Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-12-2021, nr. 200.275.174

De besloten vennootschap Mega Projecten B.V. (Mega Projecten) en de vennootschap onder firma Exploitatiemaatschappij Staphorst VOF (EMS), gevormd door de (rechtsvoorgangers van) de geïntimeerden 2 tot en met 9, hebben op 29 maart 2001 en 13 december 2001, ondertekend op 4 januari 2002, twee samenwerkingsovereenkomsten gesloten ten behoeve van de ontwikkeling van gronden in de gemeente Staphorst.

Met het oog op de gezamenlijke ontwikkeling van de in die overeenkomsten genoemde gebieden hebben zij besloten gezamenlijk SO en SO2 op te richten. NPB Beheer B.V. (de ‘moeder’ van Mega Projecten) was eigenaar van 52,1% van de aandelen in SO en ook eigenaar van 50% van de aandelen in SO2. EMS hield (en houdt) de overige aandelen in deze vennootschappen.

Bij akte d.d. 22 juli 2009 heeft NPB Beheer B.V. vermogensbestanddelen aan Megahome afgesplitst ex artikel 2:334a lid 3 BW, waaronder de aandelenbelangen in SO en SO2. De vermogensbestanddelen (waaronder de aandelen) zijn toen onder algemene titel overgegaan op Megahome.

Op 18 juli 2013 heeft NMThree de twee aandelenpakketten (in SO en SO2) elk voor € 1 van Megahome gekocht. Beide rechtspersonen werden daarbij vertegenwoordigd door hun bestuurder [naam7] . Megahome is op 20 juli 2016 in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 20 oktober 2016 heeft de curator (tegenover Stichting NMThree) met een beroep op artikel 42 Fw de nietigheid ingeroepen van deze aandelentransactie(s). NMThree heeft deze buitengerechtelijke vernietiging betwist. De curator heeft vervolgens NMThree gedagvaard en (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat bedoelde nietigheid terecht is ingeroepen. In de procedure bij de rechtbank hebben geïntimeerden 2 tot en met 9, de vennoten van EMS, en SO en SO2 zich gevoegd aan de zijde van de curator. De rechtbank heeft genoemde verklaring voor recht bij eindvonnis van 31 juli 2019 toegewezen. Stichting NMThree is van dit vonnis en het tussenvonnis van 8 augustus 2018 in hoger beroep gekomen. Het hof zal hierna de bezwaren (grieven) van NMThree tegen deze vonnissen beoordelen.

Faillissementspauliana - wetenschap van benadeling

De curator heeft de (ver)koopovereenkomst van 18 juli 2013 vernietigd met een beroep op artikel 42 lid 1 Fw (faillissementspauliana). Op grond van dit wetsartikel kan de curator, ten behoeve van de faillissementsboedel, elke rechtshandeling vernietigen die de schuldenaar (Megahome) voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze (Megahome) bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

Tussen partijen staat vast dat de verkoop door Megahome van haar aandelen in SO en SO2 aan NMThree onverplicht was. Verder is sprake van een rechtshandeling anders dan om niet zodat een beroep op de faillissementspauliana alleen slaagt als ook NMThree wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 42 lid 2 Fw).

Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw moet ten slotte vast komen te staan dat Megahome en NMThree ten tijde van de verkoop wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Die benadeling dient, volgens vaste jurisprudentie, aanwezig te zijn als de curator een beroep doet op art. 42 Fw ofwel, als hij dit beroep in rechte doet, op het moment waarop de rechter hierover beslist.

- waarde van de door NMTHree gekochte aandelen in SO en SO2

Het debat tussen partijen gaat allereerst over de vraag of de aandelen in SO en SO2 ten tijde van de verkoop op 18 juli 2013 telkens meer dan € 1 waard waren. Partijen hebben daarbij gediscussieerd over de vraag of Megahome voorafgaand aan de aandelentransactie haar vorderingen op SO en SO2 uit hoofde van onbetaalde koopsommen voor door SO en SO2 van Megahome aangekochte gronden heeft omgezet in een agiostorting. Volgens de curator is dat het geval en waren de aandelen reeds daarom (veel) meer waard dan € 1. NMThree voert aan dat het besluit tot omzetting van de vorderingen in een agiostorting in 2014 is genomen en dat Megahome ten tijde van de verkoop van de aandelen (nog) vorderingen had op SO (€ 820.138 en € 115.858, peildatum 1 januari 2013) en op SO2 (€ 476.451, peildatum 1 januari 2013).

