CBb, 27-10-2020, nr. 18/2323

De Msw luidde ten tijde en voor zover van belang:

Artikel 14

1. Degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt kan steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd.

2. De verantwoording heeft betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en betreft mede de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd.

3. De verantwoording door degene die dierlijke meststoffen produceert heeft mede betrekking op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen.

4. Voor de toepassing van het eerste lid wordt op de geproduceerde of aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen in mindering gebracht de hoeveelheid dierlijke meststoffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming is gebruikt of opgeslagen.

Artikel 51

Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 14, eerste lid (…).

Artikel 58

1. Ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete € 11 per kilogram fosfaat en € 7 per kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.

(…)

De Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) luidde ten tijde en voor zover van belang:

Artikel 1

1. In deze regeling wordt verstaan onder:

(…)

s. champost: product van paardenmest, ponymest, pluimveemest of een mengsel daarvan waarop champignons zijn geteeld;

(…)

Artikel 89

1. Indien dierlijke meststoffen afkomstig van paarden of pony's van een bedrijf worden afgevoerd naar een intermediaire onderneming waar tussenopslag van maximaal 48 uur van deze meststoffen plaatsvindt voordat deze meststoffen worden afgevoerd naar een onderneming waar deze meststoffen worden gebruikt voor de productie van substraat voor de teelt van champignons of van een grondstof voor de productie van dat substraat, kan de desbetreffende hoeveelheid dierlijke meststoffen, in zoverre in afwijking van artikel 68, eerste lid, van het besluit, worden bepaald op basis van de in bijlage I, tabel II, voor de desbetreffende mestsoort vermelde forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten.

2. Indien de in het eerste lid bedoelde dierlijke meststoffen die in tussenopslag hebben gelegen van de intermediaire onderneming worden afgevoerd naar een onderneming waar deze meststoffen worden gebruikt voor de productie van het in het eerst lid bedoelde substraat of grondstof, kan de desbetreffende hoeveelheid dierlijke meststoffen, in zoverre in afwijking van artikel 68, eerste lid, van het besluit, worden bepaald op basis van de in bijlage I, tabel II, voor de desbetreffende mestsoort vermelde forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten.

3. Indien dierlijke meststoffen afkomstig van paarden of pony's van een bedrijf worden afgevoerd naar een onderneming waar deze meststoffen worden gebruikt voor de productie van substraat voor de teelt van champignons of van een grondstof voor de productie van substraat, kan de desbetreffende hoeveelheid dierlijke meststoffen, in zoverre in afwijking van artikel 68, eerste lid, van het besluit, worden bepaald op basis van de in bijlage I, tabel II, voor de desbetreffende mestsoort vermelde forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten.

4. Indien het in het derde lid bedoelde substraat van een onderneming of een bedrijf wordt afgevoerd naar een bedrijf waar dit substraat wordt gebruikt voor de teelt van champignons, kan de desbetreffende hoeveelheid dierlijke meststoffen, in zoverre in afwijking van artikel 68, eerste lid, van het besluit, worden bepaald op basis van de in bijlage I, tabel II, voor de desbetreffende mestsoort vermelde forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten.

5. Indien het in het vierde lid bedoelde substraat in de vorm van champost van een bedrijf wordt afgevoerd naar een ander bedrijf, kan de desbetreffende hoeveelheid dierlijke meststoffen, in zoverre in afwijking van artikel 68, eerste lid, van het besluit, worden bepaald op basis van de in bijlage I, tabel II, voor de desbetreffende mestsoort vermelde forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten.

Bijlage I. Forfaitaire mineralengehalten in dierlijke mest

(…)

Tabel II behorend bij artikel 89

Omschrijving Mestcode Kg stikstof per ton Kg fosfaat per ton

(…) (…) (…) (…)

champost6 110 6,9 4,1

(…)

6. champost is het product dat van de champignonkweker wordt afgevoerd.

