Hof Den Haag, 22-06-2021, nr. 200.264.680/01

Bij exploot van 19 juli 2019 is Van der Werff in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Gouda van 25 april 2019 (hierna: het bestreden vonnis).

Bij tussenarrest van 29 oktober 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast op 15 januari 2020. De comparitie heeft geen doorgang gevonden.

Bij memorie van grieven (met producties) heeft Van der Werff één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd.

Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Pijnacker de grief bestreden.

Vervolgens is arrest gevraagd.

Samenvatting van het geschil

1. In hoger beroep gaat het nog slechts over de vraag of Van der Werff in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst van onderaanneming de vaste aanneemsom in zijn geheel moet betalen of dat daarop een bedrag, en zo ja, welk, in mindering moet worden gebracht wegens minderwerk.

Feiten

2. De in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak – samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang – om het volgende.

a. Partijen hebben in mei 2018 in het kader van het project AFC een overeenkomst van onderaanneming gesloten waarbij Pijnacker als onderaannemer bestratingswerkzaamheden diende uit te voeren voor een aanneemsom van € 23.000,--. De werkzaamheden betroffen bepaalde bestekposten, die waren aangegeven in het bestek. Volgens een factuur van Pijnacker gedateerd 18 juni 2018, diende een eerste termijn van 60% van de aanneemsom – dit is € 13.800,-- – op 29 juni 2018 te worden voldaan.

b. Bij e-mail van 21 juni 2018 heeft Van der Werff Pijnacker bericht:

‘De door jou ingeleende koppels hebben het werk stilgelegd en wilden de bouwplaats per direct verlaten omdat er een financieel geschil is tussen dezezzp-ers en Pijnacker Infra.Zoals met jou besproken liepen we al achter op de planning door het gebrek aan mankracht waardoor wij verder geen oponthoud kunnen opvangen vooral omdat volgende week de mat gelegd moet worden. Wij kunnen ons geen verdere stagnatie permitteren ivm boetes van uit de opdrachtgever en de verlegger van de mat.Hierom zijn wij genoodzaakt conform bijgevoegde eenheidsprijslijst de werkzaamheden tot en met gister met je af te rekenen en de werkzaamheden in eigenbeheer af te ronden op korte termijn ontvang je van ons een bon zodat je dit kan factureren.’

c. Bij e-mail van dezelfde dag heeft Pijnacker als volgt gereageerd:

‘Het is zo op dit moment dat er geen mankrachten zijn weggegaan, dat de werkzaamheden doorlopen, morgen komt er nog een koppel bij vanuit Leiden, vd Werff is zelf bezig met werkzaamheden die bij ons in de offerte zitten. Ivm de spanning op het project is dit prima, we moeten wel netjes verrekenen later.Woensdag 27 juni moet het project klaar zijn volgens [de hoofduitvoerder], dit kan met de huidige mensen gehaald worden is vanmiddag met de stratenmakers, [de hoofduitvoerder] en met mij besproken.Ik ga er van uit dat onderstaande mail niet meer van toepassing is.’

d. Bij e-mail van 27 juni 2018 heeft Pijnacker Van der Werff bericht:

‘Het werk vordert gestaag, de jongens die er vandaag waren zijn er morgen weer tot het klaar is.

Werkzaamheden die door jullie gedaan zijn wat ik tot nu toe heb gehoord:

Piepschuim platen leggen

Max 20ml band gezet

Rest werkzaamheden wat door ons is aangeboden is door ons uitgevoerd.’

e. Bij e-mail van 4 juli 2018 heeft Pijnacker aan de hoofduitvoerder van Van der

Werff ([de hoofduitvoerder]) bericht:

‘De jongens zijn vandaag voor het laatst omdat het klinkerwerk tot aan de inrit klaar is, vanaf dinsdag zou dan het restant erin gelegd kunnen worden. (…)Verder heb ik nagevraagd wat de werkzaamheden geweest zijn die jou jongens hebben uitgevoerd, zonder communicatie overigens. Ik ben bereid 2 dagen koppel te betalen en de aanneemsom af te rekenen, 2 dagen koppel a €65 per uur zal ik op de vooraf bepaalde aanneemsom verrekenen.’

