CBb, 18-02-2025, nr. 22/1361 en 23/103

De AFM stelt dat SBM uiterlijk op 27 maart 2012 (overtreding 1) en 27 mei 2014 (overtreding 2) kennis heeft genomen van concrete informatie op grond waarvan SBM redelijkerwijs mocht aannemen dat in de toekomst omkoping in haar handelspraktijk in Brazilië zou worden vastgesteld. De AFM verwijt SBM dat zij deze informatie niet onverwijld algemeen verkrijgbaar heeft gesteld.

Feiten en omstandigheden overtreding 1

Aan overtreding 1 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

- Op 31 januari 2012 kreeg SBM een melding dat [handelsagent 2] gelden van SBM heeft gebruikt om bepaalde voorwerpen van waarde aan te schaffen voor een voormalige medewerker van een klant en twee voormalige medewerkers van GEPetrol (de staatsoliemaatschappij van Equatoriaal-Guinea). [handelsagent 2] heeft dit bevestigd;

- De melding is voor SBM aanleiding tot het instellen van een intern onderzoek naar mogelijk onrechtmatige handelspraktijken door handelsagenten wereldwijd. Tevens zet SBM alle betalingen aan haar handelsagenten wereldwijd stop en richt een Compliance Task Force Team op dat de betalingen aan SBM’s handelsagenten bekijkt;

- Op 7 februari 2012 opent [naam 6] (de nieuwe CEO van SBM) de kluis van de voormalige CEO van SBM. Hierin worden overeenkomsten tussen SBM en [handelsagent 2] en zijn bedrijven en overeenkomsten tussen SBM en [handelsagent 1] aangetroffen. De betalingen aan [handelsagent 1] worden ook betrokken in het onderzoek;

- Op 7 februari 2012 worden [naam 7] (Chief Operations Officer (COO) van SBM) en zijn secretaresse aangetroffen in zijn kantoor terwijl zij documenten in vuilniszakken stoppen (het ‘binning incident’). Twaalf vuilniszakken worden veiliggesteld door [naam 8] (Deputy General Counsel van SBM) en meegenomen in het interne onderzoek. Het gaat mede om documenten die betrekking hebben op de verkooppraktijk in Brazilië;

- In februari 2012 stelt het Compliance Task Force Team een overzicht op van 122 agenten die voor SBM werkzaam zijn geweest, hun werkzaamheden, gesignaleerde ‘red flags’ en de betalingen door SBM aan de agenten. Op 21 februari 2012 noemt[naam 9] , lid van het Compliance Task Force Team, de ondernemingen van [handelsagent 1] ‘problematisch’. [naam 10] (Legal Counsel van SBM) stuurt de resultaten van een onderzoek aan [naam 6] . Hieruit blijkt dat negen handelsagenten worden aangemerkt als ‘high risk agents’, onder wie [handelsagent 1] en zijn ondernemingen. Hieruit blijkt ook dat in Brazilië de hoogste bedragen zijn uitgekeerd door SBM aan [handelsagent 1] en zijn ondernemingen;

- Op 24 maart 2012 zegt [naam 6] tegen [naam 9] en [naam 10] dat het evident is dat [handelsagent 1] nader onderzocht moet worden. Hij geeft aan zich ziek te voelen na het zien van de inhoud van de kluis van zijn voorganger en gezien te hebben hoe ‘rotten to the core’ de commerciële staf van SBM is;

- Op 27 maart 2012 stuurt [naam 9] aan [naam 6] een e-mail waarin hij refereert aan zijn formele melding van wijdverspreide omkoping bij SBM en zijn zorgen uit over hoe er sindsdien met hem is omgegaan;

- Op 27 maart 2012 verklaart [handelsagent 2] dat een deel van de betalingen van SBM aan [handelsagent 1] wordt doorbetaald aan medewerkers van Petrobras.

De AFM staat op het standpunt dat SBM (in ieder geval) na dit gesprek met [handelsagent 2] op 27 maart 2012 beschikte over informatie op basis waarvan in onderlinge samenhang bezien redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat omkoping in Brazilië in de toekomst zal worden vastgesteld. SBM heeft nagelaten deze voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. De voorwetenschap die SBM algemeen verkrijgbaar had moeten stellen, is beperkt tot de informatie dat SBM bekend is met verkooppraktijken in Brazilië die mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Dat geeft immers, in de visie van de AFM, de stand van zaken op dat moment weer. Deze overtreding eindigt volgens de AFM met het persbericht van SBM van 2 april 2014.

Feiten en omstandigheden overtreding 2

Aan overtreding 2 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden, bezien in samenhang met de informatie die relevant is in het kader van overtreding 1, ten grondslag gelegd:

- Op 21 mei 2014 wordt SBM telefonisch geïnformeerd door het OM dat de Zwitserse autoriteiten betalingen hebben aangetroffen aan een medewerker van Petrobras, afkomstig van Zwitserse bankrekeningen op naam van [handelsagent 1] (het Novum). Het gaat om betalingen van in totaal 9,5 miljoen Zwitserse Franken die zijn gedaan in 2004 en tussen 2006 en 2011. SBM ontvangt hiermee informatie over geldstromen van haar agent ten aanzien van de vermoedelijke omkoping, waarin zij voorheen zelf geen inzage kon krijgen;

- Op 23 mei 2014 deelt [naam 6] deze mededeling telefonisch met [naam 12] (CEO van Petrobras). Petrobras deelt deze informatie met de Braziliaanse autoriteiten;

- Op 24 mei 2014 informeert Petrobras SBM per brief dat zij de acceptatie terugdraait van SBM als samenwerkingspartner van QGOG ten behoeve van twee tenders;

- Op 25 mei 2014 worden het Novum en de brief besproken tijdens een vergadering van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van SBM. Uit de notulen hiervan blijkt volgens de AFM dat SBM uitgaat van de juistheid van de informatie van het OM. De Raad van Bestuur ziet aanleiding voor een persbericht dat zou moeten benadrukken dat de informatie van het OM nieuw is en dat SBM daartoe geen toegang had. Een conceptpersbericht wordt opgesteld, maar uiteindelijk niet gepubliceerd;

- Op 27 mei 2014 vindt een bespreking tussen SBM en de FIOD plaats. De FIOD toont een flowchart waarin de op basis van het Zwitserse onderzoek ontdekte geldstromen inzichtelijk worden gemaakt en hierop wordt een toelichting gegeven. Uit de flowchart blijkt dat [handelsagent 1] vanuit drie van zijn offshore vennootschappen betalingen van in totaal 9,5 miljoen Zwitserse Franken heeft gedaan aan een medewerker van Petrobras. Door SBM zijn op verzoek van [handelsagent 1] betalingen aan deze vennootschappen gedaan in ruil voor zijn diensten aan SBM.

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM uiterlijk op 27 mei 2014 beschikte over informatie op grond waarvan in onderlinge samenhang bezien redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat in de toekomst vastgesteld zal worden dat omkoping heeft plaatsgevonden in het kader van haar handelspraktijk in Brazilië. SBM heeft nagelaten deze voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Deze overtreding eindigt volgens de AFM met het persbericht van SBM van 12 november 2014.

Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“[…]4.3.10 De AFM heeft bij de beoordeling of sprake is van concrete informatie in de zin van voorwetenschap de keuze gemaakt om niet uit te gaan van een bestaande situatie of een situatie die heeft plaatsgevonden (waarbij volgens de guidance voldoende ‘hard’ en objectief bewijs voor die situatie moet bestaan), maar van een toekomstige situatie of een gebeurtenis waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. In dit laatste geval gaat het, gelet op het voorgaande, om situaties en gebeurtenissen waarvan het op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zullen ontstaan of plaatsvinden. De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM op27 maart 2012 en opnieuw op 27 mei 2014 redelijkerwijs moest verwachten dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Om die verwachting te (moeten) hebben, is bewijs niet nodig; een aanzienlijke kans dat deze situatie zich gaat voordoen, is voldoende volgens de AFM.

Met SBM is de rechtbank van oordeel dat de AFM hiermee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de feiten en omstandigheden die de AFM als grondslag voor de gestelde overtredingen 1 en 2 heeft gehanteerd betrekking op een bestaande situatie, namelijk de op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 bij SBM bekende informatie over mogelijke omkoping in Brazilië. Zoals SBM terecht aanvoert, heeft het door de AFM gehanteerde criterium tot gevolg dat veel bestaande situaties kunnen worden geherdefinieerd tot toekomstige situaties, waarvoor een ander toetsingscriterium geldt (“may reasonably be expected to come into existence” in plaats van “firm and objective evidence (…) i.e. if it can be proved to have happened or to exist”). Een dergelijke herdefiniëring acht de rechtbank niet in lijn met de Marktmisbruikrichtlijn en de guidance.

Voor zover de door de AFM gehanteerde interpretatie wel juist zou zijn, is de rechtbank overigens met SBM van oordeel dat deze invulling van de norm voor SBM (en andere marktpartijen) ten tijde van de overtredingen redelijkerwijs niet voorzienbaar was, zodat beboeting in strijd komt met het lex certa-beginsel. Zo is de rechtbank, ondanks het uitgebreide debat dat daarover ter zitting met partijen is gevoerd, niet gebleken van (en heeft de AFM ook niet gewezen op) eerdere jurisprudentie waarin een vergelijkbare situatie aan de orde is. De guidance biedt evenmin steun aan de door de AFM voorgestane uitleg.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de AFM van een onjuist criterium is uitgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank diende de AFM uit te gaan van de in de tweede volzin van deze rechtsoverweging omschreven bestaande situatie ten aanzien van overtreding 1 en 2 en niet van een toekomstige situatie in de vorm van de mogelijkheid dat in de toekomst omkoping (uit het verleden) zou worden vastgesteld.[…]

Het voorgaande brengt mee dat de beroepsgrond dat de AFM in het kader van overtredingen 1 en 2 een onjuist criterium heeft aangelegd slaagt. De AFM heeft niet buiten redelijke twijfel aangetoond dat SBM op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft heeft overtreden. De AFM heeft overtredingen 1 en 2 dan ook niet aan het primaire en bestreden besluit ten grondslag kunnen leggen.

