Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-02-2015, nr. 200.153.518-01 HR

wonende te [woonplaats],

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [appellant 2],

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. A.C. van der Bent, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna: [geïntimeerde],

met de belanghebbenden:

- Synergy Trading B.V.

- P&P Investments B.V.

- P&P Finance B.V.

- P&P Properties B.V.

advocaat: mr. G. van der Spek, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd als aangegeven in de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, d.d. 20 mei 2014 en 1 juli 2014.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 juli 2014, hebben

[appellanten] onder aanvoering van acht grieven verzocht voormelde beschikking van 1 juli 2014 te vernietigen en, opnieuw recht doende te bepalen:

"I dat en binnen welke termijn ten laste van [geïntimeerde] tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen zoals vermeld sub 2 van het verzoekschrift zal worden overgegaan;

II dat bij de verkoop van de aandelen de statutaire bepalingen van Synergy Trading B.V., P&P Properties B.V., P&P Investments B.V. en P&P Finance B.V. ter zake vervreemding en overdracht van aandelen buiten toepassing zullen worden verklaard op grond van het bepaalde in artikel 2:195 lid 7 BW en/of 474g lid 4 Rv, laatste volzin;

III dat de aandelen eerst onderhands zullen worden verkocht, en wanneer die niet zou slagen dat de aandelen door middel van een openbare executieveiling zullen worden verkocht;

IV dat als deurwaarder bij de verkoop zal optreden mr. [deurwaarder] of een andere deurwaarder werkzaam bij [X] gerechtsdeurwaarders, gevestigd te [woonplaats];

V dat eerst aan aandelen in de vennootschap P&P Properties B.V. zullen worden verkocht en slechts, indien en voor zover de opbrengst van deze verkoop onvoldoende is om de vordering van appellanten alsmede de proces- en executiekosten te voldoen, daarna - in de volgorde zoals hier opgenomen - de aandelen in de vennootschappen Synergy Trading B.V., P&P Investments B.V. en P&P Finance B.V., waarbij steeds geldt dat eerst de aandelen in één vennootschap zullen worden verkocht, indien en voor zover de tot dan toe gerealiseerde opbrengst onvoldoende is om de vordering van appellanten uit hoofde van de notariële akte van huurkoop d.d. 16 december 2009 alsmede de proces- en executiekosten volledig te voldoen;

VI dat Synergy Trading B.V., P&P Properties B.V., P&P Investments B.V. en P&P Finance B.V. binnen veertien dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking aan de deurwaarder voornoemd ter beschikking stellen:

- het aandelenregister;

- de jaarrekeningen over het boekjaar 2011 en 2012;

- een opgave van (de kadastrale gegevens van) de onroerende zaken die aan hen in eigendom toebehoren (met vermelding van de eventueel daarop rustende hypotheken en andere (beperkte) zakelijke rechten) en/of andere de andere goederen die aan hen in eigendom toebehoren en die van belang zijn voor de bepaling van de waarde van de aandelen in de desbetreffende vennootschappen;

en

- alle overige door de deurwaarder gewenste informatie en inlichtingen;

een en ander met veroordeling van gerequestreerde in de proceskosten."

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 oktober 2014, heeft

[geïntimeerde] het beroep bestreden en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [appellanten] hebben op 17 november 2014 een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 januari 2015, alwaar

mr. Van der Bent aan de hand van een pleitnota het appelschrift heeft toegelicht en

mr. Van der Spek het standpunt van [geïntimeerde] heeft toegelicht. Daarbij zijn door [geïntimeerde] nadere producties 10 en 11 in het geding gebracht.

De zaak is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Bij faxbericht van

22 januari 2015 heeft mr. Van der Bent het hof laten weten dat [appellanten] het hof verzoeken uitspraak te doen.

[geïntimeerde] en [Y] B.V. (hierna: [Y]) zijn zustervennootschappen waarvan [directeur] via een holding directeur-aandeelhouder is. Genoemde vennootschappen behoren tot het concern “Coil Services” dat werkgelegenheid biedt aan 140 mensen.

