen sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid.7

Over de invulling die in het arbeidsrecht aan het begrip bewuste roekeloosheid gegeven moet worden heeft enige tijd discussie bestaan. De Hoge Raad heeft in jurisprudentie een strenge invulling gegeven aan het begrip bewuste roekeloosheid in het kader van art. 7A:1638x BW (oud)/7:658 BW en 7:661 BW. Het gaat er volgens deze lijn om dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan de gewraakte gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag.8 In de literatuur werd wel betoogd dat op deze manier van bewuste roekeloosheid (laat staan van opzet) in de praktijk zelden sprake zal zijn.9 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt inmiddels echter af te leiden dat bij de stelplicht van de werkgever of dat aan de orde was, wel een zekere objectivering kan worden toegepast. Het gaat er dan om of uit het gestelde (en bewezen) gedrag van de werknemer naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat een dergelijk bewustzijn aanwezig was.10 De werknemer kan vervolgens feiten en omstandigheden stellen die zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest.

Er wordt in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds het vaststellen van de tekortkoming van de werknemer en anderzijds de schuldgradaties opzet of bewuste roekeloosheid.13 Deze laatste schuldgradaties zijn daarbij dus een toerekeningsmaatstaf.

Er is veel geschreven over de vraag of het begrip ernstig verwijt voor de toepassing van art. 2:9 BW een andere inhoud heeft dan opzet of bewuste roekeloosheid in voornoemde bepalingen.14 Veelal wordt dan verwezen naar het Prickartz-arrest15, waarin bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van een statutair bestuurder, tevens werknemer, werd overwogen dat hij als bestuurder alleen aansprakelijk was in geval van ernstig verwijt, en voor zover hem een verwijt als werknemer gemaakt zou moeten worden dat hij in beginsel slechts aansprakelijk was jegens zijn werkgeefster in geval van opzet of bewuste roekeloosheid.16 Voor mijn betoog volstaat in dit stadium de constatering dat die vraag in de literatuur vrijwel zonder uitzondering17 in de sleutel van de toerekeningsmaatstaf wordt geplaatst: er wordt in dat verband vrijwel uitsluitend gediscussieerd over de vraag of ernstig verwijt ook lagere schuldgradaties omvat zoals roekeloosheid en gewone schuld. Ik kom daar hierna op terug.