[…]”

Standpunten van partijen in hoger beroep

De AFM heeft vijf hoger beroepsgronden aangevoerd tegen de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank. In de eerste plaats betoogt de AFM dat zij bij de beoordeling of sprake is van concrete informatie in de zin van voorwetenschap terecht is uitgegaan van een toekomstige situatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. Ten tweede betoogt de AFM dat de rechtbank niet (althans onvoldoende) inzichtelijk maakt hoe zij tot de conclusie komt dat sprake is van een bestaande situatie, waarmee aan haar overwegingen een motiveringsgebrek kleeft. Als derde beroepsgrond voert de AFM aan dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de door de AFM voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste, bestaande situaties laat herdefiniëren in toekomstige situaties en dat ook aan deze overwegingen een motiveringsgebrek kleeft. In de vierde beroepsgrond voert de AFM aan dat de door de rechtbank voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste onduidelijkheden oproept. Met haar vijfde beroepsgrond betoogt de AFM dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de door de AFM voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste niet voorzienbaar zou zijn.

SBM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De uitleg die de AFM bepleit, volgt volgens SBM niet uit de wettekst van de relevante richtlijnen, kent geen precedent en wordt ook elders in de Europese Unie niet gehanteerd. SBM verzoekt om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie), mocht het College willen oordelen dat de maatstaf die de AFM bepleit juist is. Subsidiair stelt SBM zich op het standpunt dat het College als het hoger beroep van de AFM slaagt, alle gronden die SBM bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, in de beoordeling moet betrekken. In dat verband betwist SBM onder meer dat zij op grond van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 moest verwachten dat omkoping in Brazilië in de toekomst zou worden vastgesteld. De indicaties waarover SBM beschikte, waren op die tijdstippen onvoldoende concreet voor het oordeel dat sprake was van de voorwetenschap dat in de toekomst vastgesteld zal worden dat omkoping heeft plaatsgevonden in het kader van haar handelspraktijk in Brazilië.

Juridisch kader

Het relevante toetsingskader voor de beoordeling wordt hier gevormd door de artikelen 5:25i en 5:53 van de Wft (oud). Deze artikelen zijn op 11 augustus 2016 ingetrokken, omdat op 3 juli 2016 Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) van toepassing is geworden. Omdat met de inwerkingtreding van de Verordening marktmisbruik geen materiële wijziging van de norm is beoogd en ook geen gunstiger regime in werking is getreden, neemt het College (evenals de rechtbank) bij zijn beoordeling het recht zoals dat gold op het moment van het begaan van de gestelde overtredingen tot uitgangspunt.

Op grond van artikel 5:25i, tweede lid, (oud) van de Wft moet een uitgevende instelling informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar stellen.

Op grond van artikel 5:53, eerste lid, (oud) van de Wft is van voorwetenschap sprake als de uitgevende instelling bekend is met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk op haar betrekking heeft en die niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten van de uitgevende instelling of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Artikel 1, punt 1, van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (richtlijn 2003/6) omschrijft ‘voorwetenschap’ als niet openbaargemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

In artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van richtlijn 2003/6 (richtlijn 2003/124) is dit begrip nader omschreven. Informatie wordt geacht ‘concreet’ te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Beide richtlijnen zijn ingetrokken met de Verordening marktmisbruik.

Het Committee of European Securities Regulators (CESR) heeft in 2007 nadere richting gegeven voor de beoordeling wanneer informatie kwalificeert als “concreet” (zie de publicatie “Market Abuse Directive; Level 3 - second set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive to the market”; juli 2007, CESR/06-562b; richtsnoeren). Daarin staat onder meer (onder 1.5):

“The precise nature of information is to be assessed on a case-by-case basis and depends on what the information is and the surrounding context. However, the following general points can be made. CESR considers that in determining whether a set of circumstances exists or an event has occurred, a key issue is whether there is firm and objective evidence for this as opposed to rumours or speculation i.e. if it can be proved to have happened or to exist.

(…)

When considering what may reasonably be expected to come into existence, the key issue is whether it is reasonable to draw this conclusion based on the ex ante information available at the time. It should be noted that CESR considers that in general, (…) issuers are under no obligation to respond to speculation or market rumours which are without substance.”

In het midden kan blijven of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de AFM bij overtredingen 1 en 2 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd

De nationale rechter dient de hiervoor weergegeven nationaal rechtelijke bepalingen, waarmee uitvoering is gegeven aan artikel 1, punt 1, van richtlijn 2003/6 en artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124, zo veel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel ervan, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 28 juni 2012 (C-19/11, Geltl, ECLI:EU:C:2012:397, punt 40) deze bepalingen aldus uitgelegd dat in het geval van een in de tijd gespreid proces dat erop is gericht een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden, niet alleen deze situatie of gebeurtenis, maar ook tussenstappen van dit proces die verband houden met de verwezenlijking van deze situatie of gebeurtenis, concrete informatie in de zin van deze bepalingen kunnen zijn. Verder heeft het over artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124 overwogen dat door de formulering ‘waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen’ te gebruiken, dit artikel bijgevolg betrekking heeft op toekomstige situaties en gebeurtenissen waarvan het op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zullen ontstaan of plaatsvinden.

Volgens de AFM heeft de openbaar te maken informatie – dat bepaalde verkooppraktijken in het verleden mogelijk onrechtmatig zijn geweest – betrekking op een verwachting in de toekomst, namelijk dat op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat in de toekomst sprake zou zijn van de vaststelling dat bepaalde verkooppraktijken in het verleden in Brazilië onrechtmatig zijn. Op de zitting heeft de AFM dit nader gepreciseerd in die zin dat het gaat om een vaststelling door een rechterlijke uitspraak, een schikking of een erkenning. Het gaat hier anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest Geltl dus niet om een – kort gezegd – in de tijd gespreid proces, maar om een veronderstelling over een toekomstige situatie of gebeurtenis gebaseerd op wat in het verleden heeft plaatsgevonden (omkoping in Brazilië). Of, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dit geen toekomstige, maar een bestaande situatie of gebeurtenis is waarvoor een ander toetsingscriterium (“may reasonably be expected to come into existence” in plaats van “firm and objective evidence (…) i.e. if it can be proved to have happened or to exist”) geldt, kan hier echter in het midden blijven. Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat de AFM het juiste criterium heeft gehanteerd, moet worden geoordeeld dat SBM – op basis van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden – op respectievelijk 27 maart 2012 en 27 mei 2014 niet redelijkerwijs hoefde aan te nemen dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Het College zal dit oordeel hierna, na een weergave van de standpunten van partijen hierover, motiveren. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124, nu het antwoord erop, hoe het ook luidt, geen invloed kan hebben op de oplossing van het geschil (vergelijk de arresten van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 10 en van 6 oktober 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management, ECLI:EU:C:2021:799, punt 34).

Moest SBM op 27 maart 2012 redelijkerwijs verwachten dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld?

SBM betwist dat zij op grond van de omstandigheden die aan de overtreding van 27 maart 2012 ten grondslag zijn gelegd, in onderling samenhang bezien, redelijkerwijs moest aannemen dat in de toekomst omkoping zou worden vastgesteld in Brazilië. Daartoe voert zij het volgende aan. De meeste van deze omstandigheden zagen niet of niet specifiek op de situatie in Brazilië en de reikwijdte van het interne onderzoek was wereldwijd. Van de aangetroffen documenten in de kluis van de voormalige CEO en de documenten van het ‘binning-incident’ zagen slechts enkele op de Braziliaanse handelsagent [handelsagent 1] . Het overgrote deel had betrekking op de Equatoriaal-Guinea en Angola. [handelsagent 1] was niet als enige als "high risk" aangemerkt; er waren nog negen andere handelsagenten die opereerden in andere landen dan Brazilië en die eenzelfde indicatie hadden meegekregen. Tegenover de gesignaleerde red flags ten aanzien van [handelsagent 1] stonden andere feiten en omstandigheden die maakten dat zonder nader onderzoek conclusies op basis van de red flags niet op hun plaats waren. De uitspraak van [naam 6] op 24 maart 2012 vond plaats in het licht van de zorgen die er sinds januari 2012 bij SBM bestonden over mogelijke onregelmatigheden in de gehele (wereldwijde) Sales & Marketing organisatie en waarnaar onderzoek werd gedaan. [naam 6] had op dat moment nog geen verwachting over de uitkomst van het interne onderzoek. Dee-mail van [naam 9] aan [naam 6] van 27 maart 2012, waarin [naam 9] refereert aan zijn formele melding van wijdverspreide corruptie, bevat geen geografische duiding, terwijl geen sprake was van een formele melding waarnaar [naam 9] in zijn e-mail verwijst. De opmerking van [handelsagent 2] op 27 maart 2012 is gedaan tijdens een lang interview dat voor het overgrote deel ging over zijn eigen handelspraktijken in Equatoriaal-Guinea en Angola. Deze opmerking behelsde beschuldigingen over mogelijke oneerlijke handelspraktijken in Brazilië, maar die informatie was niet concreet en niet op enige wijze gesubstantieerd. [handelsagent 2] was zelf niet betrokken bij SBM’s handelspraktijk in Brazilië. Bij de betrouwbaarheid van [handelsagent 2] uitspraken over de Braziliaanse handelsagent konden dan ook vraagtekens worden geplaatst. SBM nam de uitspraken van [handelsagent 2] serieus, zoals ook andere indicaties van mogelijke omkoping en heeft deze onderzocht. De door de AFM genoemde omstandigheden zijn in onderlinge samenhang tijdens de vergadering van SBM’s Management en Supervisory Board op 5 april 2012 besproken en meegewogen in de besluitvorming van de ondernemingsleiding op dat moment. Duidelijk was dat er een mogelijk ernstig probleem was dat de gehele organisatie betrof. Op basis daarvan informeerde SBM de markt op 10 april 2012 met een persbericht, waarin zij bekendmaakte dat zij bekend was met mogelijke onregelmatigheden in haar handelspraktijk en dat zij daar nader onderzoek naar deed. De op dat moment bekende feiten en omstandigheden rechtvaardigden echter niet dat SBM een redelijke verwachting had moeten hebben dat in toekomst omkoping in haar handelspraktijk in Brazilië zou worden vastgesteld.