Op 19 december 2009 hebben [appellanten] en [geïntimeerde] ten overstaan van notaris [notaris] een notariële akte ondertekend, waarin is opgenomen dat [geïntimeerde] van [appellanten] een perceel bedrijfsterrein aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel) in huurkoop heeft gekocht voor een bedrag van € 2.340.000,- exclusief btw, te betalen in 123 maandelijkse termijnen van € 26.976,- (aflossing en rente op basis van 6,7 % per jaar, exclusief btw) en een slottermijn van € 26.974,76 exclusief btw, zulks overeenkomstig een aan de akte gehecht aflossingsschema.

Op 16 december 2009 hebben [appellanten] en [geïntimeerde] een nadere overeenkomst (een sideletter) gesloten, welke tevens is ondertekend door notaris [notaris], waarin voor zover van belang het volgende is bepaald:

“ 1. Bedrijfspand

[geïntimeerde] heeft tot 1 juni 2010 het recht de akte van huurkoop buitengerechtelijk door eenzijdige verklaring te ontbinden, zonder dat opgaaf van redenen noodzakelijk is.

[geïntimeerde] zal alleen dan verplicht zijn tot het betalen van de werkelijk gemaakte bouwkosten (op basis van facturen)”.

Door of in opdracht van [appellanten] is ten behoeve van [geïntimeerde] op het perceel een bedrijfscomplex gebouwd.

Door [Y] is voor in totaal een bedrag ad € 1.952.670,- aan [appellanten] voldaan.

[appellanten] hebben op 21 februari 2014 executoriaal beslag doen leggen op alle aandelen van [geïntimeerde] in de besloten vennootschappen Synergy Trading B.V.,

P&P Investments B.V., P&P Finance B.V. en P&P Properties B.V. (hierna: de dochtervennootschappen).

Tussen [Y] en [geïntimeerde] als eiseressen in conventie/verweersters in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie/verweersters in reconventie loopt een bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, zaak/rolnummer C/19/91530/HA ZA 12-66, met als inzet diverse vorderingen over en weer uit hoofde van de rechtsverhouding(en) tussen genoemde partijen inzake het perceel en het daarop gebouwde bedrijfsgebouw. Bij vonnis van 9 april 2014 is aan [appellanten] in de bodemprocedure bewijs opgedragen en opgedragen “rekening en verantwoording af te leggen”.

[appellanten] verzoeken te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de aandelen die [geïntimeerde] houdt in de dochtervennootschappen zal worden overgegaan als bedoeld in artikel 474g Rv, met nevenverzoeken.

[appellanten] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] achterstallig is met de betaling van de verschuldigde huurkooptermijnen. Per 1 april 2014 bedraagt de achterstand volgens [appellanten] € 726.096,- exclusief btw, derhalve € 871.396,22 inclusief btw.

[appellanten] stellen zich daarbij op het standpunt dat de grosse van de notariële huurkoopakte een executoriale titel oplevert als bedoeld in artikel 430 lid 1 Rv.

