Hof Amsterdam (OK), 30-05-2011, nr. 200.047.070/01 OK

Partijen zullen hierna (ook) als volgt worden aangeduid:

De Ondernemingskamer verwijst voor het verloop van het geding tot 14 april 2010 naar haar beschikking van die datum.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer AKF ontvankelijk verklaard in haar enquêteverzoek, Hermans c.s. en Laureij in de gelegenheid gesteld een (nader) verweerschrift in te dienen, bepaald dat het verzoek op een nader te bepalen tijdstip zal worden behandeld en iedere verdere beslissing aangehouden.

De curatoren hebben bij op 2 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift alsmede (voorwaardelijk) verzoekschrift, met bijlagen, zakelijk weergegeven, het verzoek van AKF — onder bepaalde voorwaarden — onderschreven.

Hermans c.s. en Laureij hebben zich, bij op 3 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met bijlagen, omtrent het inleidend verzoekschrift van AKF en de kosten van de procedure gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen op 23 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft AKF verzocht haar inleidend verzoek uit te breiden tot een concernenquête waarin Vitras en Sensire — naar de Ondernemingskamer verstaat: voor de periode gedurende welke zij tot het Meavita-concern behoorden — worden betrokken.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 maart 2011. Mr. Van Deuzen, mr. Zetteler, mr. Josephus Jitta, mr. Dwarswaard en mr. De Mol, allen voornoemd, hebben bij die gelegenheid — en wat de drie eerst genoemde advocaten betreft, aan de hand van aan de Ondernemingkamer overgelegde pleitnotities — de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader toegelicht.

Ter terechtzitting is — overeenkomstig hetgeen mr. Josephus Jitta mede namens de overige hiervoor vermelde advocaten bij brief van 30 maart 2011 aan de Ondernemingskamer had meegedeeld — het volgende gebleken.

De Ondernemingskamer gaat in aanvulling op hetgeen in de beschikking van 14 april 2010 onder 2.2 tot en met 2.10 staat opgesomd, uit van de volgende feiten.

Sensire en TZG zijn op 2 juni 2005 bestuurlijk gefuseerd. In verband daarmee is opgericht Stichting Sensire & TZG (hierna: Sensire & TZG). Deze bestuurlijke fusie is aldus vormgegeven dat tussen de besturen van de drie betrokken stichtingen een personele unie bestond. Stichting Meavita Nederland is op 1 januari 2007 ontstaan uit een bestuurlijke fusie tussen Meavita Den Haag (naar de Ondernemingskamer begrijpt, omvattende Meavita West), Sensire & TZG en Vitras. Tussen de betrokken besturen bestond een personele unie, zodat de betrokken stichtingen — praktisch gesproken — onder één bestuur stonden. Zij hadden ieder een eigen thuismarkt. Op 20 maart 2007 werd de naam Stichting Sensire & TZG gewijzigd in Stichting Meavita Nederland. Vitras en Sensire & TZG hielden zich, evenals Meavita Den Haag, voornamelijk bezig met het verstrekken van thuiszorg, waaronder huishoudelijke hulpverlening (thuishulp) en intramurale zorg ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO).

Per 1 januari 2007 is de WMO ingevoerd. Bij deze wet werd de bekostiging van thuishulp ‘uit’ de AWBZ gehaald. De gemeenten werden voortaan verantwoordelijk voor de thuishulp, hetgeen onder meer meebracht dat gemeenten de thuishulp op door haar te bepalen wijze moesten aanbesteden. De gemeente Den Haag heeft bij de aanbesteding een model gebruikt waarbij de aanbieder niet kon inschrijven tegen de prijs waartegen deze de thuishulp wilde leveren, maar slechts kon mededelen of hij de door de Gemeente voorgestelde prijs accepteerde (het zogeheten Zeeuwse model). Meavita West heeft aldus het aanbod van de gemeente Den Haag, dat onder de kostprijs van de door Meavita West geboden zorg lag, geaccepteerd.