De hoofduitvoerder van Van der Werff heeft dezelfde dag hierop gereageerd:

‘Maandag gaan ze starten met het plaatsen van het hekwerk rond het veld. Om dit te kunnen doen is het noodzakelijk dat het straatwerk gereed is zoals afgesproken.Ik ga ervan uit dat jij de afspraak van vorige week vrijdag nakomt en zorgt dat er morgen gewoon straatmakers zijn omdat het straatwerk vrijdag klaar moet zijn.Ik heb vanmorgen al de hoeveelheden opgemeten en zal [naam] een overzicht laten maken met de eenheden die jullie hebben gemaakt.’

f. Bij e-mail van 9 juli 2018 heeft Van der Werff aan Pijnacker bericht:

‘Hierbij de afrekenstaat veld 3 conform gemaakte hoeveelheden en opgegeven eenheidsprijzen.Je kan het totaal bedrag € 13.431,28 aan ons factureren.’

Pijnacker heeft dezelfde dag Van der Werff geantwoord:

‘Afrekenstaat zoals jij die schetst is niet akkoord, wij hebben een vast bedrag afgesproken (niet verrekenbaar) voor werkzaamheden Veld 3 van € 23.000,00 excl. BTW. (…)(…) Het is niet reëel dat er 40% minder afgerekend wordt dan afgesproken om de volgende redenen:(…)Pijnacker heeft er continue met een shovel gestaan en de veronderstelde minderwerkzaamheden zijn sowieso deels door de shovel uitgevoerd.Ik heb woensdag 4 Juli (…) een mail gestuurd met een voorstel om 2 dagen koppel in mindering te brengen op de aanneemsom voor werkzaamheden die gedaan zouden zijn voor ons. Hier wil ik mij aan houden en zal dit in mindering brengen.Volgens jou eigen mail van 2 Juli (…) zijn alle werkzaamheden uitgevoerd en zonder afkeuring aanvaard.

Ik heb vorige week een termijn verstuurd van 60% van de aanneemsom, restant zal mogen worden gefactureerd.Nog te factureren zal zijn: € 23000 - € 1040 (2dg koppel) = € 21960 - € 13800 = € 8160,00’.

Van der Werff heeft daarop per omgaande gereageerd:

‘Zo werkt het niet. (…)De hoeveelheden in het bestek zouden nog wijzigingen welke jij met [de hoofduitvoerder] vooraf zou afstemmen vervolgens zouden we dan werkelijke hoeveelheden afrekenen. Natuurlijk verrekenen wij ook alleen de werkelijke hoeveelheden met onze opdrachtgever [de hoofdaannemer].Vervolgens zij wij er mee geconfronteerd dat je mensen herhaaldelijk niet kwamen opdragen of te pas en te onpas vertrokken en toen ze er wel waren dreigden van het werk te vertrekken omdat ze niet betaald werden. Nadat ze met allerlei dreigementen definitieve van het werk vertrokken waren stuurde jullie mensen zonder VCA certificaat en nog wel van een ander project van ons waar de uitvoerder niet van op de hoogte was. (…)Daarbij komt dat je de planning met [de hoofduitvoerder] zou afstemmen omdat het verleggen van de mat alles bepalend is. Dan lijkt het me logisch dat we vervolgens diverse werkzaamheden zelf hebben uitgevoerd om verdere problemen met onze opdrachtgever te voorkomen.We betalen alleen wat jou ontwijfelbaar toekomt en dat is € 13.431,28 excl. de BTW.’

g. Van der Werff heeft in het kader van dit project € 13.800,-- aan Pijnacker betaald.

De procedure in eerste aanleg

3. In eerste aanleg heeft Pijnacker betaling gevorderd van € 11.870,01 in hoofdsom. Daarnaast heeft zij betaling gevorderd van € 447,86 aan wettelijke handelsrente over de hoofdsom tot en met 29 oktober 2018 en € 893,70 aan buitengerechtelijke kosten.

4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat partijen voor door Pijnacker te verrichten werkzaamheden een vaste aanneemsom zijn overeenkomen (rov. 4.3). De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat Pijnacker onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van minderwerk ten aanzien van post 343410 en aangenomen dat het om 123,5 meter tegen een prijs van € 8 gaat, wat neerkomt op een te verrekenen bedrag van € 988,-- (rov. 4.5). Voor het overige heeft de kantonrechter overwogen dat Van der Werff onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat sprake is van besparingen of door Van der Werff overgenomen werk. In het bijzonder is Van der Werff niet ingegaan op de e-mails van Pijnacker van 27 juni 2018 en 4 juli 2018 en heeft zij niet onderbouwd welke werkzaamheden wanneer en door wie in dit kader zouden zijn verricht, wat wel van haar had mogen worden verwacht (rov. 4.6). De kantonrechter heeft de vordering van Pijnacker tot een bedrag van in hoofdsom € 10.626,51 toewijsbaar geacht, evenals de wettelijke handelsrente over dit bedrag en € 881,27 aan buitengerechtelijke kosten (ro. 4.11). Van der Werff is veroordeeld in de proceskosten (rov. 4.12)