[geïntimeerde] voert verweer. [geïntimeerde] stelt primair dat partijen met de huurkoopakte geen executoriale titel hebben beoogd. Subsidiair voert [geïntimeerde] een aantal materiele verweren. Volgens [geïntimeerde] hebben partijen niet beoogd een huurkoopovereenkomst te sluiten, maar een koop-aannemingsovereenkomst. De huurkoopakte werd volgens [geïntimeerde] slechts verleden opdat [appellanten] aldus financiering kon verkrijgen. Indien toch een huurkoopovereenkomst moet worden aangenomen, dan betoogt [geïntimeerde], met een beroep op het ontbindingsrecht neergelegd in de sideletter, dat de huurkoopovereenkomst is geëindigd, waardoor [geïntimeerde] tegen betaling van de werkelijke bouwkosten de onroerende zaak kon verkrijgen. Als de rechtsverhouding tussen partijen nog altijd wordt beheerst door de huurkoopovereenkomst, dan zijn volgens [geïntimeerde] met de betaling van ruim 1,9 miljoen euro de vervallen huurkooptermijnen betaald. [geïntimeerde] heeft voorts gewezen op de zorgwekkende financiële situatie waarin [appellanten] verkeren en het daaraan verbonden grote restitutierisico, alsmede op de onomkeerbare gevolgen die de executoriale verkoop van de aandelen zou hebben voor de synergie binnen het “Coil Services concern”. Ten slotte heeft [geïntimeerde] nog een aantal overige verweren aangevoerd, onder meer dat [appellanten] de statutaire bepalingen van de vier dochtermaatschappijen in acht moet nemen en dat [appellanten] voorbijgaat aan de prospectusplicht.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 1 juli 2014 het verzoek afgewezen en daartoe overwogen, samengevat, dat niet met voldoende mate van zekerheid uit de huurkoopakte kan worden afgeleid welk bedrag [geïntimeerde] uit hoofde daarvan aan [appellanten] verschuldigd is, waarmee niet is voldaan aan het, voor het hebben van executoriale kracht geldende, vereiste dat de vordering in de akte met voldoende bepaaldheid is omschreven.

[appellanten] hebben in hoger beroep hun verzoek (op ondergeschikte punten) gewijzigd, waarmee het verzoek is komen te luiden als hiervoor is weergegeven onder het kopje “Het geding in hoger beroep”. Tegen die eiswijziging zijn door [geïntimeerde] geen bezwaren aangevoerd. Nu het hof de eiswijziging ambtshalve niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

In eerste aanleg en in hoger beroep is verzuimd de deurwaarder als belanghebbende op te roepen, zoals voorgeschreven in artikel 474g lid 2 Rv. Hieronder zal evenwel blijken dat het hof niet toekomt aan punten waarbij de belangen van de deurwaarder in het geding zijn, zodat dit verzuim zonder gevolgen kan blijven.

De grieven in het principaal appel leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

Het hof zal eerste stilstaan bij de vraag of de onderhavige huurkoopakte een executoriale titel oplevert, welke vraag de rechtbank (impliciet) ontkennend heeft beantwoord.

De onderhavige huurkoopakte is, zoals wettelijk is voorgeschreven in artikel 2 lid 1 Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken, notarieel opgemaakt en is daarmee een authentieke akte in de zin van artikel 156 lid 2 Rv. Ingevolge artikel 430 Rv lid 1 Rv kunnen de grossen van in Nederland verleden authentieke akten in Nederland worden ten uitvoer gelegd. Naar vaste rechtspraak komt aan de grosse van een authentieke akte slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. Zie Hoge Raad 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, NJ 1993/449.

In de onderhavige huurkoopakte wordt het totaal van de vordering genoemd, alsmede de te betalen maandtermijnen overeenkomstig een aangehecht schema (zie rechtsoverweging 3.2). Op grond van de akte in samenhang met het afbetalingsschema is op elk moment vast te stellen welk bedrag aan huurkoopsommen [geïntimeerde] tot dat moment verschuldigd is geraakt. Daarmee is de vordering door de akte in voldoende mate bepaald. Derhalve heeft de akte executoriale kracht. Daaraan doet niet af dat partijen bij het ondertekenen van de akte zich mogelijkerwijs niet van dit effect bewust zijn geweest of dit niet bewust hebben beoogd, zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg (en in het voorwaardelijk incidenteel appel) is aangevoerd. Het voorwaardelijk incidenteel appel faalt dan ook.

Daarmee slagen de grieven in het principaal appel in zoverre. Dat wil echter niet zeggen dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat het (gewijzigde) verzoek zonder meer toewijsbaar is. Het hof zal zich thans buigen over de onderbouwing van het verzoek en, voor zover van belang, de daartegen aangevoerde (overige) verweren.

