8.4.4.1 Invloed op vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen

Een voorbeeld van een maatregel die niet voldoet aan de connexiteitsvereiste uit de DSM-beschikking is een veroordeling als bedoeld in art. 3:296 BW, te weten een veroordeling tot een geven, doen, of nalaten op grond van een onrechtmatige daad, of verbintenis (al dan niet gegrond op de redelijkheid en billijkheid). Wie meent dat de rechter daartoe zou moeten verplichten, dient zich te wenden tot de rechtbank.1 Een geschil omtrent het al dan niet opleggen van een dergelijke maatregel is namelijk van puur vermogensrechtelijke aard. Een dergelijk geschil gaat immers in de kern om de vraag of de desbetreffende verplichting en het daarmee corresponderende recht om daarvan nakoming te vorderen, behoort tot het vermogen van gedaagde, respectievelijk eiser.

Dat betekent niet dat een verplichting tot een geven, doen, of nalaten niet aan de orde kan komen in de enquêteprocedure. Het feit, dat een dergelijke verplichting niet wordt nagekomen, kan kwalificeren als een gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en zelfs als wanbeleid.2 Dergelijk gedrag kan derhalve ook een reden zijn om de rechtspersoon te reorganiseren. Waar het hier echter om gaat, is dat degene die niet uit is op een reorganisatie van de rechtspersoon maar gewoonweg een veroordeling wil om een verplichting na te komen, bij de ondernemingskamer aan het verkeerde adres is.

De enquêteprocedure is ook niet geschikt voor de beslechting van geschillen over verplichtingen tot een geven, doen, of nalaten op grond van een verbintenis en/of onrechtmatige daad. De kern van het enquêterecht is het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken. In het kader van dat onderzoek kunnen de externe verhoudingen aan de orde komen, maar slechts als bijzaak. De ondernemingskamer kan voorts louter beslissingen nemen op basis van het enquêteonderzoek. Voor beslissingen die niet op dit onderzoek kunnen worden gebaseerd, dienen partijen zich te wenden tot de gewone civiele rechter “met alle daaraan verbonden waarborgen”, volgens de Hoge Raad.3 Eén van deze waarborgen is de toepasselijkheid van het “gewone” bewijsrecht. In de enquête-procedure hebben partijen namelijk minder bewijsmogelijkheden, bijvoorbeeld wat betreft tegenbewijs.4 Kortom, de enquêteprocedure biedt kennelijk onvoldoende waarborgen voor het beslechten van geschillen die niet zien op het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, zoals geschillen over externe verhoudingen.

Op hetgeen hierboven werd uiteengezet, zou ik een uitzondering willen maken. Het gaat dan om de verplichting van de vennootschap en de bij haar organisatie betrokkenen om mee te werken aan de maatregelen van reorganisatorische aard die de ondernemingskamer kan nemen.5 Mijns inziens kan de ondernemingskamer wel een veroordeling uitspreken om een dergelijke verplichtingen na te komen. Ten eerste zou de proceseconomie er mijns inziens te veel onder leiden, indien medewerking aan (onmiddellijke) voorzieningen door de gewone civiele rechter zou moeten worden afgedwongen.6 Ten tweede moet een dergelijke veroordeling mijns inziens worden gezien als het regelen van de gevolgen van de getroffen (onmiddellijke) voorziening.7 Ten derde biedt de enquêteprocedure voldoende procesrechtelijke waarborgen als het aankomt op geschillen die verband houden met het beëindigen van wanbeleid door middel van reorganisatorische maatregelen.8 In par. 13.3.5 en 15.2.2.4 wordt teruggekomen op deze mogelijkheid.

Om het connexiteitsvereiste uit de DSM-beschikking verder inzichtelijk te maken, worden in par. 8.4.5 en 8.4.5.2 enkele randgevallen besproken. Eerst wordt hierna nader ingegaan op de verschillen tussen art. 3:296 BW en art. 2:349a lid 2 BW.