Volgens de curator is deze discussie niet relevant. Er is volgens hem reeds sprake van een paulianeuze transactie omdat de aandelen op 18 juli 2013 veel meer waard waren doordat aan het aandeelhouderschap een zogeheten terugneemrecht, waarover hierna meer, was verbonden en aan dat recht een (grote) waarde moet worden toegekend. Het hof zal daarom eerst onderzoeken of die (door de bezwaren1.van NMThree te beoordelen) stellingen van de curator juist zijn.

Geen waardebepaling van de aandelen ten tijde van de verkoop

NMThree heeft aangevoerd en ter zitting herhaald en toegelicht dat de reden van de (ver)koop van de aandelen in SO en SO2 was dat de dochter van [naam7] meerderjarig was geworden en hij wilde voorkomen dat zij invloed zou kunnen uitoefenen op zijn ondernemingen. Volgens NMThree is de waarde van deze aandelen niet (door een derde) bepaald of getaxeerd. De accountant van SO2, de Jong&Laan, had volgens [naam7] gezegd dat deze aandelen geen waarde vertegenwoordigden. In een door de curator overgelegde brief van 12 maart 2015 van dit accountantskantoor aan [naam7] staat echter dat niet duidelijk is op welke zakelijke grondslagen de waardering heeft plaatsgevonden, dat de belastingdienst heeft gevraagd inzicht te geven in (het verloop van) de grondposities die de diverse vennootschappen aanhouden en dat [naam7] heeft besloten niet op die brief en herinnering daarvan te reageren. In die brief van 12 maart 2015 wordt [naam7] gewezen op de fiscale risico’s. Op vragen van het hof over deze brief heeft NMThree (op de zitting) gezegd dat de Jong&Laan zich met deze brief heeft willen indekken en dat [naam8] , verbonden aan dit kantoor, later op non-actief is gesteld. Maar NMThree heeft niet toegelicht waaruit dit blijkt. Het verweer van NMThree dat de accountant van Megahome geen waarde aan de aandelen toekende komt niet overeen met de inhoud van de mededelingen van de accountant, zodat het hof NMThree hierin niet volgt.

Het terugneemrecht

Mega Projecten B.V. (later ‘opgevolgd’ door Megahome, zie 3.2) en EMS hebben op 29 maart 2001 en 13 december 2001 twee samenwerkingsovereenkomsten gesloten ten behoeve van de ontwikkeling van gronden in de gemeente Staphorst. Zij worden hierna afzonderlijke de eerste en de tweede overeenkomst genoemd.

Met het oog op de gezamenlijke ontwikkeling van de in die overeenkomsten genoemde gronden hebben Mega Projecten en EMS besloten gezamenlijk SO en SO2 op te richten. Uit die samenwerkingsovereenkomsten blijkt dat de aandeelhouders gronden zullen inbrengen in SO en SO2 en dat zij voor die inbreng worden gecrediteerd voor de koopsom. Verder is daarin over het uitnemen van bouwrijpe gronden het volgende overeengekomen.

In artikel 11 van de tweede overeenkomst staat: “De netto uit te geven gronden zullen aan MEGA en EMS worden uitgegeven naar rato van de deelneming in het aandelenkapitaal van de vennootschap.” In artikel 11 (eerste overeenkomst) is bepaald dat de uit te geven gronden zullen worden uitgegeven aan Mega Projecten en EMS, zijnde de (toenmalige) aandeelhouders van SO en SO2, in de verhouding als bepaald in lid 5. In lid (bedoeld is: artikel) 5 van de eerste overeenkomst is onder meer vermeld welke percentages van de aandelen in SO en SO2 de oprichters Mega Projecten en EMS krijgen of zullen krijgen).

In artikel 11 (eerste overeenkomst) en 12 (tweede overeenkomst) staat telkens dat na de bouwrijpe oplevering van de gronden ‘iedere partij de verplichting [heeft] haar aandeel van de vennootschap af te nemen’.

