8.4.2.5 Overig

De in de praktijk gehanteerde billijkheidstoets die ik in de vorige paragraaf citeerde, brengt tot uitdrukking dat de rechter kennelijk bij matiging van de dwangsom de mate van verwijtbaarheid van de overtreding in aanmerking wenst te kunnen nemen. Ik besprak in de vorige paragraaf dat de betreffende billijkheidstoets niet mag worden aangelegd, vanwege het feit dat onder het Beneluxrecht geen plaats is voor matiging van dwangsommen na verbeurte, afgezien van het geval waarop art. 611d Rv ziet. Ook overigens zie ik echter geen plaats voor het verdisconteren van de mate van verwijtbaarheid van de overtreding in de betalingsverplichting van de dwangsomdebiteur. Blaauw heeft in dit verband voorgesteld dat de rechter in zijn veroordeling steeds zou moeten onderscheiden naar opzettelijke, culpose en licht culpose overtreding van de hoofdveroordeling: de verbeurde dwangsom levert dan een passende straf op voor het handelen in strijd met de hoofdveroordeling.

Hoewel in veel gevallen een rechtvaardiger resultaat zou kunnen worden bewerkstelligd als het door Blaauw voorgestelde onderscheid zou worden gehanteerd, ben ik daarvan geen voorstander. Niet alleen is te verwachten dat veroordelingen van deze soort veel executiegeschillen zullen meebrengen, daarnaast is het aanbrengen van het onderscheid naar mijn mening met de aard van de dwangsom als privaatrechtelijk executiemiddel in strijd. De differentiatie naar schuldgraad zal immers niet altijd met een differentiatie naar benodigde afschrikkende werking corresponderen. Denkbaar is zelfs dat vaak het tegendeel het geval zal zijn: er zal over het algemeen minder afschrikking nodig zijn om een veroordeelde van opzettelijk gedrag in strijd met de hoofdveroordeling te weerhouden, dan om deze alle voorzorgsmaatregelen te laten nemen om ook onopzettelijk niet naleven te voorkomen.1

De door Blaauw voorgestelde differentiatie zal dan ook in meer of mindere mate ten koste gaan van een optimale preventieve werking van het dwangmiddel; juist die optimale preventieve werking in het individuele geval biedt de dwangsom haar rechtvaardiging.