Hof Den Haag, 20-03-2018, nr. BK-17/00831

Belanghebbende heeft in hoger beroep zijn reeds in eerste aanleg gehouden betoog herhaald dat geen sprake is van een objectieve voordeelsverwachting als het gaat om de inkomsten die voortvloeien uit zijn “downline”. Met betrekking tot de overige inkomsten heeft belanghebbende gesteld dat de opbrengsten niet boven de gemaakte kosten uitgaan.

Bij de beoordeling of sprake is van een bron van inkomen heeft de Rechtbank in onderdeel 5 van haar uitspraak terecht tot uitgangspunt genomen dat volgens vaste jurisprudentie een bron van inkomen aanwezig is als is voldaan aan drie voorwaarden: deelname aan het economische verkeer, het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs - in de toekomst - kan worden behaald. Niet in geschil is dat de activiteiten in het economisch verkeer hebben plaatsvinden en dat belanghebbende het oogmerk heeft om daarmee voordeel te behalen.

Voor de beantwoording van de vraag of een voordeel (objectief) redelijkerwijs is te verwachten, dient te worden onderzocht of de verrichte activiteiten voorzienbaar blijvend verliesgevend zijn, dan wel dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij in de toekomst positieve opbrengsten zullen opleveren (vgl. o.a. Hoge Raad 1 februari 2002, nr. 36 238, ECLI:NL:HR:2002:AD8763, BNB 2002/128 en Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. 40 244, ECLI:NL:HR:2005:AR6821, BNB 2006/54).

Ter onderbouwing van belanghebbendes stellingname dat de inkomsten uit zijn “downline”, eigenlijk zijn verworven uit een vorm van speculatie omdat hij daarop geen invloed heeft gehad hetgeen, aldus belanghebbende, betekent dat die inkomsten daarom onbelast moeten blijven , beroept hij zich op een uitspraak van het Hof Amsterdam van 3 januari 2003, nr. 01/3411, V-N 2003/9.3.3. In die uitspraak is dat hof op basis van de in die uitspraak vastgestelde feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat de mogelijkheid om als deelnemer in een zogeheten “WIN-systeem” royaltyinkomsten te verwerven in het algemeen zozeer afhankelijk is van onvoorspelbare factoren, die bovendien door de distributeur zelf niet te beïnvloeden zijn, dat een eventueel gunstig resultaat van die deelname speculatief is. Dat oordeel is door de Hoge Raad bij arrest van 24 december 2004, nr. 39 447, ECLI:NL:HR:AV3495, V-N 2005/37.13 in stand gelaten.

Ten aanzien van het antwoord op de vraag of inkomsten die kunnen worden verworven met de onderhavige “multilevel-marketing”-methode speculatief van aard zijn, is van belang dat krachtens artikel 1 van de Wet op de Kansspelen onder meer verboden is, kort gezegd, het zonder vergunning gelegenheid geven tot het spelen van een kansspel. In artikel 1a van die wet is bepaald dat ook een piramidespel tot de onder het verbod vallende kansspelen wordt gerekend. Het tweede lid van deze bepaling luidt:

“Onder het piramidespel wordt verstaan een gelegenheid waarbij deelnemers een goed afgeven of een verplichting aangaan teneinde daaruit een voordeel te verwerven dat geheel of ten dele afhankelijk is van de afgifte van een goed of het aangaan van een verplichting door latere deelnemers.”

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de invoering van artikel 1a van de Wet op de Kansspelen heeft geleid is, voor zover hier van belang, naar voren gebracht:

“Deelnemers aan een piramidespel moeten trachten door middel van een opschuifsysteem aan de top van de piramide te komen. De meeste piramidespelen kennen verschillende niveaus. Op ieder niveau werft iedere deelnemer één of meerdere nieuwe deelnemers, of worden deze deelnemers geworven door andere deelnemers of organisatoren van het piramidespel. Een nieuwe deelnemer betaalt een bepaald bedrag aan de deelnemer die hem geworven heeft en/of aan deelnemers of organisatoren die zich hoger in de piramide bevinden. Nadat de nieuwe deelnemer zelf weer nieuwe deelnemers geworven heeft, of deze door andere deelnemers of organisatoren geworven zijn, of soms nadat de opvolgende nieuwe deelnemers op hun beurt weer nieuwe deelnemers geworven hebben, of deze door andere deelnemers of organisatoren geworven zijn, krijgt hij zijn inleggeld, geheel, gedeeltelijk of vermeerderd met een bepaald bedrag terug. Hoewel er verschillende varianten van het piramidespel bestaan, hebben zij alle gemeen dat het te verwerven voordeel afhankelijk is van nieuwe deelnemers die op hun beurt weer geld inleggen.

(…)

Naast het piramidespel zoals hierboven uiteengezet, bestaan er verkoopmethoden die in bepaalde opzichten gelijkenis vertonen met piramidespelen. Deze verkoopmethoden zijn bekend onder de naam «multilevel marketing» of «netwerk marketing». Deze verkoopmethoden of vorm van marketing vallen niet onder de definitie van het begrip piramidespel en zijn derhalve niet verboden onder het regime van de Wet op de kansspelen. Bij deze vorm van marketing verwerft de koper van een product het recht om zelf ook bepaalde produkten te verkopen waarmee hij een bonus, een provisie of een percentage van de omzet kan verwerven. Hetzelfde geldt voor de opvolgende kopers. Qua structuur vertoont multilevel marketing gelijkenis met een piramidespel. Het doel van deze vorm van marketing is echter wezenlijk anders dan het doel van een piramidespel. Multilevel marketing is een verkoopmethode. Een te verwerven voordeel in de vorm van een bonus, provisie of omzetpercentage dient om de verkoop van de betreffende producten te bevorderen en vormt derhalve onderdeel van het verkoopsysteem.

