Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/6.5.1:6.5.1 (Collectieve) machtspositie van pools

Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/6.5.1

6.5.1 (Collectieve) machtspositie van pools

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het mededingingsrecht is ook van toepassing op ondernemingen die een machtspositie bezitten welke hen in staat kan stellen de mededinging nadelig te beïnvloeden.1 Het gaat dan om één of meer ondernemingen die een dominante marktpositie bezitten. Ondernemingen die over veel macht beschikken mogen die macht namelijk niet misbruiken. Op grond van artikel 102 van het Werkingsverdrag en artikel 24 van de Mededingingswet is het daarom verboden dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie. Een (economische) machtspositie geeft ondernemingen dus een bijzondere verantwoordelijkheid omdat zij de onderneming in staat stelt om de mededinging te beperken. Een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt kan zich namelijk onafhankelijk tegenover haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de gebruikers/consumenten gedragen.2

Een economische machtspositie kan dus door één of meer ondernemingen worden ingenomen. Wanneer een groep van ondernemingen een machtpositie inneemt, wordt in het mededingingsrecht gesproken van een collectieve machtspositie. Voor het bestaan van een collectieve machtspositie is vereist dat de ondernemingen zich door zodanige economische banden met elkaar hebben verenigd, dat zij ten opzichte van de andere ondernemingen op de markt een collectieve eenheid vormen.3 Om vast te stellen of er sprake is van een collectieve eenheid moeten dus de economische banden of relaties tussen de ondernemingen worden onderzocht, waarbij moet worden nagegaan of die economische banden de ondernemingen in staat stellen gezamenlijk op te treden, onafhankelijk van hun concurrenten, hun afnemers en de consumenten.4

De vraag rijst of en onder welke omstandigheden een pool kan vallen onder het verbod op misbruik van een machtspositie. Bij een pool wordt door de poolleden gezamenlijk verzekeringscapaciteit ingebracht, en gezamenlijk worden de poolvoorwaarden afgesproken. Kan dit gezien worden als een collectieve machtspositie? Is het zo dat de poolleden eenzelfde gedragslijn volgen die bestaat uit een nauwe economische band waardoor zij zich als een eenheid op de markt presenteren? Een nauwe economische band kan bijvoorbeeld aanwezig zijn als gemeenschappelijke procedures worden gevolgd voor het aanbieden van een verzekering en dat erin resulteert dat op de markt eenzelfde gedragslijn wordt gevolgd. Dit was aan de orde in de eerder genoemde P&I Clubs- beschikking:

‘122. De P&I Clubs die lid van de IG zijn, hebben een overeenkomst voor het omslaan van schadevorderingen gesloten, die sterke economische banden tussen hen schept: zij betalen tot een zeker niveau elk een deel van de door hun leden ingebrachte schadevorderingen, zij volgen welomschreven gemeenschappelijke procedures voor het aanbieden van verzekering aan leden van andere P&I Clubs, zij verschaffen zich gezamenlijk herverzekering, zij stellen in onderlinge overeenstemming de polisvoorwaarden voor hun leden vast en zij werken samen met betrekking tot vele andere aspecten van de P&I-verzekering. Door af te spreken gemeenschappelijke polisvoorwaarden toe te passen en meer bepaald een enkel dekkingsniveau aan te bieden, volgen zij bovendien een eenvormige gedragslijn op de markt.’5

De P&I Clubs – beschikking is in het licht van dit hoofdstuk de moeite waard om te bespreken omdat het ging om een pooling overeenkomst6voor de verzekering van Protection & Indemnity risico’s door rederijclubs.7 Kort samengevat gaat het om de overeenkomst die individuele clubs in het verenigingsverband van de International Group van P&I Clubs met elkaar hebben gesloten voor het omslaan van schadevorderingen. De reden waarom deze zaak onder de toepassing van het verbod op misbruik van een machtspositie werd gebracht was dat de International Group een aanzienlijke marktmacht bezat:

‘126. Bovendien wordt in de onderhavige zaak de conclusie dat de IG [International Group, toev. G.T.B] aanzienlijke marktmacht bezit, nog meer kracht bijgezet door andere factoren waarop in het arrest Hoffmann-La Roche (punt 42) reeds werd gewezen. Ten eerste is de IG in staat alle niveaus van P&I-dekking aan te bieden, hetgeen haar concurrenten niet kunnen. Ten tweede heeft zij, doordat zij reeds een goede 100 jaar P&I-verzekering aanbiedt, ruime ervaring opgedaan en een gevestigde reputatie verworven. En ten derde is zij over de gehele wereld aanwezig met een uitgebreid net van correspondenten. Dankzij al deze troeven, en haar grote marktaandeel, bezit de IG onmiskenbaar een machtspositie en kan zij zich in grote mate onafhankelijk van haar concurrenten gedragen.’

De International Group van P&I Clubs bezat dus een collectieve machtspositie. Het zou kunnen zijn dat een pool die dominant is in het aanbieden van een bepaalde soort verzekering (of een overkoepelend samenwerkingsverband tussen bepaalde soorten pools) onder het verbod van misbruik van een machtspositie valt. Uit P&I Clubs is af te leiden dat de volgende factoren voor het vaststellen van een machtspositie van belang kunnen zijn: het volgen van gemeenschappelijke procedures voor het aanbieden van verzekeringen, het gezamenlijk inkopen van herverzekering, het hanteren van dezelfde polisvoorwaarden en/of eenzelfde (wereldwijd) dekkingsniveau en een groot marktaandeel.

Marktmacht

Om te kunnen vallen onder de reikwijdte van artikel 102 van het Werkingsverdrag of artikel 24 van de Mededingingswet is dus vereist dat een pool een machtspositie heeft. Daarvoor is het noodzakelijk om de marktmacht van een pool vast te stellen. Dit begrip besprak ik eerder in dit boek, en ziet kort gezegd op de macht van een of meer ondernemingen om voor een langere periode de prijzen boven het concurrerende niveau te handhaven. De marktmacht van een of meer ondernemingen wordt in het mededingingsrecht vastgesteld aan de hand van een aantal factoren. Een leidende rol speelt het marktaandeel van de onderneming(en).8 Daarnaast komt betekenis toe aan de toetreding barrières en de compenserende afnemersmacht (countervailing power). Bij een marktaandeel van 50% of meer, geldt dat een machtspositie – behoudens door de onderneming te leveren tegenbewijs – wordt aangenomen.9 Toegepast op pools zal dit naar mijn idee in de praktijk aan de orde kunnen zijn bij de verzekeraarspools waarmee grote risico’s worden gedekt. Voor intermediaire pools geldt het (in par. 6.3 besproken) Protocol voor intermediaire pools waaruit voortvloeit dat het marktaandeel in beginsel niet groter mag zijn dan 20% van de relevante markt. Dit protocol is bindend voor de leden van het Verbond. Intermediaire pools op de Nederlandse markt zullen de regels van het protocol dus na moeten leven. Intermediaire pools die dat marktaandeel overschrijden moeten ofwel worden beëindigd ofwel getoetst worden aan artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet. Indien intermediaire pools niet in aanmerking komen voor een vrijstelling op grond van artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet zullen deze pools ook beëindigd moeten worden. Het lijkt daarom onwaarschijnlijk dat intermediaire pools die op de Nederlandse markt opereren een aanzienlijk marktaandeel zullen bezitten. Toch geldt voor de toepassing van het verbod op misbruik van een machtpositie, anders dan bij het kartelverbod, dat het verkrijgen van een machtspositie an sich niet is verboden. Zoals ik heb geconstateerd in par. 6.4.1.2.2 zou het mogelijk kunnen zijn dat verzekeraarspools, die het mogelijk maken om risico’s te verzekeren die anders onverzekerd zouden blijven en daarmee geen beperking van de mededinging tot gevolg zullen hebben, over een machtspositie beschikken. Op welke wijze misbruik van een machtspositie aan de orde kan zijn, bespreek ik in de volgende paragraaf.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.