De grief

5. De (enige) grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6, 4.11 en 4.12 van het bestreden vonnis.

6. Van der Werff heeft in dit verband aangevoerd dat Pijnacker niet het gehele aan haar opgedragen werk heeft uitgevoerd. De oorzaak hiervan was dat de door Pijnacker ingezette stratenmakers regelmatig niet kwamen opdagen en als ze er wel waren, slechts met weinig mensen waren, zoals blijkt uit het dagboek van hoofdaannemer [de hoofdaannemer], dat Van der Werff in hoger beroep heeft overgelegd als productie 31. Het resterende werk is door haarzelf uitgevoerd en Pijnacker heeft hiertegen niet geprotesteerd, aldus Van der Werff. Pijnacker kan daarom geen aanspraak maken op de volledige aanneemsom. Van der Werff heeft het daadwerkelijk door Pijnacker verrichte werk tegen de door Pijnacker opgegeven eenheidsprijzen vastgesteld en aan Pijnacker betaald.

7. Van der Werff heeft in hoger beroep als productie 28 een overzicht overgelegd met alle bestekposten van het werk AFC. Zij heeft daarin vermeld welke hoeveelheden van tevoren waren opgegeven, welke hoeveelheden zijn gerealiseerd, welk deel daarvan door Van der Werff is uitgevoerd, welke hoeveelheden Pijnacker had aangeboden en welke hoeveelheden Pijnacker heeft opgevoerd en betaald wil zien. Naar zij heeft gesteld, maakt dit overzicht duidelijk ten aanzien van welke posten sprake is van te verrekenen meer-/ minderwerk. Zij heeft verder schriftelijke verklaringen overgelegd van [uitvoerder van hoofdaannemer], de uitvoerder van hoofdaannemer [de hoofdaannemer], en [naam zzp-er], een door Pijnacker ingeschakelde zzp’er (producties 29 en 30). Volgens Van der Werff heeft zij hiermee alsnog onderbouwd welke werkzaamheden daadwerkelijk door Pijnacker zijn verricht en hoe deze zich verhouden tot de werkzaamheden waarvoor Pijnacker haar offerte had uitgebracht. Zij heeft aangeboden haar stellingen te bewijzen door het horen van getuigen.

8. Van der Werff heeft hierbij opgemerkt dat zij niet opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen. Naar zij heeft gesteld, is dit onderscheid niet relevant omdat het erom gaat of sprake is van minderwerk.

Aanneming van werk; minderwerk

9. Het hof stelt voorop dat in de wet niet is geregeld welke gevolgen een door de aannemer opgevolgde wens van de opdrachtgever tot minderwerk heeft op het bedrag van de verschuldigde aanneemsom. Dat berust op een bewuste keuze van de wetgever. Volgens de Memorie van Toelichting zou een regeling, gelet op de veelvormigheid waarin de aanneming zich kan voordoen, ‘te strak’ zijn en licht ten nadele strekken van de niet-professionele opdrachtgever (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23095, 3, p. 24). Een opdracht tot minderwerk kan onder omstandigheden worden aangemerkt als een gedeeltelijke opzegging van de aannemingsovereenkomst. De wet voorziet in de mogelijkheid dat de opdrachtgever de overeenkomst geheel of gedeeltelijk opzegt. In dat geval zal de opdrachtgever niettemin de overeengekomen aanneemsom in zijn geheel moeten betalen, verminderd met de bespaarde kosten (artikel 7:764 leden 1 en 2 BW).

