5.2.5 Wezenlijk in dit verband tot slot: kunnen partijen bij bewijsovereenkomst de last en het risico (alsnog) op de verzekerde leggen?

Reeds onder het oude recht gold algemeen de opvatting dat een beroep op de sanctie van verval van elk recht op uitkering slechts gerechtvaardigd was indien de verzekeraar aantoonde dat hij door het verzuim van de verzekerde in enig redelijk belang was geschaad.1 Dit vereiste van een door de verzekeraar te stellen en zo nodig te bewijzen belangenbenadeling is door de wetgever met zoveel woorden bedoeld te zijn opgenomen in art. 7:941 lid 4 BW.2 Een artikellid dat mijns inziens - ondanks dat de materiële bepaling niet een expliciete of impliciete bewijslastverdeling in zich draagt3 - bewijsrechtelijk wel richting geeft omdat nu eenmaal 'slechts' codificatie van de algemeen levende opvatting (de last en het risico op verzekeraar) bedoeld was.

Door Stadermann wordt niettemin de vraag opgeworpen of lid 4 van art. 941 BW - het dwingendrechtelijke karakter van de bepaling ten spijt - eraan in de weg staat dat de verzekeraar in de polisvoorwaarden de bewijslast ter zake van het vereiste van een belangenbenadeling alsnog bij de verzekerde legt. Stadermann meent dat dat niet het geval is.4 Ik volg hem daarbij in zoverre dat het natuurlijk op zichzelf mogelijk is om bij overeenkomst van het wettelijk bewijsrecht af te wijken. Een dergelijk bewijsovereenkomst is, zoals hij ook stelt, toegestaan zolang geen strijdigheid ontstaat met bepalingen van dwingend recht.5 Hoewel van een dwingende wetbepaling die de bewijslast regelt, op de manier als door Asser omschreven,6 strikt genomen (inderdaad) geen sprake is, is in art. 7:941 lid 4 BW wel degelijk sprake van 'een vereiste voor het kunnen uitoefenen van een bevoegdheid of het hebben van een recht' dan wel van 'een bevoegdheid of recht dat slechts onder bepaalde voorwaarden of omstandigheden kan worden uitgeoefend of verkregen'. Zoals hiervoor onder 1.1.2 is besproken, draagt in die beide genoemde gevallen degene die zich erop beroept bevoegd of gerechtigd te zijn, resp. die zich beroept op het bestaan van die bevoegdheid of het recht, te dien aanzien de stelplicht en de bewijslast.7 Het is daarom heel wel voorstelbaar - en mijns inziens ook juist - dat door de rechter zal worden geoordeeld dat een afwijking als door Stadermann bedoeld, de facto wel degelijk een afwijking van een dwingende wetsbepaling die de bewijslast regelt, inhoudt (hetgeen de afwijking niet toelaatbaar maakt).8

Wat hier verder ook van zij, voor de bewijsovereenkomst heeft - daarnaast - nog te gelden dat, zo de bewijsovereenkomst als zodanig in beginsel toegestaan is, het inroepen daarvan in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn. Dat (ook) die toets heeft te gelden volgt uit de zinsnede 'onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven' in art. 153 Rv.9

Het is - zo de verzekerde zich daarop wil beroepen - aan hem, als degene tegen wie een beroep op de bewijsovereenkomst wordt gedaan, om in rechte aannemelijk te maken dat het beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Of dat zo is, zal als altijd afhangen van de aard van de betreffende overeenkomst en de omstandigheden van het concrete aan de rechter ter beslissing voorgelegde geval. In het licht van het voorgaande en met name het gegeven dat juist met een beroep op de redelijkheid en billijkheid onder het oude recht voor een geslaagd beroep op het beding de verzekeraar een belangenbenadeling diende te bewijzen, lijkt die onaanvaardbaarheid wel geïndiceerd.

Over de concrete invulling van de bewijslastverschuiving laat Stadermann zich in zijn bijdrage helaas niet uit. Hij spreekt slechts over 'een bepaling in de polisvoorwaarden die de bewijslast bij de verzekerde legt'. Een polisbepaling waar de gedachten in deze naar afdwalen, is de (met name in de bouwsfeer) in makelaarspolissen voorkomende waarin - in lijn met het verlangen van Stadermann - een bewijsverplichting op de verzekerde gelegd wordt om aan het verval van recht te kunnen ontkomen. Ter illustratie de volgende clausule:

Vaste lijn in de arbitragejurisprudentie was en is dat een dergelijke omkering van de bewijslast niet wenselijk is vanuit de gedachte dat de sanctie van verval - behoudens in geval de verzekerde had gehandeld met het opzet tot misleiding van de verzekeraar - ook onder een dergelijke bepaling slechts gerechtvaardigd is, indien de verzekeraar aantoont dat hij door het niet-nakomen van de mededelingsplicht in een redelijk belang is ge-schaad.10 Naar nieuw recht zal discussie op dit punt niet langer mogelijk zijn, nu de voorwaarde van een belangenschading uit lid 4 - in welk artikel de eisen van redelijkheid en billijkheid besloten liggen - dwingendrechtelijk, zowel voor verzekeringen in de consumenten- als in de zakelijke sfeer, is opgenomen.