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM op grond van de hiervoor onder 5.2 genoemde feiten en omstandigheden redelijkerwijs moest verwachten dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. De AFM heeft deze feiten en omstandigheden niet afzonderlijk, maar in onderlinge samenhang beoordeeld. Dat SBM stelt dat zij niet bekend is met een formele melding van wijdverspreide omkoping door [naam 9] , acht de AFM niet relevant. Relevant is dat [naam 9] als General Councel van SBM in een e-mail aan het bestuur spreekt over wijdverspreide omkoping. Aan de verklaring van [handelsagent 2] komt zeker bewijswaarde toe. De AFM ziet niet in op welke wijze de verklaring van [handelsagent 2] over [handelsagent 1] in het interview zijn belang dient. [handelsagent 2] was weliswaar geen handelsagent in Brazilie, maar gelet op zijn eerdere functie als Sales Director in de periode 2000 tot 2008 had hij te maken met verschillende handelsagenten, onder wie [handelsagent 1] . Volgens de AFM beschikte SBM (in ieder geval) na het gesprek op 27 maart 2012 over gegevens op basis waarvan redelijkerwijs moest worden aangenomen dat omkoping in de toekomst in Brazilië zou worden vastgesteld.

Het College is van oordeel dat de feiten en omstandigheden zoals door de AFM ten grondslag gelegd aan overtreding 1, beschouwd in onderling verband, niet maken dat SBM op 27 maart 2012 redelijkerwijs moest aannemen dat in de toekomst in Brazilië omkoping zou worden vastgesteld. De verklaring van [handelsagent 2] van 27 maart 2012, die voor de AFM het omslagpunt vormt naar concrete informatie, is daarvoor op zichzelf, maar ook in samenhang met de overige gegevens, een te smalle basis. Zoals SBM ook heeft toegelicht, was [handelsagent 2] niet zelf betrokken bij SBM’s handelspraktijk in Brazilië en leverde hij geen bewijs of een onderbouwing voor zijn verklaring dat commissiebetalingen van SBM aan [handelsagent 1] zouden zijn terecht gekomen bij (medewerkers van) Petrobras. De juistheid van [handelsagent 2] ’s uitlatingen stond op dat moment dus niet vast. De omstandigheid dat [handelsagent 2] zoals de AFM stelt, ruim dertig jaar werkzaam was bij SBM en hij in het licht van zijn functies en ervaring bij SBM op de hoogte kon zijn geweest van de verkooppraktijken van SBM, maakt niet dat SBM de uitlatingen van [handelsagent 2] zonder nader onderzoek voor waar moest houden. Ook de overige omstandigheden in het door de AFM gestelde feitencomplex bevatten onvoldoende concrete informatie om in betekenisvolle mate te kunnen bijdragen aan de conclusie dat SBM op 27 maart 2012 redelijkerwijs de verwachting moest hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Deze feiten en omstandigheden vormden aanleiding voor verder onderzoek door SBM, onder meer naar de gedragingen van haar handelsagent in Brazilië. Het persbericht van SBM van 10 april 2012 waarin is vermeld dat SBM “has recently become aware of certain sales practices involving third parties and which may have been improper”, adresseert wat op dat moment bij SBM bekend was. SBM beschikte toen niet over méér informatie over ongeoorloofde handelspraktijken in Brazilië die kwalificeert als voorwetenschap, dan is opgenomen in dit persbericht.

Moest SBM op 27 mei 2014 (opnieuw) redelijkerwijs verwachten dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld?

SBM betwist dat zij op 27 mei 2014 op grond van de door de AFM genoemde omstandigheden (opnieuw) redelijkerwijs de verwachting had moeten hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Daartoe voert zij het volgende aan. Op 27 mei 2014 toonde de FIOD tijdens een bespreking met de advocaat en medewerkers van SBM een flowchart. Deze flowchart betrof een door de FIOD gemaakte schematische weergave van voorlopige informatie die de FIOD mondeling en op strikt vertrouwelijke basis van de Zwitserse autoriteiten had vernomen en waarover het OM – ook mondeling en op strikt vertrouwelijke basis – de advocaat van SBM op 21 mei 2014 telefonisch had geïnformeerd. De informatie zoals weergegeven in de flowchart zag op door de Zwitserse autoriteiten aangetroffen betalingen van offshore vennootschappen van SBM’s Braziliaanse handelsagent [handelsagent 1] aan een medewerker van Petrobras. Het OM heeft de identiteit van die medewerker op dat moment niet met SBM of haar advocaat willen delen. Op dit punt kon SBM dan ook geen nader onderzoek doen. De voorlopige informatie waarover het OM beschikte, hield bovendien niet in dat de gelden waarmee deze betalingen waren gedaan van SBM afkomstig waren. [handelsagent 1] was ook handelsagent voor andere bedrijven die ook diensten verleenden aan Petrobras. De medewerker van Petrobras die geld van de offshore vennootschappen van [handelsagent 1] had ontvangen, had dus evengoed betrokken kunnen zijn bij projecten van andere ondernemingen die gebruikmaakten van [handelsagent 1] diensten als handelsagent en zaken deden met Petrobras. [handelsagent 1] heeft zowel tegenover SBM als publiekelijk altijd ontkend dat hij geld van SBM heeft betaald aan medewerkers van Petrobras. De flowchart liet geen verband zien tussen de betalingen en SBM. De FIOD deed daar nog onderzoek naar. De flowchart was daarom ook geen bevestiging van de verklaring van [handelsagent 2] .

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM met de gegevens die SBM na haar persbericht van 2 april 2014 ontving (zoals weergegeven onder 5.4), over serieuze aanwijzingen kwam te beschikken dat bepaalde verkooppraktijken in Brazilië onrechtmatig zijn geweest. Van belang is dat SBM in haar persbericht van 2 april 2014 heeft opgemerkt dat in relatie tot Brazilië sprake was van “certain red flags”, maar dat “no credible evidence” is aangetroffen van onrechtmatige verkooppraktijken en dat voorts bewijs was gevonden van geleverde “legitimate services” in Brazilië. Met dit persbericht maakte SBM met andere woorden bekend dat de aanvankelijke red flags in Brazilië niet konden worden vastgesteld. Dat staat in sterk contrast tot de nieuwe gegevens van het OM en de FIOD. Dat SBM op grond van de mededelingen van het OM en de FIOD niet met zekerheid een conclusie kon trekken omtrent het bestaan en omvang van de omkoping, is niet relevant. Het gaat erom dat deze mededelingen, in onderlinge samenhang bezien met de eerdere signalen, voor SBM aanleiding hadden moeten vormen voor de conclusie dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat omkoping zou worden vastgesteld.

Naar het oordeel van het College hoefde SBM op grond van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden op 27 mei 2014 na de bespreking met de FIOD niet redelijkerwijs de verwachting te hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Het interne onderzoek van SBM naar haar handelspraktijken heeft wat betreft Brazilië geen nader bewijs geleverd dat [handelsagent 1] oneerlijke betalingen heeft gedaan aan medewerkers van Petrobras. De informatie die SBM eerst van het OM en later van de FIOD heeft ontvangen over betalingen vanuit de offshore entiteiten aan een medewerker van Petrobras, was nieuwe informatie, maar gaf geen antwoord op de vraag of omkoping voor rekening van SBM had plaatsgevonden. Zoals SBM onweersproken heeft gesteld, was SBM niet meegedeeld wie de ontvanger was van de betalingen binnen Petrobras, was niet bekend of de betalingen vanuit de offshore entiteiten afkomstig waren SBM en was het onderzoek in Nederland en Zwitserland nog gaande. Dat SBM de mededeling serieus nam en vanwege haar relatie met Petrobras aanleiding zag om Petrobras in te lichten, doet niet af aan de onzekerheden waarmee die informatie van het OM en de FIOD was omgeven. De feiten en omstandigheden die de AFM naar voren heeft gebracht, kunnen dan ook niet leiden tot de conclusie dat SBM vanaf 27 mei 2014 over informatie beschikte die kwalificeert als voorwetenschap.

Conclusie overtredingen 1 en 2

De AFM heeft niet het bewijs geleverd dat SBM vanaf respectievelijk 27 maart 2012 en vanaf 27 mei 2014 beschikte over voorwetenschap als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft (oud), zodat niet kan worden vastgesteld dat SBM artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft in zoverre heeft overtreden. Evenals de rechtbank oordeelt het College dat de AFM overtredingen 1 en 2 daarom niet ten grondslag mocht leggen aan het boetebesluit.

