3.4.5 Girale effecten

128. Als girale effecten kunnen worden aangemerkt de rechten van beleggers uit hoofde van een door een bewaarder op hun naam geadministreerd tegoed op een effectenrekening. In nationaal verband is vooral het systeem van de de Wet giraal effectenverkeer (Wge) van belang. De Wge biedt een bijzonder goederenrechtelijk regime voor het giraal effectenverkeer, dat is gebaseerd op een gemeenschapsconstructie. In het stelsel van de Wge houdt de intermediair voor iedere soort effecten een afzonderlijk verzameldepot (art. 9 Wge). Tot het depot behoren alle effecten van dezelfde soort die door of voor de intermediair worden bewaard of aan hem zijn geleverd (art. 10, aanhef en onder a, Wge) Daarnaast behoren tot het depot onder meer de “tegoeden” ter zake van deze effecten bij andere intermediairs, het centraal instituut of buitenlandse instellingen (art. 10, aanhef en onder b-d, Wge).

Een verzameldepot is een gemeenschap waartoe de beleggers als deelgenoten gezamenlijk zijn gerechtigd, naar evenredigheid van het aantal ingebrachte of geleverde effecten (art. 12 Wge). De bewaarde effecten en de overige bestanddelen van het verzameldepot behoren daardoor niet tot het vermogen van de intermediair. Het aandeel van de belegger, als deelgenoot in een verzameldepot, vormt een recht op naam.1 Dit “girale” recht kan langs twee wegen ontstaan.

Enerzijds ontstaat een aanspraak in het betrokken verzameldepot door de (collectieve) bewaargeving van effecten aan toonder of de levering ter opname in het verzameldepot van effecten op naam aan een intermediair. Op het tijdstip van de ontvangst, dan wel voltooiing van de levering, ontstaat van rechtswege een deelgerechtigdheid in het verzameldepot voor de gerechtigde tot de opgenomen effecten.2 Deze opname van effecten kan zowel door de belegger geschieden (bij reeds uitgegeven effecten), als door de uitgevende instelling (bij nieuw uit te geven effecten).3 Het ontstaan van een nieuwe deelgerechtigdheid in het verzameldepot betekent nog niet dat het aandeel steeds onbezwaard wordt verkregen. Rusten er beperkte rechten op het opgenomen effect, dan komt dit recht – door zaaksvervanging – te rusten op het corresponderende aandeel.4

Anderzijds ontstaan aanspraken in het verzameldepot door girale levering van een aandeel in een verzameldepot aan een belegger. Op grond van art. 17 Wge geschiedt dit door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de intermediair. Het gaat aldus om een bijschrijving in de depotboekhouding, het deel van de administratie dat is bestemd voor boekingen betreffende de rechten van de cliënten op het verzameldepot. Als bijschrijving volstaat iedere aantekening in dit deel van de administratie die als zodanig kan worden opgevat.5 Deze administratieve handeling zal in de regel bestaan uit de creditering van een effectenrekening, maar zij kan ook in een andere vorm geschieden. De (definitieve) bijschrijving op naam van de verkrijger is de enige formaliteit voor het tot stand brengen van de levering. Met de enkele (bevoegd uitgevoerde) bijschrijving is de girale levering voltooid.6

De verkrijger wordt door deze bijschrijving deelgenoot in het betrokken verzameldepot voor een nieuw aandeel corresponderend met de hoeveelheid geleverde effecten. Hoewel de wetgever de girale levering van een aandeel in een verzameldepot beschouwt als een levering in de zin van art. 3:84 BW, vertoont zij qua karakter veeleer een gelijkenis met de rechtsfiguur van een girale betaling. De verkrijger verwerft aldus niet zozeer het aandeel zoals dat toebehoorde aan de vervreemder, maar een nieuw gevormd aandeel dat haar ontstaan dankt aan de bijschrijving door zijn intermediair.7

Indien de cliënt reeds deelgerechtigd was tot een bepaald verzameldepot kan men de vraag stellen of bij bewaargeving door hem of girale levering aan hem van dezelfde soort effecten een nieuw aandeel ontstaat of dat zijn bestaande aandeel in dat verzameldepot meegroeit. De wettekst en de parlementaire toelichting geven hierover geen duidelijkheid. De tekst van art. 16 lid 1 Wge suggereert dat de cliënt één aandeel in een verzameldepot heeft, waarvan de omvang afhankelijk is van de hoeveelheid ingebrachte en geleverde effecten. De parallel met girale betaling pleit daarentegen voor het aannemen van een nieuwe (aanvullende) aanspraak als gevolg van een opname in het depot danwel bijschrijving door de intermediair. Voor de toepassing van de regels inzake levering bij voorbaat zou ik menen dat de cliënt in dit geval een nieuw aandeel verkrijgt, dat voorheen nog geen onderdeel van zijn vermogen was. De bijzondere en samengestelde aard van het aandeel in het verzameldepot laat naar mijn mening voldoende ruimte voor deze benadering.8

129. Naast het regime van de Wge kan worden gewezen op het stelsel van zogeheten bewaarbedrijven.9 Dit systeem is een constructie gebaseerd op contractuele afspraken tussen de belegger, de intermediair en diens bewaarbedrijf.10 De intermediair zorgt voor het beheer en de administratie van de effectenrekening, maar de effecten worden bewaard door het bewaarbedrijf, een rechtspersoon die speciaal voor dit doel is opgericht. Op deze wijze zijn de effecten afgescheiden van het vermogen van de intermediair en daarmee afgeschermd van verhaal door diens crediteuren. De belegger heeft een vorderingsrecht op naam (tot uitlevering van de bewaarde effecten) jegens het bewaarbedrijf dat gelijk is aan de hoeveelheid effecten geadministreerd in zijn rekening bij de intermediair. Dit contractuele stelsel van effectenbewaring kan – wat betreft de aanspraak van de cliënt – volledig op één lijn worden gesteld met een stelsel van giraal betalingsverkeer. Door de (definitieve) bijschrijving van effecten die in bewaring zijn gegeven of giraal zijn geleverd, ontstaat een vordering van de cliënt op het bewaarbedrijf.

Overigens heeft de Wge het systeem van effectenbewaarbedrijven grotendeels overbodig gemaakt. Slechts voor effecten en intermediairs die buiten het toepassingsbereik van de Wge vallen, is het systeem van bewaarbedrijven nog van belang. Dit toepassingsbereik is door opvolgende wetswijzigingen steeds verder uitgebreid. De wetswijziging per 1 januari 2011 heeft de reikwijdte van de Wge zelfs verruimd mede met het doel het gebruik van effectenbewaarbedrijven zoveel mogelijk overbodig te maken.11 Het belang van de bewaarbedrijven als een middel van vermogensscheiding is daarmee nog verder afgenomen. Het is echter niet uitgesloten dat bewaarbedrijven nog enige tijd zullen voortbestaan, in het bijzonder voor rechten ten aanzien van effecten aan toonder die zich in het buitenland bevinden.12