10. Tegen deze achtergrond bezien moet worden aangenomen dat als partijen bij een overeenkomst tot aanneming van werk een vaste aanneemsom zijn overeenkomen, er aanleiding kan zijn voor een vermindering van de aanneemsom wegens minderwerk in het geval dat de aannemer ermee instemt dat hij een deel van het aangenomen werk niet uitvoert. De aannemer heeft niet alleen de verplichting, maar ook het recht de aangenomen werkzaamheden uit te voeren en daarvoor de overeengekomen vaste aanneemsom betaald te krijgen. Hieruit volgt dat voorwaarde voor een verlaging van de aanneemsom wegens minderwerk is – als uitgangspunt – dat de aannemer heeft ingestemd met een verzoek van de opdrachtgever tot minderwerk. Het standpunt van Van der Werff dat het niet uitmaakt of een vaste aanneemsom dan wel een aanneemsom op basis van eenheidsprijzen is overeengekomen, kan dus niet worden gevolgd. Het hof zal daarom onderzoeken of, en zo ja, in hoeverre, Pijnacker heeft ingestemd met door Van der Werff opgedragen minderwerk.

Overeenstemming over minderwerk?

11. Pijnacker heeft zich op het standpunt gesteld dat zij Van der Werff nimmer toestemming heeft gegeven om werkzaamheden die onder het aangenomen werk vielen gedeeltelijk zelf uit te voeren. Zij heeft bovendien betwist dat Van der Werff daadwerkelijk (een deel van) de werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd.

12. Ervan uitgaande dat Pijnacker de e-mail van Van der Werff van 21 juni 2018 (zie rov. 1 onder b) redelijkerwijze heeft moeten opvatten als een ontbindingsverklaring wegens een tekortkoming van Pijnacker, heeft deze verklaring, gelet op het navolgende, in ieder geval geen effect gehad, waarbij in het midden kan blijven of Van der Werff bevoegd was de overeenkomst zonder ingebrekestelling te ontbinden. Uit het antwoord van Pijnacker van dezelfde dag (zie rov. 1 onder c) heeft Van der Werff redelijkerwijze moeten begrijpen dat Pijnacker (achteraf) ermee instemde dat Van der Werff zelf enige werkzaamheden had verricht die tot het aangenomen werk behoorden en dat de aanneemsom zou worden verminderd met een hiervoor nader vast te stellen bedrag. Tegelijkertijd heeft Pijnacker verklaard dat zij vanaf de volgende dag – dus 22 juni 2018 – een extra koppel zou inzetten, dat zij dan over voldoende mensen beschikte om het aangenomen werk af te maken en dat dit ook zo was besproken met de opzichter van de hoofdaannemer. Uit de slotzin ‘Ik ga er van uit dat onderstaande mail niet meer van toepassing is’ heeft Van der Werff redelijkerwijs moeten begrijpen dat Pijnacker zich uitdrukkelijk bereid en in staat verklaarde het aangenomen werk voor het overige uit te voeren en dat, behoudens andersluidend bericht van Van der Werff, de ‘ontbindingsverklaring’ van Van der Werff daarmee van de baan was. Zo’n andersluidend bericht is er niet en evenmin heeft Van der Werff anderszins bezwaar gemaakt tegen de door Pijnacker geschetste aanpak, althans dat is niet gesteld of gebleken. Pijnacker heeft onder deze omstandigheden redelijkerwijze mogen begrijpen dat Van der Werff met haar voorstel/aanpak akkoord ging. Ten onrechte focust Van der Werff zich voor haar andersluidende standpunt alleen op de eerste hiervoor in rov. 1 onder c geciteerde zin uit het e-mailbericht van Pijnacker. Van der Werff heeft niet gesteld, en ook niet gebleken is, dat partijen na 21 juni 2018 – en vóór de voltooiing van het werk – nog hebben gesproken over een voorstel voor minderwerk. Hieruit volgt dat, afgezien van het door Van der Werff tot en met 21 juni 2018 verrichte gedeelte van de door Pijnacker aangenomen werkzaamheden, Pijnacker niet heeft ingestemd met een nader verzoek tot minderwerk. Gelet hierop is in het onderhavige geval dus geen sprake geweest van feiten of omstandigheden op grond waarvan Van der Werff redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat het haar vrij stond ook na 21 juni 2018 zelf (een deel van) de door Pijnacker aangenomen werkzaamheden te verrichten, althans daarvoor bedragen op de aanneemsom in mindering te brengen.

13. Gelet op het voorgaande heeft Pijnacker slechts ingestemd met het verrichten van minderwerk voor zover het gaat om tot het aangenomen werk behorende werkzaamheden die in de periode tot en met 21 juni 2018 door Van der Werff zelf zijn verricht. Alleen die werkzaamheden komen in aanmerking om als minderwerk te worden verrekend met de vaste aanneemsom van € 23.000,-- (exclusief BTW).