Aan overtreding 3 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

- Op 10 mei 2014 heeft Petrobras SBM informeel geïnformeerd (en op 14 mei 2014 bevestigd per mail) dat zij zou worden geaccepteerd als samenwerkingspartner van QGOG. Op grond hiervan kon SBM deelnemen aan de procedure voor de tenders;

- Op 23 mei 2014 stelt de CEO van SBM de CEO van Petrobras telefonisch op de hoogte van het Novum;

- Op 24 mei 2014 deelt Petrobras aan de CEO van SBM per brief mee dat zij terugkomt van de acceptatie van SBM als samenwerkingspartner van QGOG voor de tenders. Als reden verwijst Petrobras naar de op handen zijnde voltooiing van het onderzoek van de interne commissie van Petrobras.

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM op 24 mei 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobras haar heeft uitgesloten van deelname aan twee tenders. Die voorwetenschap heeft zij ten onrechte pas met het persbericht van 28 mei 2014 openbaargemaakt.

Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“[…]5.3.4 De brief van 24 mei 2014 van Petrobras aan SBM, waarin wordt aangekondigd dat zij terugkomt van de acceptatie van SBM als samenwerkingspartner van QGOG voor de tenders, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende specifiek om een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed op de koers. Uit de brief kan immers worden afgeleid dat SBM wordt uitgesloten van deelname aan de tenders. Dat SBM dit ook zo heeft begrepen blijkt onder meer uit de e-mail van [naam 11] aan [naam 6] op 24 mei 2014 05:27:39, waarin hij schrijft: “Very bad news. We are pulled off TVM and Libra.”.

Dit bericht bevestigt de juistheid van het standpunt van AFM dat de ingebrachte Engelse vertaling van de brief van Petrobras, waaruit lijkt te volgen dat Petrobras de acceptatie van SBM heroverweegt (en dus niet: daarvan terugkomt), niet juist is. SBM betwist niet gemotiveerd dat de originele Portugese tekst de door de AFM gestelde (en door SBM destijds ook zo begrepen) strekking heeft.

Het betreft hier voorwetenschap die SBM onverwijld algemeen verkrijgbaar had moeten stellen. Daaraan doet niet af dat SBM haar inschrijving op de tenders vooraf niet bekend had gemaakt. Met de Uitsluiting werd duidelijk dat SBM (hoogstwaarschijnlijk) niet in aanmerking kón komen voor deelname aan twee grote projecten van Petrobras, maar (mogelijk) ook niet aan andere toekomstige projecten in haar grootste afzetmarkt, Brazilië. Het min of meer wegvallen van de grootste klant van een onderneming is in beginsel voor elke uitgevende instelling een koersgevoelig feit. Redelijk handelende beleggers zullen waarschijnlijk gebruikmaken van deze informatie om hun beleggingsbeslissingen (ten dele) daarop te baseren. SBM heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die een andere conclusie rechtvaardigen. Dat SBM via diverse kanalen probeerde om deelname aan de tenders toch mogelijk te maken, maakt de strekking van de brief, die afkomstig was van een hooggeplaatste manager van Petrobras, niet onduidelijk of onzeker. Het daadwerkelijk vinden van een alternatieve route om alsnog aan de tenders deel te nemen lag niet in het verschiet, dit was op zijn minst erg onzeker.

[…]

Verwijzend naar artikel 5:25i, derde lid, onder a, van de Wft, overweegt de rechtbank dat niet gebleken is van een rechtmatig belang bij uitstel. Uit de brief van Petrobras van24 mei 2014 blijkt voldoende duidelijk dat SBM niet langer werd geaccepteerd als samenwerkingspartner van QGOG en daarmee van deelname aan de tenders werd uitgesloten. Dat SBM probeerde via diverse kanalen om deelname aan de tenders toch nog mogelijk te maken, maakt niet dat sprake was van nog lopende onderhandelingen met een reële kans van slagen die negatief beïnvloed zou kunnen worden door openbaarmaking van de informatie. Reeds hierom is niet voldaan aan de voorwaarden om de openbaarmaking te mogen uitstellen en heeft SBM artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft overtreden door tot 28 mei 2014 te wachten met het uitbrengen van een persbericht.[…]”

Standpunten van partijen in hoger beroep

SBM heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de informatie waarover SBM op 24 mei 2014 beschikte als voorwetenschap kwalificeert. De AFM en de rechtbank miskennen volgens SBM in de eerste plaats de relevantie van deze twee tenders voor de onderneming van SBM. SBM had in 2014 een bestendige bedrijfsrelatie met Petrobras. De tenders en SBM’s deelname daaraan hadden op de lopende operatie geen enkele invloed. Het mogelijk inschrijven op openbare aanbestedingen leidt, anders dan de AFM en de rechtbank veronderstellen, niet noodzakelijkerwijs ertoe dat SBM de betreffende opdracht gegund zal krijgen. En als dit wel het geval zou zijn, dan leidt dat allereerst tot forse investeringen aan de zijde van SBM en pas na jaren – als alles goed gaat – tot omzet en veel later pas tot mogelijke winststromen. Het niet (kunnen) meedoen aan bepaalde openbare aanbestedingsprocedures is dan ook veel minder relevant voor SBM dan de AFM en de rechtbank hebben aangenomen. SBM deelt nooit met de markt of en aan welke aanbestedingsprocedures zij deelneemt, waardoor niet valt in te zien hoe SBM’s eventuele deelname aan de twee aanbestedingen koersgevoelig kan zijn. In de tweede plaats was de inhoud en daadwerkelijke betekenis van de brief van Petrobras van 24 mei 2014 voor SBM onduidelijk. De brief had enkel betrekking op de beslissing om SBM toe te laten als geaccrediteerde partij. Dit liet onverlet dat SBM ook op andere wijze kon meewerken aan de te gunnen opdrachten, bijvoorbeeld als onderaannemer. SBM stelt zich op het standpunt dat zij zorgvuldig heeft gehandeld door haar primaire reactie niet leidend te laten zijn, maar om alle feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen om de brief van Petrobras op zijn merites te kunnen beoordelen. SBM had diverse contacten op verschillende niveaus binnen Petrobras en begreep op grond van al die informatie op dat moment dat er zeer wel mogelijkheden waren om (op enige wijze, al dan niet als geaccrediteerde samenwerkingspartner) aan de tenders deel te nemen. Bovendien was de in de brief vervatte beslissing in strijd met de wet- en regelgeving waaraan Petrobras zelf was gebonden. SBM beschikte dus niet over 'firm and objective evidence’ dat zij was uitgesloten van deelname aan de tenders. SBM heeft op 24 mei 2014 een Engelse vertaling laten maken van de in het Portugees gestelde brief, welke vertaling zijzelf heeft gebruikt. SBM heeft in de derde plaats aangevoerd dat de informatie onvoldoende concreet (specifiek) was om een conclusie uit te trekken over mogelijk koersinvloed, omdat er in de markt geen verwachting bestond dat SBM aan de tenders zou (kunnen) deelnemen. Dat heeft de rechtbank ten onrechte niet meegewogen en blijkt volgens SBM ook uit de koersontwikkeling op 28 mei 2014.

Subsidiair heeft SBM aangevoerd dat zij de publicatie mocht uitstellen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, had zij wel een rechtmatig belang bij het uitstel, terwijl van uitstel geen misleiding was te duchten en de vertrouwelijkheid was gewaarborgd. SBM probeerde direct na ontvangst van de brief van Petrobras op verschillende manieren helder te krijgen wat de brief precies betekende en welke impact dat voor SBM had of kon hebben. Zo ging zij met vertegenwoordigers van Petrobras in gesprek om duidelijkheid te krijgen over de exacte betekenis van de brief, onderzocht zij de mogelijkheden om binnen de geldende wet- en regelgeving op een andere manier dan als 'geaccrediteerd samenwerkingspartner' in te kunnen schrijven op de tenders en liet zij de juridische grondslag van de mededeling beoordelen. SBM was na de bespreking met Petrobras op 26 mei 2014 van mening dat SBM’s deelname aan de tenders nog steeds mogelijk was, maar dat daarvoor verdere bespreking met Petrobras nodig was. SBM had een rechtmatig belang om de informatie eerst goed en in vertrouwelijkheid inzichtelijk te hebben voordat zij zou overgaan tot publicatie van de mededeling dat zij van de tenders was uitgesloten. Openbaarmaking van de informatie kon gezien de omstandigheden in Brazilië op dat moment mogelijk beslissingen van Petrobras forceren, aldus SBM.

Volgens de AFM was de uitsluiting voor beleggers op 24 mei 2014 een voltooid feit en geen gerucht of vage of algemene informatie. De AFM vindt dat Petrobras in de brief van deze datum een formeel standpunt richting SBM innam. Uit de brief volgt letterlijk dat SBM werd uitgesloten, welke aanleiding dat had, voor welke aanbestedingen de uitsluiting gold en per wanneer (per direct). Dat SBM naar eigen zeggen op verschillende manieren probeerde om deelname aan de tenders mogelijk te maken, doet niets af aan de concreetheid van de brief. Dat SBM de inhoud van de brief niet kon rijmen met de feiten is niet relevant, omdat het gaat om de wetenschap dat Petrobras SBM had uitgesloten en dat dit voorwetenschap inhield. Ook kan het meedingen naar en het uitgesloten worden van de tenders niet op een lijn worden gesteld. Het niet meer mogen deelnemen aan twee tenders waardoor SBM deze opdracht in ieder geval niet meer gegund kon krijgen, zeker als de grootste afnemer daartoe besluit, is een zeer ongebruikelijke en impactvolle gebeurtenis en daarmee wel degelijk koersgevoelig, aldus de AFM.

