5.8.2.3 Discussie over de invoering van een afkoelingsperiode

261. Hoewel de recente renaissance van creditor schemes aantoont dat het in bepaalde omstandigheden wel degelijk mogelijk is om zonder wettelijk moratorium – al dan niet met gebruikmaking van één van voornoemde drie routes – tot een gehomologeerde scheme te komen, wordt in het Verenigd Koninkrijk al jaren gesproken over de introductie van een wettelijk moratorium. Het Cork Report benoemde het ontbreken van een moratorium in 1982 al als een belangrijk gebrek van de scheme of arrangement.1 Ook Payne en O’Dea pleiten uitdrukkelijk voor de invoering van een moratorium.2 In andere jurisdicties die de scheme of arrangement kennen, speelt eenzelfde discussie over de wenselijkheid van een moratorium, ter ondersteuning van het scheme-proces.3 Singapore en Maleisië introduceerden daarom een moratorium.4

Het Singaporese moratorium kent sinds de wetswijzigingen van 2017 een ruime bescherming voor de vennootschap die een scheme aanbiedt.5 Het moratorium kan worden aangevraagd wanneer een schuldenaar de intentie heeft een scheme aan te bieden.6 De crediteuren dienen op de hoogte te worden gesteld van het feit dat een dergelijk verzoek is gedaan.7 Zodra het verzoek is gedaan wordt automatisch een moratorium van kracht voor een periode van 30 dagen. In die periode kan de schuldenaar niet failliet worden verklaard en kunnen schuldeisers geen verhaal nemen op de goederen van de schuldenaar.8 Voor het verlenen van een (langer durende) afkoelingsperiode dient de schuldenaar een concrete ‘undertaking’ te maken dat hij een verzoek tot het uitschrijven van vergaderingen of een homologatieverzoek zal indienen.9 Bovendien dient hij aan te tonen dat er onder de crediteuren een zeker draagvlak bestaat voor de herstructurering.10 Uit Re IM Skaugen SE blijkt dat de rechter bij zijn beoordeling van dit draagvlak niet de merites van het (beoogde) plan dient te onderzoeken. Hij dient na te gaan “[if] there was a reasonable prospect of the proposed or intended compromise working and being acceptable to the general run of creditors”. Wanneer de schuldenaar slechts de intentie heeft uitgesproken om een plan aan te bieden, dient de rechter daarbij het draagvlak voor een moratorium mee te wegen. Verder is het enkele feit dat een belangrijke crediteur de herstructurering niet steunt, onvoldoende reden om de afkoelingsperiode af te wijzen. Het is immers niet zeker of deze crediteur zich zal blijven verzetten tegen de herstructurering of überhaupt schuldeiser blijft.11 Het is aan de rechter om de duur en het toepassingsbereik van de afkoelingsperiode te bepalen.12 De rechter kan de afkoelingsperiode bovendien verlengen en is daarbij niet aan maximale termijnen gebonden.13 De schuldenaar is verplicht de rechter op de hoogte te houden van de voortgang van herstructurering.14 Bovendien kan de rechter voorwaarden verbinden aan het moratorium, zoals de benoeming van een CRO.15 Gedurende het moratorium kunnen crediteuren de rechter verzoeken te bepalen dat de schuldenaar zijn activa slechts in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening kan verkopen.16 Ook kunnen crediteuren om opheffing of wijziging van de afkoelingsperiode verzoeken.17

Het Singaporese moratorium kan ook een zekere extraterritoriale werking hebben.18 De rechter kan bovendien de reikwijdte van de afkoelingsperiode uitbreiden naar groepsmaatschappijen, als gevolg waarvan bijvoorbeeld holdingvennootschappen of dochtervennootschappen een soortgelijke bescherming tegen verhaalsacties wordt geboden.19 Met deze bepaling beoogt de Singaporese wetgever de herstructureringen van groepen te faciliteren.