Het bekostigingsstelsel van de AWBZ gaat uit van een productieplafond dat wordt vastgesteld in afspraken tussen de zorgaanbieder en het zorgkantoor of de zorgverzekeraar. Het productieplafond houdt in dat een bepaalde productie als toegestaan maximum wordt vastgesteld (in aantallen klanten die konden worden geholpen) en dat daarboven de productie niet of slechts gedeeltelijk aan de zorgaanbieder wordt vergoed. Meavita heeft in 2007 en 2008 meer klanten geholpen dan in de productieafspraken was vastgelegd. Deze overproductie deed zich met name voor in het zorggebied van zorgkantoor Menzis (Sensire en TZG). In 2007 bedroeg de overproductie bij Sensire en TZG circa 6 miljoen Euro. Bij Meavita West was eerder sprake van een onderproductie.

In 2007 en 2008 veranderde de samenstelling van de Raad van Bestuur (RvB) van Meavita Nederland. Op 1 januari 2007 bestond de RvB uit Th.H. Meuwese (voorzitter), D. van de Meeberg, J.N. Kuiper en S.M. Hoogwegt-Schoemaker. Hoogwegt-Schoemaker is, overeenkomstig de afspraken die bij de fusie tussen Meavita Den Haag en Sensire & TZG waren gemaakt, per 1 april 2007 uit dienst getreden. Kuiper was de eerste negen maanden van 2007 wegens ziekte afwezig. Meuwese trad per 1 oktober 2007 terug omdat er een verschil van inzicht was ontstaan tussen hem en de Raad van Commissarissen (RvC) over het te voeren beleid. De toen aangetrokken interim bestuurder (M.W. van der Vorst) vertrok enige tijd later. Van de Meeberg heeft de functie van bestuursvoorzitter overgenomen tot 1 juli 2008, en is per die datum adviseur van het bestuur geworden. L. Markensteijn trad per 1 juli 2008 aan als interim bestuursvoorzitter en tevens crisismanager. Per 1 oktober 2008 werd Laureij tot bestuursvoorzitter benoemd.

In 2007 leed Meavita een operationeel verlies van ruim 19 miljoen Euro. Daarnaast is 14 miljoen Euro aangemerkt als bijzondere last terzake van een innovatieproject dat tot doel had om een internetverbinding tot stand te brengen tussen de klant en de zorgverlener, waardoor personeel effectiever kon worden ingezet. Dit zogeheten TV-Foon project is volledig mislukt.

In 2008 hebben de verliezen van (de operationele onderdelen van) het Meavita-concern zich voortgezet. In het eerste halfjaar van 2008 leed Meavita een verlies van 28 miljoen Euro. Die negatieve resultatenontwikkeling heeft, onder leiding van interim bestuurder Markensteijn, geleid tot herstel- en reorganisatieplannen en tot de indiening van een steunaanvraag (balanssteun) bij de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) op 18 augustus 2008 (in zoverre wordt de beschikking van 14 april 2010 onder 2.6 gecorrigeerd; de aanvraag zal hierna worden aangeduid met Aanvraag Steunverlening NZa). Voorts is in november 2008 het grootste deel van alle in eigendom zijnde onroerende zaken, met uitzondering van de verpleeg- en verzorgingstehuizen, afgestoten, hetgeen een boekwinst opleverde van 8 miljoen Euro. De NZa concludeerde in november 2008 dat de continuïteit van de zorg niet in het geding was en wees het verzoek om balanssteun af; wel bood hij Meavita de gelegenheid tot het indienen van een verzoek om liquiditeitssteun (versnelde afschrijving) dat in januari 2009 is ingediend. Het resultaat van Meavita over 2008 bedroeg uiteindelijk circa 22 miljoen Euro negatief. Ultimo 2008 had Meavita een negatief eigen vermogen. Ultimo 2007 bedroeg dat nog circa 12 miljoen Euro en ultimo 2006 (geconsolideerd) circa 45 miljoen Euro.