Over het subsidiaire betoog stelt de AFM zich op het standpunt dat het reageren op een eenzijdige beslissing geen onderhandeling is. Een rechtmatig belang is niet gelegen in het maximaliseren van de slagingskans van pogingen om een bestaande, nadelige situatie ongedaan te maken. Volgens de AFM heeft SBM hier simpelweg uitstel willen nemen totdat de ontstane situatie gerepareerd zou worden. Dit is niet toegestaan. Volgens de AFM was ook wel degelijk misleiding van het publiek te duchten, omdat de informatie over de uitsluiting materieel verschilt van de eerdere openbare kennisgeving van SBM over dit onderwerp, te weten het positief gestemde persbericht van SBM van 2 april 2014.

Was de informatie waarover SBM op 24 mei 2014 beschikte voorwetenschap (concrete informatie)?

Naar het oordeel van het College hebben de AFM en de rechtbank terecht geoordeeld dat SBM op 24 mei 2014 beschikte over voorwetenschap.

De informatie waar het hier om gaat, is de inhoud van de brief van Petrobras van 24 mei 2014 aan SBM. Petrobras heeft SBM in de brief meegedeeld dat Petrobras terugkomt van haar eerdere besluit om SBM te aanvaarden als samenwerkingspartner van QGOG voor de twee tenders. In de in het Portugees opgestelde brief luidde de passage “que reverte sua decisão de aceitação”. De omstandigheid dat in de Engelse vertaling van de brief het woord “reverte” is vertaald met het woord “reconsidering” maakt niet dat aan de boodschap van Petrobras de betekenis kon worden toegekend dat sprake was van een heroverweging waarvan de uitkomst nog niet zeker was. De reden voor de beslissing van Petrobras wordt in de Engelse vertaling van de brief nader toegelicht waarbij de formulering wordt gebruikt “The ground for the exclusion of SBM as business partner of a invited firm”. Bij de beoordeling van het bericht van Petrobras is verder van belang dat SBM de dag ervoor aan Petrobras had laten weten dat betalingen waren aangetroffen van Zwitserse bankrekeningen naar Zwitserse bankrekeningen van een medewerker van Petrobras. Het moest SBM duidelijk zijn dat de beslissing van Petrobras verband hield met die mededeling. De omstandigheid dat in de brief werd gerefereerd aan de aanstaande afronding van het interne onderzoek van Petrobras, terwijl bij weten van SBM dat onderzoek al was afgerond en de weg vrij had gemaakt voor de eerdere aanvaarding van SBM als samenwerkingspartner van QGOG, doet niet af aan de duidelijke strekking van de brief. De boodschap was dat Petrobras terug kwam van deze eerdere aanvaarding en SBM uitsloot als samenwerkingspartner van een voor de tender uitgenodigde firma. In combinatie met de omstandigheden van dat moment bevatte de brief 'firm and objective evidence’ van de Uitsluiting. Dat SBM – ondanks de mededeling van Petrobras – nog wegen zag om haar deelname aan de tenders mogelijk te maken, maakt de betekenis van de brief niet onduidelijk. Bovendien had SBM informatie over alternatieve mogelijkheden kunnen toevoegen aan een bekendmaking, wat zij in het persbericht van 28 mei 2014 ook heeft gedaan.

Het College is verder van oordeel dat de inhoud van de brief van Petrobras ook specifiek genoeg was om er een conclusie uit te kunnen trekken over de mogelijke invloed van de situatie of gebeurtenis op de koers van de aandelen van SBM. Uit de brief volgde dat Petrobras SBM uitsloot van de deelname als samenwerkingspartner van QGOG bij twee grote projecten van Petrobras. SBM heeft dit zelf ook zo begrepen. Of daarmee ook duidelijk was dat dat SBM (mogelijk) ook niet aan andere toekomstige projecten in haar grootste afzetmarkt zou kunnen deelnemen, is hier niet van belang. Ook zonder die verwachting moet worden aangenomen dat de informatie over de uitsluiting voldoende specifiek was om er conclusies uit te kunnen trekken over de mogelijke invloed op die koers. Binnen SBM realiseerde men zich ook dat de negatieve gevolgen van de uitsluiting mogelijk verder konden strekken dan alleen het niet meedoen aan de twee tenders. De omstandigheid dat SBM haar inschrijving op de tenders vooraf niet bekendmaakt en ook overigens niet met de markt deelt of en aan welke aanbestedingsprocedures zij deelneemt, betekent niet dat SBM’s uitsluiting geen specifieke of koersgevoelige informatie was. Petrobras was (op dat moment) de belangrijkste afnemer van SBM en grootste opdrachtgever voor FPSO op de wereldmarkt. Het niet meer mogen deelnemen aan twee tenders tegen de achtergrond van het lopende onderzoek naar omkoping kan niet anders worden gezien dan als een ongebruikelijk en impactvolle gebeurtenis in de bedrijfsvoering van SBM.

Voor zover SBM met haar betoog dat de informatie onvoldoende concreet was om een conclusie te trekken over de mogelijke koersinvloed ook heeft bedoeld dat de openbaarmaking van deze informatie geen significante koersinvloed kon hebben, faalt dat betoog. Openbaarmaking van de uitsluiting door de grootste afnemer en opdrachtgever voor FPSO op de wereldmarkt kon, ook gelet op de aard van de gebeurtenis en de mogelijke (financiële) gevolgen daarvan voor de bedrijfsvoering van SBM, een significante invloed hebben op de koers van de aandelen van SBM. Daarnaast had SBM in haar persbericht van 2 april 2014 bekendgemaakt dat haar interne onderzoek over Brazilië geen bewijs van omkoping naar voren heeft gebracht. De uitsluiting van de tenders door Petrobras is hiermee niet, althans niet zonder nadere toelichting, te rijmen.

Mocht SBM de openbaarmaking uitstellen?

Uitgangspunt van artikel 5:25i, tweede lid, (oud) van de Wft is dat informatie, als bedoeld in de definitie van voorwetenschap, onverwijld algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. Achtergrond is dat marktdeelnemers over dezelfde informatie moeten beschikken en dat informatie-ongelijkheid zo veel mogelijk voorkomen moet worden. Op grond van artikel 5:25i, derde lid, (oud) van de Wft kan de openbaarmaking worden uitgesteld indien voldaan is aan drie voorwaarden. De eerste voorwaarde voor uitstel is dat het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient. De regelgeving bevat geen definitie van rechtmatig belang. In richtlijn 2003/124 is, voor zover hier relevant, bepaald dat een rechtmatig belang betrekking kan hebben op aan de gang zijnde onderhandelingen of daarmee verband houdende elementen, wanneer openbaarmaking de uitkomst of het normale verloop van deze onderhandelingen kan beïnvloeden. CESR heeft enkele voorbeelden gegeven van dergelijke situaties waarbij steeds het uitgangspunt is dat een vroegtijdige openbaarmaking de gewenste uitkomst van de ‘negotiations in course’ in gevaar brengt.

Het uitstelrecht is na de inwerkingtreding van de Verordening marktmisbruik vastgelegd in 17, vierde lid, van die verordening. De European Securities and Markets Authorities (ESMA; opvolger van CESR) heeft richtsnoeren opgesteld die een indicatieve lijst van rechtmatige belangen van uitgevende instellingen bevat waaraan onmiddellijke openbaarmaking van voorwetenschap waarschijnlijk schade zou toebrengen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze richtsnoeren blijkt dat het volgens ESMA bij onderhandelingen kan gaan om een breed scala van onderhandelingen, maar ook dat de uitstelmogelijkheid als uitzondering restrictief moet worden uitgelegd en dat ESMA een aanbeveling om de uitstelmogelijkheid ook toe te passen in het geval van een “unexpected and significant event” en dan een “short delay” acceptable te achten “if it is necessary to clarify the situation” niet heeft opgevolgd (zie Consultation Paper ESMA 2016/162 p. 22 en 23).

In aanmerking genomen dat het uitstelrecht restrictief moet worden uitgelegd, omdat het een uitzondering is op de algemene regel dat marktdeelnemers over dezelfde informatie moeten beschikken, is het College met de rechtbank van oordeel dat SBM geen rechtmatig belang had om de openbaarmaking van de Uitsluiting uit te stellen. Zoals ook al volgt uit wat hiervoor onder 9.6.2 is overwogen, bestaat geen grond voor de conclusie dat het bij de brief van 24 mei 2024 in wezen ging om een aankondiging tot heroverweging en dat de openbaarmaking van de uitsluiting (premature) beslissingen van Petrobras zou hebben kunnen forceren. Uit die brief bleek voldoende duidelijk dat SBM niet langer werd geaccepteerd als samenwerkingspartner van QGOG en daarmee van de beoogde deelname aan de tenders werd uitgesloten. De omstandigheid dat SBM mogelijkheden zag om deelname aan de tenders toch mogelijk te maken en dit ook probeerde, onder andere door hierover in gesprek te gaan met Petrobras, maakt niet dat sprake was van lopende onderhandelingen waarvan de uitkomst negatief beïnvloed zou kunnen worden door openbaarmaking van de informatie. Dat tegen de achtergrond van het politiek geladen omkopingsonderzoek in Brazilië waarin ook Petrobras werd onderzocht, bekendmaking van de uitsluiting schade zou kunnen toebrengen aan de mogelijkheid dat Petrobras daarop zou terugkomen ten gunste van SBM, heeft SBM niet aannemelijk gemaakt.