Bij multilevel marketing is geen sprake van het betalen van een bepaald bedrag uitsluitend teneinde het recht tot deelname aan een organisatie of het recht tot het werven van nieuwe deelnemers/kopers te verkrijgen, maar staat de verkoop van producten centraal. De deelnemer koopt produkten in voor een reële prijs, teneinde ze met winst te verkopen. In tegenstelling tot bij een piramidespel is er sprake van koop in de zin van artikel 7:1 BW. De afnemer betaalt niet voor deelname, maar voor het product. De afnemers die geen producten willen of kunnen verkopen worden derhalve niet benadeeld.

Gezien het bovenstaande is er geen reden multilevel marketing te verbieden zolang het gebruikt wordt als een methode om producten te verkopen. Voorzover er in het kader van een multilevel marketing systeem sprake is van het in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen, trachten een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, geniet de koper de bescherming van de Colportagewet.”

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 523, nr. 3, blz. 1–3)

Belanghebbende heeft niets aangevoerd dat kan leiden tot het oordeel dat de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak zodanig afwijken van die zoals weergegeven in het hiervoor in 7.6 vermelde citaat dat de daarin getrokken conclusies - te weten dat “multilevel marketing” wordt gebruikt als een methode om producten te verkopen, dat derhalve geen sprake is van onvoorspelbare factoren die door een onafhankelijk vertegenwoordiger zelf niet zijn te beïnvloeden, zodat een eventueel gunstig resultaat van die deelname niet speculatief is niet kunnen gelden in de onderhavige zaak. Dat brengt met zich dat het onder 7.4 vermelde betoog van belanghebbende moet worden verworpen.

In zijn arrest van 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707, BNB 2011/246 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting, in beginsel moet worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar, doch dat feiten en omstandigheden van andere jaren licht kunnen werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en dat deze daarom mede in aanmerking mogen worden genomen.

De Inspecteur heeft onweersproken aangevoerd dat belanghebbende met de activiteiten, naast het positieve resultaat ad € 26.044 in het onderhavige jaar ook in de jaren 2011, 2012, 2014 en 2015 positieve resultaten heeft gerealiseerd (2011: € 8.208, 2012: € 29.506, 2014: € 8.579; 2015: € 6.383). De Inspecteur leidt uit voormelde feiten en omstandigheden af dat ten aanzien van belanghebbendes activiteiten voor [Y] in het onderhavige jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting.

Belanghebbende heeft betoogd dat hij het resultaat heeft verkregen ondanks dat hij daarvoor nauwelijks enige arbeid heeft verricht en dat daarvoor voldoende was zich in te schrijven bij [Y] , de licentiekosten te betalen, drie vrienden mee te laten inschrijven en zelf klant te worden van [Y] . Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de activiteiten uitsluitend betrekking hebben op eigen gebruik en gebruik binnen zijn vriendenkringen.

De Inspecteur heeft dit standpunt van belanghebbende betwist en daartoe aangevoerd dat belanghebbende zijn stelling niet heeft onderbouwd.

Gelet op de stellingname van de Inspecteur had het in de rede gelegen dat belanghebbende als meest gerede partij - zijn stellingen nader zou onderbouwen. Hij heeft het echter gelaten bij blote stellingen, zonder dat daarvoor een begin van bewijs is aangedragen. De stelling dat de activiteiten uitsluitend betrekking hebben op eigen gebruik en gebruik binnen zijn vriendenkringen is niet nader onderbouwd. Bovendien heeft belanghebbende niets aangevoerd dat kan onderbouwen waarom hij, ondanks het feit dat hij in 2011 en 2012 ook voordelen uit de activiteiten heeft genoten, ten aanzien van het jaar 2013 objectief bezien geen voordelen kon verwachten ter zake van de activiteiten. Belanghebbende heeft zijn stellingen derhalve niet gestaafd.

Gelet op het voorgaande is aannemelijk geworden dat is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting. Dat het voordeel hoger is uitgevallen dan dat belanghebbende mogelijkerwijs had verwacht, doet niet ter zake.

Belanghebbende heeft aldus activiteiten verricht waaraan de inkomsten van [Y] zijn toe te rekenen. Dat leidt tot de conclusie dat ter zake van de activiteiten sprake is van een bron van inkomen. Omdat belanghebbende activiteiten heeft verricht die hebben geleid tot voormelde inkomsten moeten die inkomsten worden gekwalificeerd als inkomsten uit overige werkzaamheden en niet, zoals belanghebbende betoogt, als rendement uit sparen en beleggen. De Inspecteur heeft derhalve terecht het daarmee behaalde voordeel begrepen in het biww van belanghebbende.

Belanghebbende heeft gesteld dat hij kosten heeft gemaakt voor de uitvoering van de activiteiten. De Inspecteur heeft zulks gemotiveerd betwist. De bewijslast dat kosten zijn gemaakt, rust op belanghebbende, doch hij is daarin niet geslaagd aangezien hij geen bewijsmiddelen in het geding heeft gebracht die aannemelijk maken dat hij kosten heeft gemaakt die dienen te worden toegerekend aan het onderhavige jaar.

Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met het motiverings- en/of zorgvuldigheidsbeginsel. Ook anderszins is niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Gelet op het vorenoverwogene behoeft de vraag of de bewijslast moet worden omgekeerd geen beoordeling meer. Het hoger beroep is ongegrond.

Slotsom

Beslist dient te worden als hierna vermeld.