In december 2008 is, onder leiding van de nieuwe bestuursvoorzitter Laureij, het besluit genomen om Vitras en Sensire, wier perspectieven minder ongunstig waren dan die van Meavita West en Meavita Groningen, te ontvlechten. Zij zijn in februari 2009 verzelfstandigd.

Aan Stichting Meavitagroep en aan TZG is op 24 februari 2009 surseance van betaling verleend. Zij zijn op 9 maart 2009 failliet verklaard. Aan Stichting Meavita Nederland is op 6 april 2009 surseance van betaling verleend. Op 26 mei 2009 is het faillissement uitgesproken.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van AKF in haar aanvullend verzoek om Sensire en Vitras bij de verzochte enquête te betrekken, overweegt de Ondernemingskamer ambtshalve als volgt. Beide stichtingen maakten vanaf 1 januari 2007 tot begin 2009 deel uit van het Meavita-concern als bedoeld onder 2.3 van de beschikking van 14 april 2010. Anders dan bij verweersters 1 tot en met 12 het geval is, zijn de ondernemingen van Sensire en Vitras niet gestaakt. In de beschikking van 14 april 2010 is onder 3.6 overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat het aantal AKF-leden evenredig over het Meavita-concern was verdeeld. Op gelijke voet mag worden aangenomen dat er ook AKF-leden bij de ondernemingen van Sensire en Vitras werkzaam waren. De Ondernemingskamer gaat er van uit, bij gebreke van een andersluidende aanwijzing, dat dit ten tijde van het indienen van het aanvullende verzoekschrift nog steeds het geval was. Voorts moet — zoals eveneens overwogen in voormelde rechtsoverweging 3.6 — volgens vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer artikel 2:347 BW aldus worden uitgelegd, dat een vakvereniging bevoegd is een enquête uit te lokken bij concernvennootschappen van de rechtspersoon in wiens onderneming personen werkzaam zijn die bij haar als lid zijn aangesloten. Dit alles leidt tot de conclusie dat ook ter zake van Sensire en Vitras aan het voorschrift van artikel 2:347 BW is voldaan. Mitsdien is het verzoek van AKF ten aanzien van Sensire en Vitras, voor zover het de periode betreft dat deze stichtingen deel uitmaakten van het Meavita-concern, evenzeer ontvankelijk.

Hierna (3.2.1 tot en met 3.2.8) zal de Ondernemingskamer de door AKF en/of de curatoren aangevoerde bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Meavita weergeven. Deze bezwaren zijn gemotiveerd toegelicht. De Ondernemingskamer zal daarna, in 3.4, vervolgens concluderen dat er — ook — naar haar oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Meavita te twijfelen.

Er kunnen volgens AKF en de curatoren vraagtekens worden geplaatst bij de effectiviteit van de fusie van 1 januari 2007. In dit verband hebben zij verwezen naar de rapportage van Keijser van 12 mei 2009, reeds genoemd in de beschikking van 14 april 2010 onder 2.10. Hierin staat onder meer dat de fusies die hebben plaatsgevonden feitelijk niet zijn geëffectueerd, dat de ‘werkmaatschappijen’ vrijwel zelfstandig hebben doorgefunctioneerd en dat als gevolg hiervan de schaalvoordelen niet zijn behaald. Volgens Keijser kwam daarbij dat de aansturing van de organisatie ontoereikend was en dat de effectuering van de fusieprocessen en de basisprocessen van de zorg- en hulpverlening onvoldoende aandacht kregen. In de Aanvraag Steunverlening NZa staan eveneens kritische kanttekeningen over de effectiviteit van de fusie: de schaalvoordelen (inkoop en IT) en fusievoordelen (kennisuitwisseling en zorginnovaties) van Meavita Nederland werden niet of nauwelijks benut en er vond geen centraal financieel beleid en contractbeheer plaats. Dit laatste punt komt ook naar voren in een interne notitie van Markensteijn van 9 augustus 2008. Hij beschrijft aldaar dat Meavita Nederland geen echte inkoopcultuur kent, maar meer een bestelcultuur: er zijn 1.120 verschillende leveranciers, er wordt met 385 verschillende adviesbureaus zaken gedaan, niet helder is wie voor welke uitgaven is geautoriseerd, 14% van de inkoopcontracten is verlopen en er zijn nog contracten uit 1985 van toepassing. Voorts bestaat er geen centraal gestuurd IT-beleid, is er geen harmonisering van softwarepakketten en van administratieve processen en ontbreekt een eenduidige sturing op primaire processen en kosten, evenals een centrale Treasury, aldus nog steeds Markensteijn, nu in de Aanvraag Steunverlening.

