Rb. 's-Gravenhage, 24-01-2011, nr. AWB 11-779

Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met de Vw, dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij op grond van artikel 94, vierde lid, van de Vw het beroep gegrond en beveelt zij de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan.

Niet bestreden is dat de procedure leidend tot de inbewaringstelling en de wijze van tenuitvoerlegging van de bewaring in overeenstemming zijn met de wettelijke vereisten.

Eiser heeft gesteld dat de omstandigheid dat aan hem in het terugkeerbesluit geen passende termijn voor vrijwillig vertrek op te nemen onvoldoende is gemotiveerd.

Op 24 december 2010 is de implementatietermijn voor de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn), verstreken. Niet in geschil is dat deze richtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. Voor zover in dit geding van belang gaat het hier om bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld dan wel rechten die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden. Verder is eiser een onderdaan van een derde land, althans geen burger van de Europese Unie, die illegaal verblijft in Nederland. Ook verder is er geen reden de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te achten op dit geval. Daarom zal de rechtbank de rechtmatigheid van de maatregel direct toetsen aan de Terugkeerrichtlijn, waarbij voor zover nodig de nationale wetgeving richtlijnconform wordt uitgelegd of buiten toepassing wordt gelaten.

In artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn is neergelegd dat, onverminderd het tweede tot en met vijfde lid, aan een vreemdeling een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd bij wijze van, kort gezegd, startpunt van de (door de lidstaat geïnitieerde) beëindiging van illegaal verblijf. In artikel 8, onder het kopje verwijdering, is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. Onder dergelijke maatregelen vallen de dwangmiddelen, geregeld in artikel 8, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, zoals bewaring. Uit artikel 8 volgt eenduidig dat voorbereiding van terugkeer en verwijdering in het kader van de Terugkeerrichtlijn de uitvoering van een terugkeerbesluit is. In artikel 15 is, zoals hiervoor overwogen, dwingend bepaald dat de maatregel van bewaring alleen kan worden opgelegd om de terugkeer van de desbetreffende vreemdeling voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Dit systeem komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat aan de bewaring, tenzij een uitzondering in artikel 6, tweede tot en met vijfde lid, van de Terugkeerrichtlijn zich voordoet, of de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is, steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen, nu immers de enige twee toegestane doelen van de bewaring de uitvoering van een terugkeerbesluit inhouden.

In dit geval is er een terugkeerbesluit uitgereikt op 5 januari 2011.

In het kader van de toetsing van een maatregel van bewaring op grondslag van een beroep tegen die maatregel, beperkt de rechtbank zich tot de constatering dat er zo'n vereist terugkeerbesluit is. Of dat besluit rechtmatig is en welk rechtskarakter (een besluit of beslissing niet zijnde een besluit) het heeft, staat in deze procedure niet ter beoordeling. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 31 december 2010 (LJN: BO9498). Nu in het terugkeerbesluit geen termijn is geboden voor vrijwillig vertrek, moet daarvan in het kader van deze procedure over de maatregel van bewaring worden uitgegaan. De beroepsgrond faalt dus.

Eiser heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de grond dat hij gebruik zou hebben gemaakt van aliassen niet aan de bewaring ten grondslag gelegd kan worden. Uit door eiser, op verzoek van de rechtbank, overgelegde informatie blijkt dat hij zich weliswaar tijdens zijn reis van Iran naar Istanbul heeft bediend van een alias, maar dat hij zich daarna niet meer heeft bediend van een alias. Dit is hem in zijn asielprocedure verder niet tegengeworpen door verweerder. Voorts heeft eiser, onder verwijzing naar rechtsoverweging 70 van het arrest Kadzoev van het Hof van Justitie dat het niet beschikken over middelen van bestaan niet meer ten grondslag kan worden gelegd aan de maatregel van bewaring.

In de uitspraak van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 31 december 2010 (LJN: BO9860) heeft de rechtbank het volgende overwogen. In het arrest van het (voormalige) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) van 30 november 2009, C-357/09 (LJN: BK5471), is in rechtsoverweging 70 overwogen dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen geen grondslag kan vinden in de Terugkeerrichtlijn.

