3.3.6 Afsluitend over eisen aan billijkheidsuitzonderingen op lagere wetgeving

Concluderend. Door het buiten toepassing laten van lagere wetgeving mag volgens de jurisprudentie wél de geldigheid van een voorschrift worden beoordeeld, namelijk bij abstracte of concrete toetsing aan een fundamenteel of algemeen rechtsbeginsel. Gelet op artikel 11 Wet AB moet de rechter daarbij wel terughoudendheid betrachten. In dergelijke gevallen is echter geen sprake van een billijkheidsuitzondering. Die wordt gemaakt als lagere wetgeving vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden in een individueel geval buiten toepassing wordt gelaten. Daarbij is minder terughoudendheid vereist, zolang de rechter dergelijke beslissingen maar beperkt tot uitzonderingsgevallen om te voorkomen dat wetgeving waardeloos wordt. Verder stelt de jurisprudentie niet, zoals bij formele wetgeving, expliciet de eis dat voor uitzonderingen op lagere wetgeving slechts ruimte is als toepassing in strijd zou zijn met een algemeen rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht; maar het ligt voor de hand dat deze eis behoort te gelden. Strikte toepassing van een lager wettelijk voorschrift moet zozeer in strijd zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven. Dat er niet-verdisconteerde omstandigheden zijn is bij het buiten toepassing laten van lagere wetgeving van beperkter belang dan bij formele wetgeving. Waar formele wetgeving immers alléén buiten toepassing mag worden gelaten vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden, mogen lagere wettelijke voorschriften dat ook bij reeds verdisconteerde omstandigheden.

Bij wettelijke uitzonderingen (zoals krachtens art. 6:2 lid 2 BW) blijft het effect van artikel 11 Wet AB hetzelfde (parallel aan wat werd overwogen over artikel 120 Gw1). Het staat ook in die gevallen niet in de weg aan rechterlijke doorkruising van het oordeel van de wetgever, maar vergt hierbij wel terughoudendheid; bij billijkheidsuitzonderingen is minder terughoudendheid vereist. Uitzonderingen krachtens artikel 94 Gw komen nu ter sprake.