Het hof stelt daarbij voorop dat in artikel 474g Rv is bepaald dat aan de rechtbank kan worden verzocht te bepalen “dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan”. Uit die bewoordingen volgt naar het oordeel van het hof niet dat de rechter zich bij de beoordeling van een zodanig verzoek heeft te beperken tot een toetsing aan uitsluitend formele voorschriften en dat materiële verweren slechts kunnen worden opgeworpen in een afzonderlijk te voeren executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv. Ook uit proceseconomisch oogpunt verdient deze benadering de voorkeur.

Dit betekent vanzelfsprekend niet dat de rechter in het kader van een verzoek ex artikel 478 Rv een discretionaire bevoegdheid toekomt het verzoek te weigeren. De Memorie van toelichting, kamerstukken II 1970/71 11 288, nr. 3 p. 7 houdt ter zake het volgende in : “Daar de beslaglegger reeds in het bezit is van een executoriale titel, zal de rechtbank de gevraagde beschikking overeenkomstig artikel 474g lid 1 uiteraard alleen weigeren op goede gronden, die ook in een procedure tot verzet tegen executie afdoende zouden zijn. Een discretionaire bevoegdheid daartoe heeft zij niet.”

In het bijzonder zal de rechter de ex artikel 474g Rv gevraagde voorziening kunnen weigeren, indien hij van oordeel is dat de geëxecuteerde in voldoende mate heeft aangetoond dat reeds door hem aan de executoriale titel is voldaan, dan wel indien mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, de executant misbruik van zijn bevoegdheid maakt (vgl. HR 22 april 1983, LJN AG4575, NJ 1984, 145, Ritzen/Hoekstra) Van misbruik van executie is sprake in de in artikel 3:13 lid 2 BW omschreven gevallen, zoals dat waarbij de executant, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening kan komen.

Daarbij heeft het hof zich als executierechter te richten op het oordeel van de bodemrechter. Voor zover de bodemrechter nog geen oordeel heeft gegeven, dient bij de vraag of sprake is van misbruik van recht de aard van de executoriale titel in aanmerking te worden genomen. Een notariële akte verschilt immers in die zin van een rechterlijk vonnis als executoriale titel dat er geen (rechterlijke) beoordeling van de verschuldigdheid van de te executeren vordering heeft plaatsgevonden. Een dergelijke akte levert dwingend bewijs op van de waarheid van de daarin vastgelegde verklaringen, in dit geval van de verklaring dat partijen een huurkoopovereenkomst zijn aangegaan als in de akte omschreven. Dat sluit niet uit dat er gronden zijn die maken dat de volgens de huurkoopovereenkomst verschuldigde bedragen niet of niet langer verschuldigd zijn. Verdere is denkbaar dat tegen de akte tegenbewijs wordt geleverd.

De rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, is in haar vonnis van 9 april 2014 onder 5.9 tot de conclusie gekomen “dat tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] (in ieder geval) een huurkoopovereenkomst is gesloten”. Gelet op dit oordeel van de bodemrechter, moet het hof thans als executierechter voorbijgaan aan het verweer van [geïntimeerde] dat partijen niet hebben beoogd een huurkoopovereenkomst te sluiten, maar een koop-aannemingsovereenkomst.

Uit de hierboven aangehaalde woorden “(in ieder geval)” en uit het door partijen in zowel de bodemprocedure als de onderhavige procedure over en weer gestelde blijkt evenwel dat hun rechtsverhouding niet alleen wordt bepaald door de huurkoopovereenkomst, doch tevens door nadere afspraken strekkende tot het uitvoeren van "meerwerk", waarbij voor het hof nog onduidelijk is hoe de aldus ontstane rechtsverhouding(en) moet(en) worden geduid en wie daarbij naast [appellanten] partijen zijn: [geïntimeerde] en/of [Y]. Het hof wijst er daarbij op dat de bodemrechter in r.o. 5.9 van zijn tussenvonnis enerzijds overweegt dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht (inhoudende dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de akte van huurkoop van 16 december 2009) toewijsbaar is, doch anderzijds in r.o. 5.13 overweegt dat de overeenkomst elementen van aanneming van werk heeft, waarbij meerwerk tot de mogelijkheden behoort. Hoe een en ander precies moet worden bezien en zich tot elkaar verhoudt, zal uit het vervolg van de bodemprocedure moeten blijken.