262. In het Verenigd Koninkrijk is diverse malen geconsulteerd over een mogelijk moratorium.20 In 2009 werd de consultatie getiteld ‘Encouraging Company Rescue’ gepubliceerd. Onderdeel van de voorstellen was de uitbreiding van de mogelijkheden voor een moratorium in het kader van een Company Voluntary Arrangement (‘CVA’).21 Een deel van de respondenten merkte op dat een moratorium ook nuttig zou zijn in het kader van creditor schemes.22 In 2010 consulteerde de Insolvency Service marktpartijen over een ‘Restructuring Moratorium’, dat beschikbaar zou zijn binnen de CVA en deze keer uitdrukkelijk ook de scheme.23 Respondenten waren verdeeld over de noodzaak van een nieuw moratorium: “It is generally felt that the existing UK insolvency framework is coping and adapting well to the challenges that the current round of restructurings are posing, and the case for introducing a new moratorium is not fully made out.”24 In april 2016 publiceerde R3, het Engelse equivalent van INSOLAD,25 een voorstel voor een 21-daags moratorium voor alle soorten ondernemingen.26 De meest recente consultatie van overheidswege dateert uit 2016.27

In reactie op de respons op deze laatste consultatieronde kondigde de Engelse regering in augustus 2018 aan dat zij over zal gaan tot het formuleren van concrete wetsvoorstellen, onder andere voor een moratorium. Het beoogde moratorium zal als een ‘single gateway’ voor verschillende reorganisatieroutes fungeren. Tijdens deze ademruimte kan de vennootschap een informele reorganisatie, een CVA, een scheme of administration voorbereiden.28 Om in aanmerking te komen voor het moratorium moet de onderneming aantonen dat er sprake is van ‘prospective insolvency’. Daarvan is sprake indien “a company will become insolvent if action is not taken”.29 Om in aanmerking te komen voor het moratorium moet de onderneming over voldoende liquiditeit beschikken om aan haar huidige en toekomstige verplichtingen te voldoen, zodra deze opeisbaar worden. Ook moet er een redelijk vooruitzicht op de totstandkoming van een akkoord bestaan.30 Door en met het ter inzage leggen van het moratoriumverzoek bij de rechtbank en bij het handelsregister wordt de afkoelingsperiode automatisch van kracht. 31 De crediteuren worden op de hoogte gesteld van de aanvang van de afkoelingsperiode. Gedurende de afkoelingsperiode kunnen crediteuren geen verhaal nemen op de activa van de schuldenaar, tenzij de rechter daar toestemming voor geeft. De wetgever meldt op dit punt aan te willen sluiten bij de in nr. 260 besproken rechtspraak inzake de afkoelingsperiode in administration.32

Crediteuren zouden het recht krijgen om bezwaar te maken tegen de afkoelingsperiode wanneer zij menen dat de vennootschap niet aan de toelatingsvoorwaarden voldoet of wanneer ze menen onevenredig benadeeld te worden door de afkoelingsperiode.33 De belangen van de crediteuren worden ook gewaarborgd door de benoeming van een door de onderneming aangewezen monitor. De monitor houdt in de gaten of de vennootschap aan de toelatingscriteria blijft voldoen. Indien dat niet het geval is, dient hij het moratorium te beëindigen.34 Bovendien dient de monitor de verkoop van activa buiten de gewone bedrijfsoefening goed te keuren.35 Deze toezichthoudende rol zal door insolvency practitioners worden vervuld.36 Het moratorium duurt in beginsel 28 dagen, maar kan met 28 dagen worden verlengd mits de monitor bevestigt dat er nog steeds aan de toelatingscriteria wordt voldaan.37 Verdere verlengingen kunnen slechts plaatsvinden wanneer daar voldoende draagvlak voor is onder crediteuren. Om vast te stellen of daar sprake van is, dient een stemming plaats te vinden.38 Indien de afkoelingsperiode afloopt terwijl er een akkoord is voorgelegd aan de crediteuren, wordt de afkoelingsperiode automatisch verlengd totdat het akkoord is aangenomen of verworpen.39

De voorstellen zijn nog niet omgezet in concrete wetsvoorstellen.40 Duidelijk is echter dat in Engeland gezocht wordt naar een manier om enerzijds de schuldenaar ademruimte te bieden teneinde de herstructurering te kunnen voorbereiden en anderzijds oog te hebben voor de belangen van de crediteuren. De regering opteert voor een relatief korte afkoelingsperiode waarin de belangen van crediteuren worden beschermd door de benoeming van een onafhankelijke derde. Bovendien kan een tweede verlenging slechts plaatsvinden indien daar voldoende draagvlak voor bestaat onder de crediteuren.