Appellante voert in hoger beroep het volgende aan. De rechtbank overweegt ten onrechte dat voldoende aannemelijk was dat er champost was opgeslagen en niet dekaarde. Er heeft geen bemonstering plaatsgevonden van het bewuste materiaal. Ook is niet op basis van documenten of vervoersbewijzen vastgesteld wat er precies opgeslagen lag. Appellante bestrijdt de waarneming van de toezichthouders dat op 8 januari 2013 en op 10 april 2013 champost aanwezig was nu champost en dekaarde dermate veel op elkaar lijken dat zonder bemonstering en analyse en zonder deskundige kennis niet te zeggen is of sprake is van champost dan wel dekaarde. De verklaringen van de chauffeurs [naam 5] en [naam 6] van 8 januari 2013 zijn enkel gebaseerd op een vermoeden zonder dat de chauffeurs daadwerkelijk de vracht gecontroleerd of beoordeeld hebben. De chauffeurs wisten niet dat er sprake was van gescheiden champost. Voorts overweegt de rechtbank ten onrechte dat het toegepaste forfait voor fosfaat in champost juist is. De aanpassing van het forfait dat in 2013 gold, getuigt van een gewijzigd inzicht van de wetgever. De rechtbank verwijst ten onrechte naar de uitspraak van het College van 5 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:495) omdat het in die procedure ging om een veehouderijsector waarbij juist sprake is van veelvuldige aanpassing van de forfaits omdat daartoe regelmatig alle aanleiding is. Bij champost wordt anders dan in de veehouderijsector eigenlijk nimmer bemonsterd en geanalyseerd bij transporten en is eigenlijk altijd sprake van forfaits. Ook is het vertrouwensbeginsel geschonden. Bij een controle van de NVWA is de bewuste werkwijze van (het College begrijpt:) [naam 7] B.V. (hierna: [naam 7] ), die op dat moment niet anders was dan nadien, geconstateerd, gecontroleerd en geaccordeerd door de NVWA. Niet valt in te zien dat voor die werkwijze enige tijd later toch een boete opgelegd kan of mag worden. Nu de Msw uiterst complex is komt aan de beoordeling door de NVWA en de minister groot gewicht toe.

De minister stelt zich op het standpunt dat de fysieke waarneming van de NVWA-toezichthouders dat sprake was van champost doorslaggevend is. Vanuit de ervaring in de controle van de Msw is het voor een geoefend oog eenvoudig om vast te stellen of het gaat om champost of dekaarde. De waarnemingen van de NVWA-toezichthouders worden ondersteund door de verklaringen van de medewerkers [naam 5] en [naam 6] van appellante. Deze verklaringen worden ondersteund door de overgelegde (op andere onderdelen onjuist opgemaakte) documenten door chauffeur [naam 5] , waarin mestcode 110 is ingevuld. Uit Bijlage I bij de Uitvoeringsregeling blijkt dat deze code staat voor champost. De minister is daarom met de rechtbank van mening dat overtuigend is komen vast te staan dat sprake was van de opslag van champost. Daarnaast stelt de minister zich op het standpunt dat appellante (ook in hoger beroep) geen enkele onderbouwing geeft van haar stelling dat de aanpassing van het forfait na het controlejaar getuigt van een gewijzigd inzicht van de wetgever. Een dergelijk gewijzigd inzicht zou minstens moeten blijken uit de toelichting bij de wijziging. Daarvan is in het geheel niet gebleken. Juist van het tegendeel is sprake: de wijziging vanaf 1 januari 2015 naar een waarde van 4,4 gram fosfaat per kilogram bleek niet representatief. Per 1 januari 2016 is het forfait voor gescheiden champost wederom vastgesteld op 4,1 gram fosfaat per kilogram. De minister heeft dan ook het juiste forfait toegepast nu sprake is van gescheiden champost en niet van dekaarde. Hierbij komt nog dat het forfait van 4,4 gram fosfaat per kilogram champost voor appellante zou hebben geleid tot een hogere boete voor de niet verantwoorde hoeveelheid gescheiden champost. Ook ten aanzien van het vertrouwensbeginsel heeft de rechtbank juist geoordeeld. Er is geen sprake van een concrete en ondubbelzinnige toezegging aan de desbetreffende champignonkweker en al in het geheel niet aan appellante als intermediair. Dat het desbetreffende champignonbedrijf een jaar eerder geen overtreding heeft begaan, betekent in het geheel niet dat appellante minimaal 3.300 m3 champost niet hoeft te verantwoorden en daarbij tevens vele administratieve overtredingen kan begaan.

Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraak van het College (grote kamer) van 26 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:343), komt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel “Wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen)” (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 40-41) naar voren dat het voor de sturingskracht van het nieuwe systeem van gebruiksnormen essentieel is dat ter zake van de afvoer van elke vracht dierlijke mest administratief verantwoording wordt afgelegd, zodat de meststroom in de gehele keten van producent tot eindgebruiker kan worden gevolgd, alsmede dat, om een adequate verantwoording in de hele keten te verzekeren, het noodzakelijk is dat elke schakel in die keten via de normstelling zelfstandig en op gelijkwaardige wijze kan worden aangesproken op niet-verantwoorde mestafzet. Om de meststroom in de gehele keten van producent tot eindgebruiker te kunnen volgen dient bij elke feitelijke, fysieke overdracht van een vracht mest een door de leverancier en de afnemer te ondertekenen VDM te worden opgemaakt, waarmee de overgedragen hoeveelheden fosfaat en stikstof in de vracht worden verantwoord (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 54). De verantwoordingsplicht brengt mee dat van degene die zich beroept op een uitzondering op de verplichting een VDM op te maken kan worden gevergd dat aannemelijk wordt gemaakt dat deze uitzonderingssituatie zich heeft voorgedaan. Dit neemt niet weg dat de minister, indien hij ter zake van overtreding van artikel 14 van de Msw een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de overtreding is begaan.

In zijn uitspraak van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:652) heeft het College geoordeeld dat met de verantwoordingsverplichting, als bedoeld in artikel 14 van de Msw, in samenhang gelezen met de daarop gebaseerde, in het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet en de Uitvoeringsregeling vervatte, mineralenhoeveelheidbepalingsregels en artikel 51 van de Msw, in het licht van het bepaalde in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en daarmee ook in het licht van het bepaalde in artikel 17 van het Handvest en artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het EVRM, voldoende voorzienbaar is welk gedrag tot beboeting leidt. De omstandigheid dat de samenstelling van aan- en afgevoerde mest wordt gebaseerd op analyse van monsters, de geproduceerde mest op forfaitaire gehalten en voor de voorraden de best beschikbare gegevens worden gebruikt - waarbij in beginsel de analyse van monsters leidend is - maakt dit niet anders.

In genoemde uitspraak van 18 december 2018 heeft het College voorts geoordeeld dat de norm neergelegd in artikel 14 van de Msw op zichzelf geen strijdigheid oplevert met de onschuldpresumptie zoals neergelegd in artikel 48 van het Handvest en artikel 6, tweede lid, van het EVRM.

Appellante heeft ter zitting van het College haar beroep op de uitspraken van het College van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:652, 653 en 654) met betrekking tot het gebruik van geheime marges en haar hogerberoepsgrond dat sprake is van dubbele bestraffing waar het betreft het niet opmaken van VDM’s en het niet naar waarheid opmaken van VDM’s ingetrokken. Het College zal deze hogerberoepsgronden dan ook onbesproken laten.

Appellante stelt dat de rechtbank ten onrechte met de minister is meegegaan in diens conclusie dat in/bij de loods te [plaats 2] champost was opgeslagen en niet dekaarde. De minister beroept zich hiertegenover op het afdoeningsrapport.

Zoals onder 5.1 al is overwogen, is het aan de minister om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van een ondertekend rapport van een toezichthouder en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