Conclusie overtreding 3

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht met de AFM heeft geoordeeld dat SBM vanaf 24 mei 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobras haar heeft uitgesloten van deelname aan twee tenders en dat SBM die voorwetenschap niet onverwijld algemeen verkrijgbaar heeft gesteld. SBM heeft artikel 5:25i, tweede lid, (oud) van de Wft dus overtreden. De hoger beroepsgrond van SBM slaagt niet.

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat SBM vanaf 5 juni 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobras haar definitief van de tenders heeft uitgesloten(overtreding 4)?

Feiten en omstandigheden overtreding 4

Aan overtreding 4 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

- SBM heeft Petrobras op 27 mei 2014 verzocht de uitsluiting terug te draaien. Petrobras heeft diezelfde dag laten weten dat zij de brief interpreteert als een beroep tegen de uitsluiting, maar dat zij bij haar beslissing blijft;

- Op 29 mei 2014 heeft SBM een tweede beroep bij Petrobras ingesteld tegen de uitsluiting. Dit zogenoemde hiërarchische beroep heeft Petrobras op 4 juni 2014 afgewezen. Op 5 juni 2014 heeft SBM deze beslissing ontvangen. Na deze beslissing stond geen beroep binnen Petrobras meer open en kon SBM alleen nog een gerechtelijke procedure starten.

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM vanaf 5 juni 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobras de uitsluiting na een beroep van SBM daartegen had gehandhaafd (de definitieve uitsluiting). Die voorwetenschap heeft SBM ten onrechte pas met het persbericht van 12 juni 2014 openbaar gemaakt.

Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“[…]6.3.2 De rechtbank volgt de AFM in haar betoog dat op 5 juni 2014 sprake was van nieuwe informatie die nog niet openbaar was gemaakt. Met de uitlatingen van [naam 12] tijdens de hoorzitting in de Braziliaanse senaat was voor beleggers niet kenbaar dat SBM definitief was uitgesloten van deelname aan de tenders. [naam 12] heeft enkel de Uitsluiting publiek gemaakt. Zij heeft niets gezegd over de pogingen van SBM om de Uitsluiting ongedaan te maken. De belegger wist tussen 5 en 12 juni 2014 nog niet dat SBM door Petrobras definitief was uitgesloten en dat slechts een gang naar de rechter restte. In het persbericht van SBM van 28 mei 2014 berichtte zij nog in dialoog met Petrobras te zijn en daarmee gaf SBM het signaal af dat zij nog poogde om met Petrobras tot overeenstemming te komen over deelname aan de tenders. Petrobras volhardde echter in haar standpunt. Op SBM rustte de plicht om het beleggend publiek daar adequaat en onverwijld over te informeren. Een redelijk handelende belegger had deze nieuwe informatie waarschijnlijk (ten dele) willen betrekken bij zijn beleggingsbeslissing. De Definitieve Uitsluiting leidt ertoe dat SBM omzet misloopt bij een grote klant en roept vragen op over de kans op toekomstige opdrachten van Petrobras, wat van invloed kan zijn op de koers van het aandeel SBM.

[…]

De rechtbank is van oordeel dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat voor uitstel geen aanleiding bestond, nu niet is gebleken van een rechtmatig belang daarbij. Door de Definitieve Uitsluiting waren er in principe geen kansrijke onderhandelingen met Petrobras meer mogelijk. Er stond enkel nog een gang naar de rechter open. Dat met het publiceren van een persbericht over de Definitieve Uitsluiting een onbevooroordeelde rechtsgang in Brazilië in gevaar zou worden gebracht, wordt, bij gebreke van een nadere toelichting van SBM, evenmin gevolgd. Nu voor uitstel geen plaats was, is de conclusie dat SBM artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft heeft overtreden door tot 12 juni 2014 te wachten met het uitbrengen van een persbericht.

[…]”

Standpunten van partijen in hoger beroep

SBM heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de informatie waarover SBM als gevolg van de brief van Petrobras van 5 juni 2014 beschikte, al openbaar was.

In de tweede plaats heeft SBM aangevoerd dat de informatie waarover zij op 5 juni 2014 kwam te beschikken geen significante invloed op de koers kon hebben. Er is geen aanknopingspunt dat het oordeel rechtvaardigt dat een redelijk handelend belegger zijn beleggingsbeslissing op dat moment (mede) zou willen baseren op de informatie waarmee SBM op 5 juni 2014 bekend werd. Volgens SBM wordt dit bevestigd door het koerseffect op het moment dat SBM op 12 juni 2014 als vervolg op haar eerdere persbericht van 28 mei 2014 bekend maakte dat zij niet zou participeren in de tenders. Er was geen effect op de koers van SBM; de koers daalde met 0,75%. De rechtbank gaat – net als de AFM – ten onrechte ervan uit dat SBM "omzet zou genereren" als zij aan de tenders zou hebben deelgenomen. Daarover was in dit stadium van de aanbesteding nog niets zinnigs te zeggen. Het oordeel van de rechtbank over 5 juni 2014 is innerlijk tegenstrijdig met het oordeel over 24 mei 2014; de reden voor de koersgevoeligheid is dezelfde en beleggers zullen informatie ook niet dubbel in de prijs verdisconteren.

SBM heeft subsidiair aangevoerd dat zij de publicatie mocht uitstellen, omdat er wel een rechtmatig belang was.

De AFM is van mening dat de informatie over de definitieve uitsluiting op 5 juni 2014 niet openbaar was.

Volgens de AFM is voldaan aan het koersgevoeligheidsvereiste. Ook als informatie een marktvermoeden bevestigt en dus een koerseffect ontbreekt of beperkt is, kan sprake zijn van voorwetenschap. Het gaat er om dat de uitgevende instelling een onzekerheid – hoe klein ook – elimineert en beleggers weer in een gelijke informatiepositie brengt. Er konden in dit geval bovendien wel degelijk beleggers zijn die nog wel de hoop of verwachting hadden dat de Uitsluiting mogelijk ongedaan zou kunnen worden gemaakt. Niet relevant is dat de projecten die SBM doet pas na enkele jaren omzet en mogelijk winst genereren. De vraag naar koersgevoeligheid ziet op de vraag of de informatie voor een redelijk handelende belegger nuttig is. Het beperkte koerseffect op 12 juni 2014 is verklaarbaar, omdat SBM niet alle negatieve details openbaar had gemaakt. Zij had niet openbaar gemaakt dat het Petrobras was die SBM had uitgesloten. Als dat was gebeurd, dan had het koersverloop er anders uit kunnen zien, aldus de AFM.

Wat betreft het recht op uitstel, is de AFM van mening dat het niet-publiceren van voorwetenschap met als doel het verhogen van juridische slagingskansen geen rechtmatig belang inhoudt.

Was de informatie waarover SBM vanaf 5 juni 2014 beschikte voorwetenschap?

Het College zal eerst ingaan op de vraag of openbaarmaking van de informatie waarover SBM vanaf 5 juni 2014 beschikte – dat SBM door Petrobras ‘definitief’ was uitgesloten – een significante invloed kon hebben op de koers van de aandelen van SBM en daarvan afgeleide instrumenten. Onder informatie waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers wordt verstaan informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren (artikel 1, tweede lid, van richtlijn 2003/124/EG).

Op 27 mei 2014 verklaarde [naam 12] (CEO van Petrobras) tijdens een openbare parlementaire hoorzitting in Brazilië het volgende (Engelse vertaling):

“Yes, until all investigations made in Brazil by the controlling entities are solved and concluded and until we are notified. Until Petrobras has absolute certainty, has the final position from those entities, SBM will not be called by Petrobras to participate in our biddings.”

Dit statement werd opgepikt door Thomson Reuters en kwam in de media:

“Petrobras suspends participation of SBM Offshore in bids. The decision can last as

long as the allegations of paying bribes are not clarified.

[05.27.2014] 14h14m / […]

In testimony to the CPI Petrobras, the president of Petrobras, [naam 12] , said

SBM Offshore is suspended from the bidding processes of the company and will not

participate in future tenders for chartering of vessels. SBM is the target of

allegations of paying bribes to employees of Petrobras between 2005 and 2011.

Statement was given on Tuesday (27/5) in the Federal Senate. […]”

SBM bracht vervolgens het persbericht van 28 mei 2014 uit. De koers van de aandelen van SBM daalde op 28 mei 2014 met 8,85%.

Uitgangspunt is dus dat bij marktdeelnemers al bekend was dat Petrobras SBM had uitgesloten van de deelname aan de twee tenders; dit volgt uit de hiervoor weergegeven informatie van Reuters Thomson, de bekendmaking door SBM in haar persbericht van 28 mei 2014 en de koersdaling op 28 mei 2014. Ook uit de analistenrapporten gepubliceerd naar aanleiding van het persbericht van SBM van 28 mei 2014 blijkt dat de marktanalisten hadden begrepen dat SBM was uitgesloten van de deelname aan de twee tenders en dat Petrobras geen bieding van SBM zou accepteren totdat het corruptieonderzoek in Brazilië was afgesloten. De afwijzing van het hiërarchisch beroep door Petrobras in de nacht van 4 op 5 juni 2014 voegt daar weinig aan toe. Zoals SBM terecht heeft aangevoerd, was met die afwijzing nog niet definitief dat SBM niet kon deelnemen aan de tenders, omdat SBM tegen de afwijzing van het hiërarchisch beroep nog gerechtelijke stappen kon nemen. Dat, zoals de AFM heeft aangevoerd, de informatie over de ‘definitieve uitsluiting’ door Petrobras desondanks toegevoegde waarde had voor het publiek, omdat SBM met haar persbericht van 28 mei 2014 de indruk zou hebben gewekt dat de dialoog met Petrobras over de deelname aan de tenders nog zou kunnen leiden tot het alsnog deelnemen aan de tenders, is niet aannemelijk geworden. Daargelaten of deze stelling wel voldoende steun vindt in de tekst van het persbericht, geldt dat SBM onder verwijzing naar analistenrapporten heeft gesteld dat na de uitlating van de CEO van Petrobras analisten niet meer verwachtten dat SBM alsnog zou kunnen deelnemen in de twee tenders en dat het niet kunnen meedoen dan wel het mogelijk mislopen van de tenders op dat moment al in de prijs van de aandelen was verdisconteerd. Het betoog van de AFM dat het erom gaat dat de uitgevende instelling een onzekerheid – hoe klein ook – elimineert en dat er bovendien beleggers konden zijn die nog wel hoop hadden, volgt het College niet. De maatstaf van de ‘redelijk handelende belegger’ ziet niet op een enkele belegger, maar is een objectieve maatstaf. De loutere mogelijkheid dat informatie voor een enkele belegger van betekenis kan zijn, maakt het nog geen informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken.