14. Van der Werff heeft alleen de factuur van Pijnacker voor de eerste termijn van € 13.800,-- – dit is 60% van de aanneemsom – betaald. Hierin ligt besloten dat volgens Van der Werff Pijnacker ongeveer 40% van het aangenomen werk niet heeft uitgevoerd. De (zowel voorafgaand als tijdens deze procedure) door Van der Werff ingenomen stelling dat zij van de vaste aanneemsom van € 23.000 slechts € 13.431,28 is verschuldigd, heeft Van der Werff gebaseerd op de – door de kantonrechter onjuist geoordeelde – aanname dat partijen niet een vaste aanneemsom, maar een aanneemsom op basis van eenheidsprijzen waren overeengekomen. Gelet op die aanname heeft Van der Werff in haar berekening niet in aanmerking genomen of en in hoeverre het daarbij gaat om werkzaamheden (die tot het aangenomen werk behoren en) die Van der Werff zelf tot en met 21 juni 2018 heeft verricht. Dit geldt ook voor het in hoger beroep door Van der Werff overgelegde overzicht van aangenomen werkzaamheden, waarin zij heeft aangegeven welke werkzaamheden volgens haar door Pijnacker en welke door haarzelf zijn verricht. Uit het overzicht, waarvan de juistheid door Pijnacker gemotiveerd, onder overlegging van een verklaring van M. Grashuis (memorie van antwoord productie 23), is betwist, blijkt niet wanneer deze werkzaamheden zijn verricht. Van het overgelegde dagboek van de hoofdaannemer heeft Van der Werff alleen week 26 – en daarvan de dagen 25 juni tot en met (bedoeld zal zijn:) 28 juni 2028 – overgelegd (productie 28). Hierin zijn dus geen aanwijzingen te vinden dat en welke werkzaamheden (die tot het aangenomen werk behoren) tot en met 21 juni 2018 door Van der Werff zelf zijn verricht, laat staan dat dit om 40% van het aangenomen werk zou gaan.

15. Tussen partijen staat niettemin vast dat Van der Werff in de periode tot en met 21 juni 2018 werkzaamheden (die tot het aangenomen werk behoren) zelf heeft verricht. Pijnacker heeft dit in haar e-mail van 21 juni 2018 erkend en in haar e-mail van 27 juni 2018 aan Van der Werff, onder verwijzing naar de e-mail van 21 juni 2018, bericht dat, naar zij heeft begrepen, Van der Werff piepschuim platen heeft gelegd en max[imaal] 20 meter band heeft gezet. Zij heeft hiervoor een bedrag van € 1.040 (‘2 dagen koppel’ à € 65 per uur) in mindering gebracht op de aanneemsom en dit bedrag verrekend in haar (onbetaald gebleven) eindfactuur van € 8.160,--. Nu Van der Werff niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat zij tot en met 21 juni 2018 nog andere dan de door Pijnacker in de e-mail van 27 juni 2018 genoemde, in de aanneemsom besloten, werkzaamheden heeft verricht en zij ook niet (subsidiair) verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van het door Pijnacker in mindering gebrachte bedrag, gaat het hof uit van de juistheid daarvan. Hieruit volgt dat Van der Werff gehouden was de eindfactuur van Pijnacker voor het project AFC van € 8.160,-- volledig te betalen.

16. Voor zover in de stellingen van Van der Werff besloten ligt dat Pijnacker in de periode na 21 juni 2018 tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst doordat zij onvoldoende stratenmakers ter beschikking heeft gesteld – Pijnacker heeft dit gemotiveerd betwist – geldt dat Van der Werff niet heeft gesteld dat zij Pijnacker in gebreke, dan wel aansprakelijk heeft gesteld voor het uitblijven van nakoming, terwijl ook geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat ingebrekestelling niet nodig was. Aan een beoordeling of sprake is geweest van een tekortkoming als gevolg waarvan Van der Werff schade heeft geleden, komt het hof dan niet toe.

17. De grief kan dus niet slagen.

18. Het bewijsaanbod van Van der Werff wordt gepasseerd, omdat het niet ziet op feiten die (niet vaststaan en), indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Bekrachtiging en proceskostenveroordeling

19. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. Van der Werff zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 25 april 2019 met verbetering van gronden;

- veroordeelt Van der Werff in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde Pijnacker begroot op € 722,-- aan verschotten en € 1.114,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.M. van der Klooster en R.F. Groos, en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier op 22 juni 2021.