In artikel 13 van de eerste overeenkomst en 12 van de tweede overeenkomst is telkens bepaald dat gronden door de afnemer kunnen worden verkocht aan derden, waaraan is toegevoegd dat als een partij een kavel wenst te verkopen zonder bouwclaim hij die eerst aan de andere partij moet aanbieden.

Ten slotte is in artikel 14 van de tweede overeenkomst en artikel 15 van de eerste overeenkomst bepaald dat verdeling van de uit te geven kavels ‘tussen partijen’ plaatsvindt overeenkomstig genoemd artikel 10 (tweede overeenkomst) en 11 (eerste overeenkomst).

Uit deze bepalingen, in onderling verband bezien, blijkt dat het terugneemrecht alleen toekomt aan de aandeelhouders van SO en SO2 en dat derden geen rechten op uit te geven gronden hebben. NMThree heeft weliswaar aangevoerd dat ook derden gronden hebben uitgenomen “op instigatie van c.q. met medewerking en toestemming van de Directie” maar zij heeft dit verweer niet toegelicht of onderbouwd. Afgezien daarvan heeft NMTHree niet aangevoerd dat die derden de gronden tegen kostprijs uitnamen. Ook kan, indien derden in voorkomend geval wel rechtstreeks afnamen, niet worden uitgesloten dat zij dit deden met instemming van de aandeelhouder aan wie het recht toekwam. NMThree heeft dit niet toegelicht. In ieder geval heeft NMThree onvoldoende onderbouwd dat derden een eigen uitneemrecht hadden, zoals door haar gesteld. Uit de door de gevoegde partijen in de memorie van antwoord geciteerde notulen van recente vergaderingen van de aandeelhouders in SO en SO2 blijkt bovendien dat dat tegen marktprijs geschiedt of dient te geschieden.

De curator heeft gesteld dat het terugneemrecht op 18 juli 2013 een aanzienlijke waarde vertegenwoordigde. Hij heeft dit onder meer onderbouwd door overlegging van een notitie van [naam9] van 8 november 2018 (bijlage 3 bij productie XXXV). [naam9] heeft in dat memo via vier verschillende manieren een beeld van de (werkelijke) waarde van de gronden geschetst. Uit de notitie blijkt allereerst dat de historische kostprijs van de – als agrarische grond gekochte – gronden onder de balanspost ‘voorraad’ tussen € 7,43 en € 18,36 per m2 lag, dat de gronden voor die historische kostprijs op de balansen van SO en SO2 stonden en dat deze gronden gezien de planologische ontwikkelingen een veel hogere waarde vertegenwoordigden. Deze hogere waarde blijkt ook uit de in de notitie van [naam9] genoemde taxaties van een aantal percelen van Megahome zelf. Elk van de vier manieren tot bepaling van de werkelijke waarde van de aandelen in SO en SO2 leidt in die notitie tot de gemotiveerde conclusie dat die waarde (aanzienlijk) hoger was dan € 1.

De rechtbank heeft overwogen dat uit dit rapport van [naam9] (en uit een rapport van Bredewoud) blijkt dat de werkelijke waarde van de in SO en SO2 ingebrachte gronden veel hoger is dan de boekwaarde als vermeld in de jaarrekeningen 2012 van die vennootschappen en dat dus in die jaarrekeningen onvoldoende is rekening gehouden met de waarde van de door Megahome en EMS ingebrachte gronden.

NMThree heeft in grief IV aangevoerd dat geen sprake van stille reserves kon zijn omdat de opbrengst van de gronden voor SO en SO2 vast stond, zijnde de kostprijs (historische verkrijgingsprijs en toegerekende kosten van ontwikkeling). Het hof verwerpt dit bezwaar omdat het niet afdoet aan de conclusie van [naam9] dat de gronden ook meer waard waren dan genoemde opbrengst (in beginsel € 110 per m2). De curator heeft er verder (onweersproken) op gewezen dat de beide aandelenpakketten in een overeenkomst van 23 juli 2009 tussen onder meer Megahome enerzijds en Nebo Vastgoed B.V. anderzijds, strekkende tot het verlenen van een stil pandrecht op aandelen, ieder op € 60 miljoen was bepaald. Dit vormt een verdere onderbouwing van zijn stelling dat de uitneemrechten een (aanzienlijke) waarde vertegenwoordigden.