Uit het voorgaande volgt dat in het licht van wat in de markt bekend was over de deelname van SBM aan de twee aankomende tenders er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zou maken van de informatie over de afwijzing van het hiërarchisch beroep om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Dat deze informatie over de definitieve uitsluiting een significante invloed op de koers van de aandelen SBM zou kunnen hebben, is naar het oordeel van het College niet vast komen te staan.

Conclusie overtreding 4

De AFM heeft niet het bewijs geleverd dat de informatie over de Definitieve Uitsluiting waarover SBM van 4 juni 2014 beschikte kwalificeerde als voorwetenschap als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, (oud) van de Wft. Anders dan de rechtbank komt het College tot het oordeel dat de AFM overtreding 4 niet aan het boetebesluit ten grondslag mocht leggen. Dit betekent dat de hoger beroepsgrond van SBM slaagt. Dat wat SBM onder 10.4.1 en 10.4.3 naar voren heeft gebracht, behoeft geen bespreking meer.

Was er sprake van hindsight bias?

SBM heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat wat SBM heeft aangevoerd over ‘hindsight bias’ niet zou gaan over overtredingen 3 en 4. ‘Hindsight bias’ heeft een rol gespeeld bij alle overtredingen waarvoor de AFM SBM heeft beboet. Zo stelt SBM dat de AFM het feit dat SBM langere tijd geen nieuwe projecten voor Petrobras kon opstarten heeft gebruikt in haar onderbouwing van de overtredingen. De AFM heeft aan haar oordeel over de overtreding 3 ten grondslag gelegd dat de uitsluiting op 24 mei 2014 een belangrijke breuk in het samenwerkingsverband tussen SBM en Petrobras betekende. Daarvan kon toentertijd nog niet worden gesproken. Op 24 mei 2014 was voor SBM niet bekend dat zij uiteindelijk tot 2018 niet in staat zou zijn projecten van Petrobras gegund te krijgen.

De AFM stelt dat zij gebeurtenissen die ná de onderzoeksperiode hebben plaatsgevonden niet bij haar onderzoek heeft betrokken. Zij betwist dat de overweging dat de uitsluiting op 24 mei 2014 een belangrijke breuk in het samenwerkingsverband betekende, is ingegeven door hindsight bias. Volgens de AFM gaf de brief van 24 mei 2004 al een sterke aanleiding te veronderstellen dat sprake was van een belangrijke breuk in dat samenwerkingsverband tussen beide partijen. Hoe lang die zou voortduren, is niet relevant.

SBM betoogt terecht dat de rechtbank dat wat SBM in beroep heeft aangevoerd over ‘hindsight bias’ ten onrechte niet ook heeft betrokken op overtredingen 3 en 4. Er bestaat echter geen grond voor het oordeel dat de AFM bij de beoordeling of de informatie over de uitsluiting aan de kant van SBM voorwetenschap opleverde, rekening heeft gehouden met gebeurtenissen ná de uitsluiting. De AFM heeft aan haar oordeel daarover niet ten grondslag gelegd dat SBM voor langere tijd geen nieuwe projecten voor Petrobras zou kunnen opstarten, maar heeft aan de uitsluiting op 24 mei 2014 de betekenis verbonden dat dit een belangrijke breuk in dat samenwerkingsverband betekende. Daargelaten of dit op dat moment een adequate weergave was van de verhoudingen tussen Petrobras en SBM en of deze constatering is gekleurd door bekendheid met de omstandigheid dat het vervolgens jaren heeft geduurd totdat SBM weer nieuwe projecten met Petrobras kon opstarten, is het College van oordeel dat de AFM op basis van de feitelijke stand van zaken op 24 mei 2014 terecht heeft geconcludeerd dat de Uitsluiting voorwetenschap opleverde, zoals overwogen onder 9.10.

Dit betekent dat deze hoger beroepsgrond van SBM faalt.

Heeft de AFM haar onderzoek zorgvuldig en in overeenstemming met de algemene beginselen van bestuur uitgevoerd?

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“[…]

De beroepsgronden van SBM met betrekking tot het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en fair play-beginsel slagen niet. De rechtbank acht geen grond aanwezig voor het oordeel dat de AFM vooringenomen heeft gehandeld. Dat het handhavingsverzoek van [naam 8] mogelijk een rol heeft gespeeld bij het starten van het onderzoek in 2016 doet niet aan haar bevoegdheid af. Het staat de AFM in het kader van haar toezichthoudende taken in beginsel vrij om naar eigen inzicht en los van de wil van de onderzochte haar onderzoek in te richten (zie ook de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:288). De AFM was niet gehouden om de ‘hoofdrolspelers’ te horen. SBM is voldoende in de gelegenheid gesteld om zich te verweren. Als zij van mening was dat er nadere verklaringen noodzakelijk waren, had zij die zelf kunnen inbrengen of de AFM kunnen verzoeken bepaalde personen als getuige te horen. Tevens is de rechtbank niet gebleken dat de AFM SBM op de zaak betrekking hebbende stukken of ontlastend materiaal heeft onthouden.

[…]”

SBM heeft aangevoerd dat de wijze waarop de AFM het onderzoek naar SBM heeft ingestoken, ertoe heeft geleid dat het gevaar van confirmation bias zich heeft verwezenlijkt. De AFM heeft het onderzoek niet met de vereiste zorgvuldig uitgevoerd, omdat zij selectief feiten heeft verzameld en uitlatingen van personen uit de juiste context heeft gehaald. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft SBM de verklaringen die een aantal personen onder ede heeft afgelegd, wel ingebracht, maar zijn deze door de AFM ongemotiveerd terzijde geschoven. Op de zitting heeft SBM opgemerkt dat dit moet worden beoordeeld in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel. SBM heeft op de zitting verder aangegeven dat haar verwijt dat de AFM zowel tijdens het onderzoek naar SBM als in het boetetraject het verschoningsrecht van de advocaten van SBM onvoldoende heeft gerespecteerd geen bespreking behoeft.

De AFM vindt dat zij in haar onderzoek en de besluitvorming niet in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Het College is van oordeel dat deze beroepsgrond van SBM niet slaagt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen staat het de AFM in het kader van haar toezichthoudende taken in beginsel vrij om naar eigen inzicht en los van de wil van de onderzochte haar onderzoek in te richten (vergelijk de uitspraak van het College van 21 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:288). Het College ziet in de omstandigheid dat de AFM bij de start van haar onderzoek in april 2016 bekend was met het eerdere handhavingsverzoek van [naam 8] van februari 2016 en de daarin genoemde feiten en omstandigheden, geen grond voor de conclusie dat het onderzoek en de besluitvorming door de AFM niet zorgvuldig zijn geweest. Er bestaat evenmin grond voor de conclusie dat de AFM, zoals SBM suggereert, naar informatie heeft gezocht en heeft geselecteerd wat strookte met verwijten die [naam 8] in zijn handhavingsverzoek heeft gemaakt. Dat het handhavingsverzoek van [naam 8] mogelijk een rol heeft gespeeld bij het starten van het onderzoek in 2016 doet, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet af aan de bevoegdheid daartoe van de AFM. Dat de AFM bij de inrichting van haar onderzoek gebruikmaakte van de kennis en informatie die zij in het kader van haar toezichthoudende taak heeft verworven, ligt besloten in de toezichthoudende taak. Binnen de grenzen en de reikwijdte van het onderzoek en van artikel 5:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het aan de AFM om te bepalen welke informatie zij in het kader van haar toezichtonderzoek relevant acht en wenst te ontvangen. SBM heeft, zoals door de AFM betoogd, zowel tijdens het onderzoek als tijdens de besluitvormingsfase de gelegenheid gehad om haar visie te geven op de feiten en omstandigheden die de AFM aan haar besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, was de AFM niet gehouden om de ‘hoofdrolspelers’ (als getuige) te horen en is niet gebleken dat de AFM aan SBM op de zaak betrekking hebbende stukken of ontlastend materiaal heeft onthouden. SBM heeft in bezwaar inzage gekregen in het onderzoeksdossier en ook een aantal andere stukken, waaronder de stukken betreffende het handhavingsverzoek van [naam 8] en stukken die de AFM in reactie op haar informatieverzoek van de FIOD en het OM had ontvangen. Dat de AFM de andere stukken niet heeft gekwalificeerd als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb doet hier niet ter zake, nu vast staat dat SBM in bezwaar die inzage heeft gekregen.