De rechtbank is van oordeel dat, nu de Terugkeerrichtlijn directe werking heeft en gelet op de hierboven weergegeven passage uit het arrest van het Hof, met ingang van 25 december 2010 het belang van de openbare orde en de nationale veiligheid als zodanig niet aan de maatregel van bewaring ten grondslag kan worden gelegd. Slechts voor zover de bewaringsgronden zijn te scharen onder artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, is dit deel van het nationale recht met de Terugkeerrichtlijn in overeenstemming.

Gelet op de directe werking van de Terugkeerrichtlijn en de daarin in artikel 15, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn vervatte criteria voor het opleggen van de maatregel, dient de rechtbank thans te bezien of de maatregel voldoet aan deze criteria.

Aan de maatregel zijn in dit geval vijf gronden ten grondslag gelegd: (a) het ontbreken van een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000, (b) de omstandigheid dat eiser zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn, (c) de omstandigheid dat hij zich bedient van een of meer aliassen, (d) de omstandigheid dat eiser geen middelen van bestaan heeft en (e) de omstandigheid dat hij niet meewerkt aan zelfstandig vertrek.

De rechtbank overweegt dat, nu uit de aanvullende stukken volgt dat verweerder op basis van onderzoek schriftelijk heeft verklaard dat hij eiser in zijn asielprocedure niet zal tegenwerpen dat hij één of meer aliassen heeft, eiser zich er terecht tegen verzet dat het zich bedienen van een alias thans ten grondslag kan worden gelegd aan de maatregel van bewaring.

Over de grond genoemd onder (a) heeft deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, in de genoemde uitspraak van 31 december 2010 (LJN: BO9860) reeds geoordeeld dat deze ook zonder nadere toelichting is te scharen onder het criterium van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, het ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijdering. De rechtbank is voorts van oordeel dat het niet beschikken over een vaste woon- of verblijfplaats en het niet beschikken over voldoende middelen van bestaan ook zijn te scharen onder het criterium van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, indien dit door verweerder voldoende is gemotiveerd. Verweerder heeft over de grond als genoemd onder (b) verklaard dat vanwege het niet beschikken over een vaste woon- of verblijfplaats betrokkene niet traceerbaar is. Gelet hierop is de rechtbank met verweerder van oordeel dat deze grond is te scharen onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn. Aan de overwegingen 70 en 71 van het arrest komt naar het oordeel van de rechtbank niet de betekenis toe, die eiser daaraan toegekend wil zien. Deze overwegingen hebben hun betekenis in het specifieke licht van de aan het Hof voorgelegde situatie waarin betrokkene ten tijde van dat arrest al 2,5 jaar in bewaring zat en dus de maximaal aanvaardbare termijn van achttien maanden in artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn was overschreden. Dat laat onverlet dat voor zover de gronden van de maatregel zijn te scharen onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn binnen de maximale periode van achttien maanden, ook dergelijke gronden (mede) aan de maatregel ten grondslag kunnen worden gelegd. De beroepsgrond kan daarom niet slagen.

Eiser heeft voorts gesteld dat er geen sprake is van een redelijk vooruitzicht op verwijdering naar Iran, omdat hij niet mee wil werken. Hij verwijst hiertoe naar het zogenoemde arrest Mikolenko van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 8 oktober 2009, no. 10664/05 (LJN: BK9153). Voorts heeft eiser verwezen naar een brief van de IND aan de rechtbank Maastricht van 23 november 2010 waaruit blijkt dat de Iraanse diplomatieke vertegenwoordiging geen documenten meer afgeeft voor gedwongen terugkeer naar Iran.