Dat in de jaarrekeningen 2012 van SO en SO2 sprake was van een negatief eigen vermogen (SO -/- € 177.379 en SO2 -/- € 410.170) brengt het hof niet tot een ander oordeel omdat dat negatief vermogen het gevolg is van het waarderen van de gronden op de beide balansen tegen historische kostprijs en de waarde van de aandelen ‘zit’ in het terugneemrecht dat verbonden is aan het aandeelhouderschap van SO en SO2. Dat deze beide vennootschappen geen winstoogmerk hadden is evenmin van belang. Het is niet de winst(potentie) van SO en SO2 die de waarde van de aandelen bepaalt.

NMThree heeft op de zitting aangevoerd dat het terugneemrecht ten tijde van de verkoop van de aandelen op 18 juli 2013 geen waarde vertegenwoordigde omdat er geen markt was voor (bouw)kavels en de prijs van deze kavels lager was dan de aan SO of SO2 te betalen (minimum of vaste) prijs van 110 per m2. Dit is een nieuw, niet in de memorie van grieven vermeld betoog (artikel 347 lid 1 Rv). Wat daar ook van zij, NMThree heeft tegenover de betwisting door de curator, nagelaten dit verweer te onderbouwen. Bovendien heeft NMThree zelf op de zitting verklaard dat ook toekomstverwachtingen een rol spelen bij de waardebepaling van de aandelen. Dat was immers vooral de reden van het ‘veilig stellen’ van beide aandelenpakketten.

Volgens NMThree speelt bij de waarde-perceptie in juli 2013 een rol dat de aandelen niet vrijelijk overdraagbaar waren. Dit gaat niet op. EMS heeft zich niet op de aanbiedingsplicht beroepen waardoor de aandelen vervolgens wel vrij overdraagbaar waren.

NMThree heeft aangevoerd dat de aandelen telkens, eerst – overeenkomstig de in de statuten van SO en SO2 opgenomen aanbiedingsplicht – voor € 1 zijn aangeboden aan EMS (in de persoon van [naam10] ), dat deze daarin geen interesse toonde en dat daaruit blijkt dat de aandelen geen waarde hadden. De curator heeft echter betwist dat de aandelen aan EMS zijn aangeboden zodat dit niet vast staat. Deze stelling is door MNThree vervolgens ook niet onderbouwd. Bovendien volgt, zoals hiervoor is overwogen, uit het rapport van [naam9] dat de aandelen juist wel een (aanzienlijke) waarde hadden.

Wetenschap van benadeling; faillissement (en tekort daarin)

Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw moet ook vast komen te staan dat Megahome en NMThree ten tijde van de verkoop wisten of behoorden te weten dat het faillissement van Megahome en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel Megahome als NMThree zijnde degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.2.

Over de financiële situatie van Megahome per 18 juli 2013 staat het volgende vast.

Megahome en andere aan haar gerelateerde vennootschapen werden door Rabobank gefinancierd met een krediet van, in hoofdsom, € 125 miljoen. Megahome was hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Rabobank had dit krediet op 19 maart 2012 opgezegd. Eerder, op 16 oktober 2011, was Rabobank na beslaglegging op onroerende zaken van Megahome, een procedure begonnen tegen Megahome. Door de beslaglegging in 2011 kon Megahome over geen enkele grondpositie beschikken zonder de opbrengst integraal af te moeten staan aan Rabobank. Onvoldoende weersproken staat vast dat zij vrijwel geen verdiencapaciteit meer had. In de door Rabobank aangespannen rechtszaak had op 30 mei 2013 pleidooi plaatsgevonden terwijl de looptijd van het bankkrediet op 15 april 2013 geëindigd was. Medio 2013 was er bij het krediet bij Rabobank sprake van een overstand van € 3,5 miljoen en een achterstand in de rentebetalingen van 3 miljoen.