In samenhang met het voorgaande hebben AKF en de curatoren eveneens kritische kanttekeningen geplaatst bij de administratieve organisatie en de interne controle van Meavita. Zij verwijzen in dit verband naar Keijser, die in zijn voornoemde rapportage schrijft dat de administratieve organisatie niet op orde was, namelijk niet eenvormig en eenduidig en soms zelfs ronduit slecht, waardoor onvoldoende adequate managementinformatie beschikbaar was. Daarnaast hebben de curatoren gewezen op de Aanvraag Steunverlening, waarin, zakelijk weergegeven, onder het kopje ‘Mismanagement’ staat dat er in de periode 2007 tot en met mei 2008 ‘onvoldoende sprake was van bestuurlijke control’ dat ‘te veel (…) aandacht (is) uitgegaan naar innovatieve initiatieven teveel (is) vertrouwd op het alsnog gefinancierd krijgen van de overproductie’, daar waar ‘concrete maatregelen nodig waren om de kernoperatie aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden, de financiële problematiek aan te pakken met gerichte en concrete maatregelen.’

De curatoren hebben als onderdeel van de financiële problematiek gewezen op de invoering van de WMO per 1 januari 2007, welke leidde tot een daling van de tarieven, terwijl daarnaast het zorgvolume steeg. Ook op dit punt beroepen zij zich op de voornoemde rapportage van Keijser: Meavita had als organisatie te veel problemen met de eigen organisatie, waardoor men niet tijdig en adequaat heeft kunnen inspelen op de uitvoering van de WMO. Keijser schrijft:

De curatoren hebben voorts naar voren gebracht dat er in 2006 een aanzienlijke overproductie is ontstaan in de zin van de AWBZ (zie hierboven onder 2.4) en dat Meavita er nooit op had mogen vertrouwen dat de kosten die hiermee gemoeid waren zouden worden vergoed. Ook hier verwijzen zij naar Keijser. Hij schrijft:

In dit verband merkt Keijser op dat ‘[d]e algemene lijn is dat TZG gewoon aan de vraag heeft voldaan en heeft geproduceerd in het misplaatste vertrouwen dat alles uiteindelijk wel betaald zou worden’. Al met al was er door overproductie van Sensire en TZG een niet betaalde rekening van 5,8 miljoen Euro. De problemen van de overproductie hebben zich voortgezet in 2008 ‘waar het tot een climax kwam’, aldus nog steeds Keijser.

De curatoren en AKF hebben in aansluiting op bovenstaande problematiek de vraag opgeworpen of bij Meavita ten opzichte van zorgkantoor Menzis en andere zorgkantoren sprake was van een adequate afstemming. De curatoren beroepen zich op Markensteijn, die in de Aanvraag Steunverlening met betrekking tot de relatie tot Menzis schrijft:

De curatoren en AKF hebben zich voorts kritisch uitgelaten over het in 2005 door Meavita West en in 2006 door Sensire/TZG gestarte TV-Foon project, dat tot grote verliezen heeft geleid. De curatoren menen dat dit project illustratief is voor de gang van zaken binnen Meavita. Keijser, naar wie wordt verwezen, vermeldt het TV-Foon project als een van de risicovolle projecten in zijn rapport. Volgens Keijser is er te snel op grote schaal geïnvesteerd, waarbij de risico's niet werden afgedekt. De organisatie was naar zijn mening bij introductie van het TV-Foon project nog volop bezig met het verwerken van de fusie — of had dit moeten zijn — en in het geheel nog niet klaar om een dergelijk groot project uit te voeren. Volgens hem is de besluitvorming omtrent het project procedureel niet correct verlopen.