Het beroep van eiser in dit kader op de uitspraak van het EHRM van 8 oktober 2009 slaagt niet. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 1 april 2010 (LJN:BM0748), is de rechtbank van oordeel dat uit dit arrest niet valt af te leiden dat inbewaringstelling niet mogelijk is indien de desbetreffende vreemdeling weigert de voor zijn uitzetting noodzakelijke medewerking te verlenen. Zoals de ABRvS heeft overwogen, kan hetgeen het EHRM daarover in rechtsoverweging 65 van dat arrest heeft overwogen niet los worden gezien van de in rechtsoverweging 64 vermelde overige omstandigheden van het desbetreffende geval, met name de bijzonder lange duur van de bewaring, bijna vier jaar, en de mate van de door de Estse autoriteiten in die periode ondernomen activiteiten om de uitzetting van de betrokken vreemdeling te bewerkstelligen. In het licht van die omstandigheden, waar nog bij kwam dat de uitzetting vrijwel onmogelijk was geworden bij gebreke van de daarvoor vereiste medewerking van de betrokken vreemdeling, heeft het EHRM geoordeeld dat langere inbewaringstelling niet in het teken van diens uitzetting staat en die maatregel evenmin gedurende de gehele periode daarvan in dit teken heeft gestaan. In de nu voorliggende zaak is eiser pas sinds 5 januari 2011 in bewaring. Uit de verstrekte voortgangsgegevens blijkt dat eiser op 13 januari 2011 een vertrekgesprek heeft gehad. Vervolgens is op 13 januari 2011 een laissez-passeraanvraag ingediend bij de Iraanse autoriteiten. Deze aanvraag is door de autoriteiten van Iran in behandeling genomen en op 4 februari 2011 zal er een telefonische presentatie plaatsvinden. Gelet op het voorgaande leidt ook de verwijzing naar de brief van de IND van 23 november 2010 niet tot een ander oordeel. De rechtbank is dan ook van oordeel dat thans een redelijk vooruitzicht op verwijdering bestaat. De rechtbank ziet voorts in rechtsoverweging 67 van het Kadzoev arrest geen aanleiding voor het oordeel dat het in de Terugkeerrichtlijn genoemde criterium 'redelijk vooruitzicht op verwijdering' strenger is dan in de Vw gehanteerde criterium 'zicht op uitzetting'. Eisers beroepsgrond slaagt daarom niet.

Ten slotte heeft eiser aangevoerd dat volstaan had moeten worden met het toepassen van een lichter middel en dat dus van oplegging van de bewaringsmaatregel had moeten worden afgezien.

De rechtbank is van oordeel dat ook na het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn bij een beroep op het toepassen van een lichter middel door de rechtbank een terughoudende toetsing dient plaats te vinden. In punt 13 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn is overwogen dat het gebruik van dwangmaatregelen uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, uitdrukkelijk aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid moet worden onderworpen. Dat komt terug in punt 16 van de preambule, waaraan wordt toegevoegd dat inbewaringstelling alleen gerechtvaardigd is indien minder dwingende middelen niet afdoende zouden zijn. De evenredigheid als daar bedoeld heeft naar het oordeel van de rechtbank geen andere betekenis voor het nationale systeem zoals dat werd gehanteerd voordat directe werking toekwam aan de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank merkt in dit verband op dat de Terugkeerrichtlijn op zichzelf openlaat of beslissingen over bewaring worden genomen door een bestuursorgaan, getoetst door een rechter, of worden genomen door een rechter. De rechtbank, deze nevenzittingsplaats, volgt op dit punt niet de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 3 januari 2010 (LJN: BO9686), waarin is geoordeeld dat bij de vraag of al dan niet een lichter middel dient te worden toegepast, verweerder geen beleidsvrijheid of beoordelingsruimte heeft en de rechtbank de afweging van verweerder op dit punt vol dient te toetsen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, bijvoorbeeld de uitspraak van 5 februari 2010 (LJN: BL3890), komt verweerder, indien er voor het opleggen van de maatregel van bewaring voldoende gronden zijn, bij de beantwoording van de vraag of met een lichter middel dan bewaring kan worden volstaan om de uitzetting te verzekeren, beoordelingsruimte toe. De rechtbank beoordeelt de door eiser opgeworpen vraag of verweerder had dienen te volstaan met de oplegging van een lichter middel dan ook terughoudend. De rechtbank overweegt dat in het licht van de gronden van de inbewaringstelling verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in de door eiser aangevoerde omstandigheden geen grond is gelegen om van het opleggen van de maatregel van bewaring af te zien en het risico te aanvaarden dat eiser zich niet meer zou melden, zodra zijn uitzetting daadwerkelijk in zicht zou komen. Deze beroepsgrond van eiser slaagt dan ook niet.

Gelet op het voorgaande en artikel 94, vierde lid, van de Vw is de rechtbank van oordeel dat de maatregel van bewaring niet in strijd is met de Vw. Ook bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat, bij afweging van de betrokken belangen, de maatregel in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.

Het beroep is ongegrond. Daarom wordt het verzoek om schadevergoeding afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.