CRvB, 16-05-2012, nr. 09/1859, nr. 10/6635 WW

Appellant heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 20 mei 2008 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Met dat besluit heeft het Uwv zijn besluiten van 14 februari 2008 en 15 februari 2008 gehandhaafd, waarbij de WW-uitkering van appellant is herzien over de periode van 3 januari 2005 tot en met 24 oktober 2005 en een bedrag van

€ 10.505,15 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde uitkering van hem is teruggevorderd.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv op goede gronden de WW-uitkering van appellant over de periode van 3 januari 2005 tot en met 24 oktober 2005 herzien en was het Uwv gerechtigd de over deze periode onverschuldigd betaalde uitkering van hem terug te vorderen. Volgens de rechtbank zijn er geen dringende redenen om van terugvordering af te zien.

Appellant heeft in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank bestreden. Zijn stellingen in hoger beroep komen erop neer dat sprake is geweest van tekortschietende informatieverstrekking aan hem als startende zelfstandige en dat niet is bewezen dat hij bewust zaken heeft verzwegen.

Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogenoemde project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een Handleiding opgesteld met als bijlage toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terug- en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding).

In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het in rubriek I genoemde, door het Uwv ambtshalve genomen, besluit van 13 oktober 2010 en tot het eveneens in die rubriek genoemde besluit van 28 februari 2011 van het Uwv, waaraan een verzoek van appellant om herbeoordeling ten grondslag heeft gelegen. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met deze nieuwe besluiten niet te kunnen verenigen.

Op 6 september 2011 heeft de Bezwaaradviescommissie ZZP advies uitgebracht. Het Uwv heeft te kennen gegeven met inachtneming van het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP de herziening en de terugvordering van de WW-uitkering te handhaven.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Voor een weergave van het toepasselijke wettelijke kader verwijst de Raad naar overweging 3.4 van de aangevallen uitspraak. Voorts is de onder 4.1 genoemde Handleiding voor de beoordeling van belang. Deze Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in een bijlage bij de Handleiding omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogenoemde werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van de gewerkte uren als zelfstandige, indien de belanghebbende wel heeft aangegeven erover te denken om als zelfstandige te gaan werken, maar daarvan concreet niets blijkt of indien de belanghebbende goede informatie heeft gehad, maar desondanks onjuiste informatie opgeeft aan het Uwv. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.

De besluiten van 13 oktober 2010 en 28 februari 2011 zijn nieuwe beslissingen op de tegen de besluiten van 14 en 15 februari 2008 over herziening en terugvordering gemaakte bezwaren. Voor zover daarbij ook is beslist tot handhaving van een besluit van 15 april 2009, waarbij aan appellante een boete is opgelegd, vallen die beslissingen buiten de omvang van dit geding. Ter zitting heeft het Uwv toegezegd dat op het bezwaar van appellant tegen de opgelegde boete alsnog zal worden beslist. De Raad zal in overeenstemming met zijn vaste rechtspraak (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501) de aangevallen uitspraak, waarbij het door de rechtbank beoordeelde maar later vervangen besluit van 20 mei 2008 in stand is gelaten, vernietigen evenals dat besluit.

Nu de besluiten van 13 oktober 2010 en 28 februari 2011 niet tegemoetkomen aan appellant, maken deze besluiten voor zover daarbij is beslist over de herziening en de terugvordering, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het geding. De Raad zal het vervangen besluit van 13 oktober 2010 vernietigen voor zover daarbij is beslist over de herziening en de terugvordering en, gelet op de omvang van het geding, het besluit van 28 februari 2011 slechts beoordelen voor zover daarbij is beslist over de herziening en de terugvordering.

Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal eerst worden nagegaan of in het geval van appellant is voldaan aan de in de WW opgenomen bevoegdheidsvoorwaarden voor de herziening en de terugvordering.

Aan appellant is met ingang van 1 december 2003 een WW-uitkering toegekend. Nadat hij kenbaar had gemaakt als zelfstandige te willen beginnen, is hem bij besluit van 27 januari 2004 een zogenoemde oriëntatieperiode gegeven van drie maanden, die nadien is verlengd tot en met 20 juni 2004. Appellant heeft zijn onderneming op 1 mei 2004 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Bij besluit van 7 september 2004 heeft het Uwv appellant toegestaan gedurende de periode van 1 oktober 2004 tot en met 31 december 2004 gebruik te maken van de zogenoemde Regeling inkomstenkorting startende zelfstandigen. Bij zijn aanvraag om tot deze regeling te worden toegelaten heeft appellant opgegeven dat hij met ingang van

1 september 2004 gedurende 32 uur per week en met ingang van 1 oktober 2004 gedurende 40 uur per week werkzaamheden als zelfstandige zal gaan verrichten. Bij de fiscus heeft appellant voor de jaren 2004 en 2005 zelfstandigenaftrek geclaimd.