In hetgeen appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen grond te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het afdoeningsrapport. In het afdoeningsrapport zijn de waarnemingen van de toezichthouders beschreven dat in een uitsluitend bij appellante in gebruik zijnde loods te [plaats 2] op 8 januari 2013 en op 10 april 2013 champost aanwezig was. Het enkele betoog van appellante dat zonder deskundige kennis en zonder bemonstering en analyse niet te zeggen is of sprake is van champost dan wel dekaarde kan haar niet baten, nu de minister heeft uiteengezet dat het vanuit de ervaring in de controle van de Msw voor een geoefend oog eenvoudig is om vast te stellen of het gaat om champost of dekaarde en één van de betrokken NVWA-toezichthouders ter zitting van het College heeft verklaard dat het onderscheid tussen champost en dekaarde is te maken aan de hand van de kleur en de textuur van beide. De stelling van appellante dat er geen documenten zijn die de in het afdoeningsrapport beschreven waarnemingen ondersteunen mist feitelijke grondslag. De minister heeft immers erop gewezen dat op VDM’s de code 110, die staat voor champost, is ingevuld. Op grond van het hiervoor overwogene is het College met de rechtbank van oordeel dat de minister ervan heeft mogen uitgaan dat in/bij de loods te [plaats 2] champost was opgeslagen en niet dekaarde. De door appellante ook bestreden verklaringen van de chauffeurs behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer. De hogerberoepsgrond faalt.

Appellante voert voorts aan dat na 2013 het forfait voor fosfaat in champost is gewijzigd en dat dit meebrengt dat het forfait in 2013 (4,1 kilogram fosfaat per ton champost) onjuist was. De minister stelt dat de wijziging van het forfait per 1 januari 2015 niet meebrengt dat sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever.

De minister heeft aan de boete wegens overtreding door appellante van artikel 14 van de Msw ten grondslag gelegd dat appellante over de periode 8 januari 2013 tot en met 10 april 2013 het fosfaat in 3.300 m3 champost niet heeft verantwoord. Gelet op het soortelijk gewicht van champost van 500 kilogram per m3 is volgens de minister niet voldaan aan de verantwoordingsplicht voor (1.650 x 4,1 (het onder 5.6 vermelde forfait) =) 6.765 kilogram fosfaat.

Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat de minister bij de berekening van de verantwoording van meststoffen over de periode 8 januari 2013 tot en met 10 april 2013 geen andere norm voor het aantal kilogrammen fosfaat per ton champost heeft hoeven toepassen dan het in 2013 geldende forfait van 4,1 kilogram fosfaat per ton champost. Appellante heeft geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat voor haar bedrijf andere, lagere, (dan de gemiddelde) normen zouden moeten worden gehanteerd. Voorts brengt de aanpassing van een forfait in een later jaar op zichzelf nog niet mee dat een eerder gehanteerd forfait onjuist was. Appellante heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de aanpassing van het forfait in 2015 getuigt van een gewijzigd inzicht van de wetgever, gelet op de uiteenzetting van de minister dat de verhoging van het forfait vanaf 1 januari 2015 niet representatief was en daarom per 1 januari 2016 weer is teruggebracht naar 4,1 kilogram fosfaat per ton champost.

Bij het voorgaande komt nog dat, zoals de minister aanvoert, het forfait van 4,4 kilogram fosfaat dat in 2015 gold voor appellante zou hebben geleid tot een hogere boete voor de niet verantwoorde hoeveelheid fosfaat. De hogerberoepsgrond faalt.

Appellante stelt dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. De minister bestrijdt dit.

Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is volgens vaste rechtspraak van het College vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of, en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen (zie de uitspraak van het College van 24 maart 2020, ECLI:NL:CBB:2020:192).

Appellante heeft geen aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat sprake is geweest van toezeggingen, andere uitlatingen of gedragingen van de zijde van de minister tegenover [naam 7] waaruit [naam 7] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat zij handelde conform de meststoffenwetgeving. Nu ten opzichte van [naam 7] niet is gebleken van gewekt vertrouwen in de hiervoor omschreven zin is daarmee ook niet gebleken van gewekt vertrouwen ten opzichte van appellante, die zich immers beroept op gestelde uitlatingen jegens [naam 7] . De hogerberoepsgrond faalt.

Voor zover appellante in hoger beroep heeft willen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister bij zijn berekening heeft mogen uitgaan van een soortelijk gewicht van champost van 500 kilogram per m3 kan haar dat niet baten, nu appellante dit betoog niet heeft onderbouwd en evenmin heeft vermeld van welk soortelijk gewicht dan wel moet worden uitgegaan en op grond waarvan.

Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.