Voorts staat vast dat door [Y] aan [appellanten] een bedrag is betaald van ruim 1,9 miljoen euro en dat dit bedrag meer is dan het totaal van de vervallen huurkooptermijnen. Door [appellanten] is in hun akte van 2 juni 2014 het totaal van de tot juni 2014 vervallen huurkooptermijnen berekend op € 1.416.892,28. exclusief btw Van de betalingen van ruim 1,9 miljoen euro rekenen [appellanten] echter niet meer dan € 514.800,- toe aan de huurkooptermijnen. Resteert volgens hen een openstaand bedrag aan huurkooptermijnen van € 902.202,28 inclusief btw. Volgens [geïntimeerde] dienen echter, als wordt vastgehouden aan de huurkoopovereenkomst, alle gedane betalingen daarop in mindering te strekken en zou zij aldus bevrijdend hebben betaald.

Niet duidelijk is aan welke overeenkomst(en) de betalingen tot een bedrag van ruim

1,9 miljoen moeten worden toegerekend (huurkooptermijnen en/of "meerwerk") en of [geïntimeerde] en/of [Y] daarnaast gehouden is/zijn tot aanvullende betalingen, dan wel of [appellanten] is gehouden tot (gedeeltelijke) terugbetaling van genoemd bedrag. Deze vraag vormt mede de inzet van de bodemprocedure tussen partijen. Door de bodemrechter is in dit verband overwogen (r.o. 5.9): “De in reconventie gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. Dit geldt eveneens voor betaling van de huurkooptermijnen, voor zover nog niet voldaan. [cursivering hof]”. Uit die bewoordingen volgt dat de bodemrechter nog niet heeft vastgesteld dat er nog een bedrag uit hoofde van de huurkoopovereenkomst (na verrekening van gedane betalingen) verschuldigd is en, zo ja, welk bedrag.

Bij deze stand van zaken is niet althans onvoldoende duidelijk of en zo ja welk bedrag [geïntimeerde] uit hoofde van de huurkoopovereenkomst aan [appellanten] verschuldigd is. Reeds daarom dient het verzoek te worden afgewezen. Voor zover [geïntimeerde]. nog wel huurkooptermijnen verschuldigd is, is het voorts bepaald niet uitgesloten dat zij per saldo, indien de gehele rechtsverhouding tussen partijen in de beoordeling wordt betrokken, niets meer aan [appellanten] verschuldigd is. De handelwijze van [appellanten] om met voorbijgaan aan die gehele rechtsverhouding (en de daarover nog lopende bodemprocedure) de huurkoopovereenkomst te isoleren en op basis van de daarvan opgemaakte notariële akte te executeren, acht het hof een vorm van misbruik van executie. Dit geldt temeer nu als niet weersproken moet worden aangenomen dat de executie ingrijpende en onomkeerbare gevolgen zal hebben (verkoop van aandelen van dochterondernemingen van een concern met 140 werknemers) en aan de zijde van [appellanten] een groot restitutierisico bestaat.

Op grond van het vorenstaande faalt het principaal appel en zal de beschikking waarvan beroep, met verbetering van gronden, worden bekrachtigd. [appellanten] zullen daarbij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van

[geïntimeerde] begroot op € 704,- aan verschotten en € 1.788,- (2 punten in tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten als na te melden. In het voorwaardelijk incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege, omdat dit appel onnodig is ingesteld.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt, onder verbetering van gronden, de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen d.d. 1 juli 2014, waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op:

- € 1.788,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat,

- € 704,00 voor verschotten,

- € 131,00 voor nasalaris van de advocaat,

- te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen

vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,

- € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na

aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op vrijdag 13 februari 2015.