Verwijtbaarheid

Over de verwijtbaarheid heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“[…]De rechtbank volgt het betoog van SBM niet dat overtredingen 3 en 4 haar niet kunnen worden verweten. Voor het antwoord op de vraag of de AFM bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen, is irrelevant of SBM subjectief een verwijt te maken valt. Niet vereist is dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Niet van belang is of SBM wist dat de gedragingen een overtreding van de Wft zouden opleveren en of zij een weloverwogen beslissing daaromtrent heeft genomen (zie ook uitspraak van het CBb van 14 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:400, r.o. 6.5). Overigens wijst de AFM er terecht op dat SBM eerdere publicatie van een persbericht in elk geval in relatie tot overtreding 3 heeft overwogen, maar daarvan welbewust heeft afgezien.[....]”

SBM bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat haar de overtredingen kunnen worden verweten. Dat SBM een persbericht heeft overwogen, kan haar hier niet worden tegengeworpen. Het is gebruikelijk dat er ook concepten van persberichten worden voorbereid. Op basis daarvan kan de ondernemingsleiding beoordelen wat er op grond van de op dat moment bekende feiten en omstandigheden gezegd kan worden en of de informatie (al dan niet) als koersgevoelig heeft te kwalificeren. Gezien de goede trouw die SBM en haar adviseurs hadden ten aanzien van de op dat moment bekende feiten en omstandigheden op grond waarvan zij tot een zorgvuldige afweging en besluitvorming is gekomen, treft haar geen verwijt.

Deze hoger beroepsgrond wordt enkel nog beoordeeld voor overtreding 3 en faalt. Op grond van artikel 5:41 van de Awb wordt geen boete opgelegd indien de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. SBM heeft onderkend dat de informatie die ten grondslag ligt aan overtreding 3 mogelijk koersgevoelig was. SBM heeft ervoor gekozen deze informatie niet onverwijld met de markt te delen, omdat zij meende daartoe niet gehouden te zijn. Het College ziet niet dat SBM deze onjuiste inschatting van haar verplichtingen tegenover marktpartijen niet kan worden verweten.

Hoogte van de boete

Voor overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, (oud) Wft gold volgens het wettelijk systeem een basisbedrag van € 2.000.000,- (artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft en artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector). De AFM heeft aan de door haar opgelegde boete ten grondslag gelegd dat SBM tussen 27 maart 2012 en 12 november 2014 viermaal heeft nagelaten voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. De AFM heeft voor de door haar vastgestelde vier overtredingen samen één boete van € 2.000.000,- opgelegd. Dit boetebedrag is tot stand gekomen doordat de AFM de basisboete voor de vier overtredingen samen op € 2.000.000,- bepaald heeft. Daarnaast heeft de AFM een verhoging van 25% vanwege de ernst, duur en de verwijtbaarheid doorgevoerd en een verlaging van de boete met 25% vanwege boeteverlagende omstandigheden.

Over de hoogte van de boete heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“[…]9.2 De omstandigheid dat slechts twee van de vier tegengeworpen overtredingen van artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft in stand blijven, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet (meer) evenredig is aan de ernst van de overtredingen. Het argument van de AFM dat zij aan SBM voor iedere overtreding afzonderlijk een boete van€ 2.000.000,- had kunnen opleggen leidt niet tot een andere conclusie, alleen al omdat de AFM dat (nu eenmaal) niet heeft gedaan, maar aan SBM voor vier overtredingen éénmaal een boete ter hoogte van het basisbedrag van € 2.000.000,- heeft opgelegd. De rechtbank acht een boete van in totaal € 1.000.000,- voor overtredingen 3 en 4 passend en geboden. In hetgeen SBM overigens heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding tot verdere matiging.[…]”

SBM heeft aangevoerd dat de door de rechtbank opgelegde boete van € 1.000.000,- voor overtredingen 3 en 4 onevenredig is. Door de door de AFM opgelegde boete slechts te halveren, heeft de rechtbank geen rekening gehouden met het verschil in de ernst, duur en verwijtbaarheid van de verschillende overtredingen. Bovendien heeft de rechtbank niet gemotiveerd waarom zij geen aanleiding zag tot verdere matiging op grond van wat SBM verder heeft aangevoerd omtrent de hoogte van de door de AFM opgelegde boete.

De AFM betoogt dat overtredingen 3 en 4 nog steeds kwalificeren als verhoogd ernstig en verwijtbaar. Daarin ligt, onder meer, ten grondslag dat SBM beleggers niet eenmaal, maar tweemaal heeft verstoken van deze voor het publiek belangrijke informatie. Dit terwijl SBM op de hoogte was van de betreffende informatie en welbewust de afweging heeft gemaakt om de betreffende informatie niet onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Ten aanzien van overtreding 3 geldt bovendien dat de koersgevoeligheid van de informatie intern is besproken en desondanks ervoor is gekozen om geen persbericht uit te brengen.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en aldus een evenredige sanctie vormt (vergelijk bijvoorbeeld onder 5.1 de uitspraak van het College van 19 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA0275, onder 8.1 van de uitspraak van 2 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:967 en onder 4 van de uitspraak van 30 april 2024, ECLI:NL:CBB:2024:316). Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het College gebruikt daarbij als criterium of de bestuurlijke boete “passend en geboden is”.

In de omstandigheid dat naast overtredingen 1 en 2 ook overtreding 4 als grondslag voor de boete is komen te vervallen, ziet het College aanleiding de boete verder te matigen. Die aanleiding bestaat niet in de overige door SBM aangevoerde omstandigheden dat haar afweging en besluitvorming steeds gericht was op ‘compliance gericht gedrag’ en dat zij medewerking aan het onderzoek heeft gegeven. Het College is van oordeel dat een boete van € 700.000,- hier passend en geboden is. Daarbij betrekt het College, net als de AFM, dat SBM zwaar getroffen is door sancties van andere autoriteiten en dat de boete is opgelegd lang nadat de overtreding is begaan.

Zoals het College in zijn uitspraak van 14 januari 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:7, onder 6.1) heeft overwogen beoordeelt het College in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 november 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:4761, onder 15) en in het belang van de rechtseenheid in boetezaken voortaan ambtshalve of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM, is overschreden.

In een bestraffende zaak als de onderhavige geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties (bezwaar, beroep en hoger beroep) in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer duurt dan vier jaar. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de bestuurlijke fase in beginsel een jaar mag duren, de beroepsfase ook een jaar en de hoger beroepsfase twee jaar. De redelijke termijn begint op het moment waarop een handeling wordt verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. De in aanmerking te nemen termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de procedure over het geschil dat de betrokkene en het bestuursorgaan verdeeld houdt.

In dit geval is de redelijke termijn aangevangen met het voornemen tot boeteoplegging van 19 oktober 2018. De procedure is geëindigd met deze uitspraak. Dat betekent dat de procedure afgerond zes jaar en vier maanden heeft geduurd. Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:413), geldt bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden, zoals ook uit de jurisprudentie van het EHRM naar voren komt, dat de redelijkheid van de termijn steeds moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van partijen en het belang dat in het geding is. Gelet op de ingewikkeldheid van de onderhavige boeteprocedure alsmede de omvang van de bezwaar- en beroepschriften en de overige gedingstukken, acht het College een verlening van de redelijke termijn met één jaar gerechtvaardigd. Dat betekent dat op het moment van deze uitspraak de redelijke termijn met één jaar en vier maanden is overschreden. Deze overschrijding is volledig toe te rekenen aan de rechterlijke fase. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, handelt het College naar bevind van zaken.

Het College acht het passend en geboden om in dit geval de totale boete te matigen met € 25.000,-. Daarbij betrekt het College dat het gaat om gebeurtenissen die op het moment van de uitspraak meer dan tien jaar geleden hebben plaatsgevonden, dat de rechtbank het beroep tegen de beslissing op bezwaar pas na ruim twee en een half jaar op zitting heeft behandeld en dat het College zelf ook pas ruim twee jaar na het hoger beroep de zaak op zitting heeft gebracht. Daardoor heeft SBM langdurig in onzekerheid verkeerd over de afloop.

Conclusie

Het College zal het hoger beroep van de AFM ongegrond en het incidenteel hoger beroep van SBM gegrond verklaren. De uitspraak van de rechtbank zal voor zover die betrekking heeft op overtreding 4 en de hoogte van de boete worden vernietigd en zal voor het overige worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

De rechtbank had al het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het betrekking heeft op overtredingen 1 en 2 en de hoogte van de opgelegde boete en het boetebesluit herroepen voor zover het betrekking heeft op overtredingen 1 en 2 en de hoogte van de opgelegde boete. Om die reden zal het College volstaan met het vernietigen van het bestreden besluit zover het betrekking heeft op overtreding 4 en het herroepen van het boetebesluit voor zover het betrekking heeft op overtreding 4. Het College zal de hoogte van de boete vaststellen op € 675.000,- en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.

Griffierecht en proceskosten

In artikel 8:109, tweede lid, van de Awb is een bijzondere regeling getroffen voor de betaling van griffierecht door bestuursorganen. Uit deze bepaling vloeit voort dat indien het bestuursorgaan hoger beroep heeft ingesteld en de aangevallen uitspraak in stand blijft, van het bestuursorgaan griffierecht wordt geheven. Het College zal daarom bepalen dat van de AFM een griffierecht wordt geheven ter hoogte van € 548,-.

Het College veroordeelt de AFM in de door SBM in hoger beroep en incidenteel hoger beroep gemaakte proceskosten. De proceskosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.442,- (1 punt voor het verweerschrift in hoger beroep, 1 punt voor het indienen van het incidenteel hoger beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 907,- en wegingsfactor 2 gelet op de complexiteit van de zaak).