De curatoren hebben vraagtekens geplaatst bij de betrouwbaarheid van de jaarrekening 2006 van Meavita West. Zij merken in dit verband op dat deze jaarrekening een verlies van 13 miljoen Euro vermeldt, terwijl er tijdens een vergadering van de RvC (van Meavita Nederland) van 2 april 2007 bleek dat ‘in Den Haag in 2006 een verlies van EUR 20 miljoen werd geleden’ en er tijdens de vergadering van de Auditcommissie van 17 februari 2007 nog werd uitgegaan van een verlies van EUR 2,8 miljoen. Zij verwijzen naar Keijser die in zijn rapportage schrijft dat er een fors aantal onjuistheden in de jaarrekening 2006 staan die de accountant van Ernst & Young in het kader van de controle van die jaarrekening niet heeft geconstateerd. Op zijn beurt verwijst Keijser naar een intern memo van 22 juli 2008 van de Financieel Directeur aan de RvB (van Meavita Nederland). Dit memo somt onder meer ‘harde’ en ‘overige’ tekortkomingen op in de jaarrekening 2006 (en in die over voorgaande jaren), waaronder een te lage waardering van de schuld aan het zorgkantoor per ultimo 2005 en 2006, het ontbreken van een voorziening voor langdurig zieken en een onjuiste vermelding van de intercompany posities, welke onjuistheden volgens hem naar schatting een negatief effect van in totaal 1,6 miljoen Euro hebben. In de conclusie van dit memo staat dat ‘de afsluitingen over voorgaande jaren verre van zorgvuldig zijn geschied’ en dat ‘de controles hierop door de accountants van Ernst & Young slordig, incompleet en onzorgvuldig zijn verricht’. Dit heeft, zo vermeldt het memo, Meavita West in 2007 in grote problemen gebracht en extra lasten opgeleverd.

AKF verwijt Meavita dat de RvB en RvT (RvC) niet adequaat hebben gehandeld toen zich financiële en organisatorische problemen bij Meavita openbaarden. Ook de curatoren stellen het functioneren van bestuurders en commissarissen aan de orde. Volgens hen waren er tijdens de fusieonderhandelingen reeds problemen rond de toekomstige bezetting van de RvC en de RvB. Keijser, die door de curatoren wordt aangehaald, merkt in zijn rapportage hierover op dat mede door de benoemingen in de RvC en RvB de Haagse cultuur de overhand kreeg en dat Haagse visies en problemen in de totale organisatie werden geïmporteerd. Volgens hem zou de RvC bij de benoemingen van leden van de RvB andere keuzes hebben moeten maken. Er was onvoldoende daadkracht en doortastendheid bij de RvC en de RvB om de problemen op te lossen. De keuze bij de fusie om ‘de bestuurlijke top van beperkte omvang op een relatief hoog abstractieniveau sturing te [laten] geven aan beleidsvorming van de participanten’ heeft niet goed uitgewerkt, aldus nog steeds Keijser. Curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de benoemingen van Meuwese en Van de Meeberg aan kritiek onderhevig waren. Zij menen dat het niet goed valt te begrijpen dat de RvC Van de Meeberg als nieuwe bestuursvoorzitter heeft aangesteld, terwijl een gedeelte van de RvC hem in 2006 daarvoor ‘volkomen ongeschikt’ achtte en Meavita Nederland in het najaar van 2007 al in zwaar weer verkeerde. Zij sluiten zich aan bij de conclusie van Keijser dat de aanstelling van Van de Meeberg een verkeerde beslissing is geweest. Zij stellen de vraag of RvB en RvC, gezien de omvang van Meavita en de complexe financiële structuur en problemen, niet veel eerder dan op 1 oktober 2007 de beslissing had moeten nemen om een gekwalificeerde CFO aan te trekken. AKF heeft daarnaast en tot slot aan de orde gesteld dat (nog in december 2008 en januari 2009) uitgekeerde ontslagvergoedingen aan, en (in 2008 doorgevoerde) salarisverhogingen van, (voormalige) bestuurders en directeuren van Meavita bovenmatig waren in relatie tot de financiële situatie waarin de ondernemingen zich bevonden.