Daarnaast had Vesteda op 27 mei 2011 een bedrag van ruim € 16 miljoen van onder meer Megahome (teruggevorderd). Volgens NMThree betrof dat een terugvordering van een betaald voorschot en bestond daarvoor geen enkele grond maar feit is dat Vesteda betaling van Megahome eiste en dat Vesteda onder meer Megahome had gedagvaard.

Verder had Nebo Vastgoed B.V. (een eveneens door [naam7] gecontroleerde vennootschap, hierna Nebo Vastgoed) diverse vorderingen op Megahome ter zake van betaling van een koopsom en schadevergoeding. Bij brief van 24 juli 2012 had Nebo Vastgoed van NPB Beheer B.V., Megahome en Megahome.nl Grond B.V. schadevergoeding gevorderd die door Nebo Vastgoed werd geraamd op € 3,75 miljard. Daarnaast werd in die brief de onderlinge rekening-courant opgeëist op grond waarvan een vordering van € 10 miljoen bestond. De totale vordering van Nebo Vastgoed dient blijkens die brief nog te worden vermeerderd met alle indirecte schade die op 60% van de directe schade werd geraamd. Deze brief is voor akkoord ondertekend door [naam7] namens genoemde drie vennootschappen.

Megahome heeft bij de memorie van grieven een rapport van [naam11] en [naam12] (Sman Business Value) van 5 februari 2020 overgelegd. Megahome zou volgens dit rapport – na de rechtmatige beëindiging van de kredietrelatie met Rabobank – tegen marktconforme condities financierbaar zijn. De curator heeft er echter onweersproken op gewezen dat in dat rapport (althans de liquiditeitsprognose waarop dat rapport mede is gebaseerd) vanuit wordt gegaan dat Rabobank door zou financieren hetgeen niet strookt met de opzegging van het krediet door de Rabobank (zie onder 3.9). In het rapport is evenmin rekening gehouden met de miljardenclaim van Nebo Vastgoed genoemd onder 3.21.3. Bovendien heeft [naam7] (namens NMThree) op de zitting verklaard dat hij (als bestuurder van Megahome) daartoe weliswaar bezoeken had gebracht aan een tweetal andere “grootbanken” maar dat deze banken zijn verzoeken tot herfinanciering hadden afwezen. Hieruit blijkt (eveneens) dat Megahome niet herfinancieerbaar was en (aldus) in liquiditeitsproblemen was komen te verkeren met dientengevolge een reëel gevaar van een faillietverklaring. NMThree heeft nog betoogd dat uit genoemd rapport van Sman blijkt dat de vastgoedportefeuille van Megahome Groep een (zeer) hoge waarde zou vertegenwoordigden, hetgeen de curator gemotiveerd heeft betwist. Het hof laat dit in het midden omdat die gestelde waarde er niet aan afdoet dat Megahome niet herfinancierbaar was. Dat in het (te verwachten) faillissement van Megahome een tekort viel te verwachten mag uit de omvang van de genoemde financiële problemen wel blijken.

NMThree heeft er nog op gewezen dat het na 18 juli 2013 meer dan drie jaar, tot 20 juli 2016, heeft geduurd totdat Megahome failliet ging zodat reeds daarom niet gezegd kan worden dat een faillissement redelijkerwijs viel te voorzien. Daarbij heeft zij gewezen op de wettelijke termijn van één jaar in artikel 43 Fw en drie jaar in artikel 2:248 BW. Het hof ziet geen aanknopingspunten voor analogische toepassing van deze termijnen. Artikel 42 Fw geeft geen termijn en er zijn geen aanknopingspunten om die uit genoemde wetsartikelen af te leiden of analogisch toe te passen. Het kan bovendien van tal van feiten en omstandigheden – die los kunnen staan van de bestreden, paulianeuze rechtshandeling –afhangen welke termijn is gelegen tussen de paulianeuze rechtshandeling en het uiteindelijke faillissement. Dit tijdsverloop doet niet af aan de financiële situatie waarin Megahome zich ten tijde van de paulianeuze rechtshandeling bevond.

Dat deze wetenschap van benadeling zowel bij Megahome als bij NMThree aanwezig was volgt (ten slotte) uit het gegeven dat beide rechtspersonen bij de (ver)koop van de aandelen in SO en SO2 door [naam7] werden vertegenwoordigd.