Het onderzoek van het Uwv heeft zich gericht op de werkzaamheden van appellant in het jaar 2005 toen aan de toepassing van de Regeling inkomstenkorting startende zelfstandigen een einde was gekomen. Appellant heeft, nadat hij op 5 oktober 2007 is gehoord, het Uwv de urenadministratie toegezonden die hij onder andere in 2005 heeft bijgehouden. Uit de verstrekte overzichten heeft het Uwv afgeleid dat appellant in dat jaar 274 productieve uren heeft gewerkt en 407 indirecte uren. Het Uwv heeft het totale aantal door appellant in het jaar 2005 in zijn onderneming gewerkte uren vastgesteld op 681 uren en heeft daargelaten dat voorwaarde is voor toepassen van de zelfstandigenaftrek dat in een jaar ten minste 1225 uren als zelfstandige moet zijn gewerkt. Appellant heeft zijn werkzaamheden als zelfstandige in het jaar 2005 niet gemeld aan het Uwv.

Uit 5.4.2 en 5.4.3 volgt dat het Uwv op grond van artikel 22a van de WW tot de in geding zijnde herziening bevoegd was. De berekening van de gedeeltelijke beëindiging van het WW-recht is blijkens de ‘Specificatie uren-overzicht’, een bijlage bij het besluit van 14 februari 2008, volledig gestoeld op de administratie van appellant en wordt inhoudelijk door appellant niet bestreden.

In artikel 36, eerste lid, van de WW is terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald imperatief voorgeschreven. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv op grond van artikel 36, vierde lid, van de WW besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. Volgens vaste rechtspraak kunnen dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële of sociale consequenties die een terugvordering voor de betrokkene heeft. Het moet dan gaan om incidentele gevallen, waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is, en waarin een individuele afweging plaatsvindt van alle relevante omstandigheden. In hetgeen appellant heeft aangevoerd en voor zover hij daarmee beoogt een beroep te doen op de aanwezigheid van een dringende reden, is geen dringende reden in de zin van artikel 36, vierde lid, van de WW gelegen. Het vorenstaande betekent dat het Uwv gehouden was de onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant terug te vorderen.

In verband met de door appellant gestelde tekortschietende informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.

Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.

Appellant heeft gedurende de gehele uitkeringsperiode geen melding gemaakt van gewerkte uren als zelfstandige. Gelet op de inhoud van het in de Handleiding opgenomen beleid, waarin bij de toetsingscriteria onder 2.1 is neergelegd dat het verzoek tot terugkomen op de herziening en terugvordering onder andere wordt afgewezen als de klant in het geheel geen melding heeft gemaakt van zijn werkzaamheden als zelfstandige en op de werkbriefjes in het geheel geen uren zijn gemeld, is het besluit van 28 februari 2011 in overeenstemming met dit beleid. Appellant heeft op geen enkel moment het Uwv ervan in kennis gesteld dat hij de werkzaamheden in zijn onderneming had voortgezet na afloop van de periode, waarin hij gebruik maakte van de Regeling inkomstenkorting startende zelfstandigen. Op de werkbriefjes die hij na 31 december 2004 heeft ingezonden, heeft hij de vraag of hij heeft gewerkt in de periode, waarop het werkbriefje betrekking had, steeds met ‘nee’ beantwoord.

Appellant heeft gesteld dat het Uwv hem niet heeft geïnformeerd over het verschil tussen directe en indirecte uren. Uit de gedingstukken blijkt niet dat appellant zich met een verzoek om informatie over de verantwoording van zijn werkzaamheden als zelfstandige na afloop van de Regeling inkomstenkorting startende zelfstandigen tot het Uwv heeft gewend. Voorts geldt dat een gebrek aan informatie bij appellant over genoemd verschil er niet aan in de weg heeft hoeven staan om ten minste een opgave te doen van gewerkte uren die besteed zijn aan de levering van bij hem bestelde artikelen, zoals vermeld op de door appellant in het kader van het fraudeonderzoek verstrekte overzichten. Uit het verslag van de hoorzitting van de Bezwaaradviescommissie ZZP blijkt dat appellant ervan is uitgegaan dat pas sprake zou zijn van werkzaamheden als daarmee iets werd verdiend. Deze door appellant gevormde gedachte is niet terug te voeren op informatie van het Uwv en komt, evenals het daaruit voortvloeiende handelen dan wel nalaten van appellant, voor zijn rekening en risico.

Uit 5.4.1 tot en met 5.5.4 volgt dat het beroep tegen het besluit van 28 februari 2011 ongegrond moet worden verklaard.

Voor de gevraagde veroordeling tot schadevergoeding is geen plaats, nu van voor vergoeding in aanmerking komende schade niet is gebleken.

Evenmin is gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende kosten van appellant.

vernietigt de aangevallen uitspraak;

verklaart het beroep tegen het besluit van 20 mei 2008 gegrond en vernietigt dat besluit;

verklaart het beroep tegen het besluit van 13 oktober 2010 gegrond en vernietigt dat besluit voor zover daarbij is beslist over de herziening en de terugvordering;

verklaart het beroep tegen het besluit van 28 februari 2011 ongegrond voor zover daarbij is beslist over de herziening en de terugvordering;

wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af;

bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 151,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van N.S.A. El Hana als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2012.

(get.) G.A.J. van den Hurk.

(get.) N.S.A. El Hana.

IvR