Verweersters en belanghebbenden 1 tot en met 8 hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling geen verder (behoorlijk gemotiveerd) verweer tegen de aangevoerde kritiek en bezwaren opgeworpen. Zo hebben zij het verweerschrift van de curatoren en de daarin vervatte stellingen niet (gemotiveerd) bestreden. Zoals hiervoor onder 1.7 reeds is vastgesteld, zijn de verschenen partijen het erover eens dat een onderzoek dient plaats te vinden, althans hebben verweersters en belanghebbenden 1 tot en met 8 daartegen geen bezwaar. Voorts zijn zij het erover eens dat dit onderzoek alle verweersters dient te betreffen en de periode dient te bestrijken vanaf 1 januari 2006 tot de datum van de surseances van de diverse rechtspersonen en/of hun ontvlechting uit het Meavita-concern.

De inhoud van de aangevoerde kritiek en bezwaren, alsmede de gedocumenteerde motivering daarvan, tezamen met voormelde — kort gezegd — aanvaarding van het onderzoek door alle verschenen partijen, leiden de Ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden — ook zonder dat alle onderdelen van die bezwaren en kritiek thans afzonderlijk worden beoordeeld — tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van verweersters. In het bijzonder geldt dat de volgende punten:

De conclusie luidt dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Meavita Nederland, Meavita West, Meavita Groningen, Sensire en Vitras, wat de beide laatste betreft voor de periode dat zij deel uitmaakten van het Meavita-concern. Wat betreft de onderwerpen waarover dit onderzoek zich ten minste zal uitstrekken, verwijst de Ondernemingskamer naar de laatste overweging hiervoor. Hieraan wordt nog toegevoegd, naar aanleiding van hetgeen Sensire en Vitras ter gelegenheid van de terechtzitting van 31 maart 2011 hebben opgemerkt en verzocht in aansluiting op hetgeen daarover reeds was gesteld door AKF, dat tevens onderzocht zal worden de gang van zaken omtrent (inclusief de achtergrond van en de reden tot) de ‘ontvlechting’ van Sensire en Vitras ‘uit’ Meavita in februari 2009.

Aan onderzoekers wordt de vrijheid gelaten om, indien zij dat nuttig of noodzakelijk achten, tevens andere onderwerpen in het onderzoek te betrekken.

Rekening houdend met een voorbereidingsperiode van een jaar, voorafgaand aan de bestuurlijke fusie tussen Meavita West, Meavita Groningen, Sensire en Vitras op 1 januari 2007, zal de Ondernemingskamer het begin van de onderzoeksperiode bepalen op 1 januari 2006. Het onderzoek zal zich uitstrekken tot — steeds — de datum van de surseance van de betrokken rechtspersonen, respectievelijk, wat Sensire en Vitras betreft, tot de datum waarop zij in februari 2009 zelfstandig zijn geworden.

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 500.000 exclusief omzetbelasting. Dit bedrag, dat aansluit bij hetgeen de curatoren en AKF hebben voorgesteld, zal ten laste worden gebracht van Meavita Nederland.

Nu het verzoek van AKF zal worden toegewezen, zal Meavita Nederland in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

De Ondernemingskamer:

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, E.R. Bunt en prof. dr. J. Klaassen RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 mei 2011.