Rb. 's-Gravenhage, 04-08-2008, nr. 314256 / KG ZA 08/836

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

Vonnis in kort geding van 4 augustus 2008,

gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 314256 / KG ZA 08/836 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Kleiwarenfabriek De Bylandt B.V.,

gevestigd te Tolkamer (gemeente Rijnwaarden),

eiseres,

procureur mr. R.S. Meijer,

advocaat mr. W.M.J.M. Heijltjes te Heilig Landstichting (gemeente Groesbeek),

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Gemeente Den Haag,

zetelende te 's-Gravenhage,

gedaagde,

procureur mr. J.H.C.A. Muller,

in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HUWA-Vandersanden B.V.,

gevestigd te Spijk (gemeente Rijnwaarden),

interveniënte,

procureur mr. R.G. Baron Snouckaert van Schauburg,

advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Enschede.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'De Bylandt', 'de gemeente' en 'HUWA'.

1. De procedure

HUWA heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 25 juli 2008 hebben De Bylandt en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst daarop toegestaan.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 juli 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Op 13 maart 2008 heeft de gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de levering van rode straatbakstenen (besteknummer 2007.786.107). De opdracht heeft (kort gezegd) betrekking op de levering op afroep en in deelopdrachten van ongeveer acht miljoen rode straatbakstenen op diverse afleveringsadressen in de gemeente Den Haag en directe omgeving, voor een periode van een jaar met een verlengingsmogelijkheid van tweemaal een jaar. Het gunningcriterium is dat van de laagste prijs.

2.2. Op 29 april 2008 heeft de aanbesteding plaatsgevonden, bij gelegenheid waarvan op basis van de door de inschrijvers aangeleverde monsters twee van de vijf inschrijvers zijn afgevallen. De monsters van de overige drie inschrijvers, waaronder De Bylandt en HUWA, werden goedgekeurd. Aansluitend hebben deze drie geselecteerde inschrijvers hun inschrijving ingediend. De Bylandt was de laagste inschrijver.

2.3. Bij brief van 26 mei 2008 heeft de gemeente aan De Bylandt bericht voornemens te zijn om de opdracht aan De Bylandt te gunnen.

2.4. Bij dagvaarding van 9 juni 2008 heeft HUWA tegen dit voornemen bij deze rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen de gemeente. In deze procedure (rolnummer KG 08-726) vordert HUWA (kort gezegd) primair de gemeente te verbieden om de opdracht aan De Bylandt te gunnen. De procedure is pro forma aangehouden tot 30 augustus 2008.

2.5. Bij brief van 20 juni 2008 heeft de procureur van de gemeente aan De Bylandt bericht dat de gemeente geen gevolg zal geven aan het bij brief van 26 mei 2008 geuite voornemen om de opdracht aan De Bylandt te gunnen. De brief luidt voorts onder meer:

'Zoals u bekend, is bij de aanbesteding van het bestek 'Gebakken bestratingsmaterialen' nr. 2007.786.107 uitgegaan van een nieuwe organisatiestructuur voor de inkoop van materialen door de gemeente Den Haag. In de nieuwe structuur zou de inkoop van materialen worden ondergebracht bij het bureau materiaalvoorziening van de gemeente, die centraal de inkoop van materialen zou gaan verzorgen. Met het oog hierop is de bovenvermelde aanbesteding opgezet.

Inmiddels is echter om bestuurlijke redenen besloten de nieuwe organisatiestructuur voor het centraal inkopen van materialen voor onbepaalde tijd op te schorten. Als gevolg hiervan zijn de uitgangspunten van de aanbesteding komen te vervallen en zal de opdracht (derhalve) niet worden geplaatst.

In een gewijzigde opzet zal de levering van bakstenen opnieuw worden aanbesteed. U heeft alsdan de kans opnieuw mee te dingen naar de opdracht.'

3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

3.1. De Bylandt vordert, zakelijk weergegeven, de gemeente op straffe van een dwangsom:

(1) te verbieden om uitvoering te geven aan haar voornemen, althans besluit als vervat in de brief van haar raadsvrouw d.d. 20 juni 2008, houdende het niet-gunnen aan De Bylandt en het opnieuw aanbesteden;

(2) te verbieden om de levering van de in het bestek en de nota van inlichtingen bedoelde bestratingsmaterialen op te dragen aan een ander dan De Bylandt;

(3) te verplichten om uitvoering te geven aan haar reeds bij brief van 26 mei 2008 geuite voornemen tot gunning van de onderhavige opdracht aan De Bylandt, zulks binnen acht dagen na de datum van dit vonnis.

3.2. Daartoe voert De Bylandt het volgende aan.

Het staat de gemeente niet vrij om te besluiten de inmiddels aanbestede opdracht niet te gunnen om deze vervolgens in essentie ongewijzigd opnieuw aan te besteden. De gemeente heeft de acht miljoen rode bakstenen, op afroep in deelleveranties, gewoon nodig en de door de gemeente aangevoerde opschorting van haar organisatiestructuur leidt niet tot een wezenlijke wijziging in de specificaties van de opdracht.

Voorts is niet gebleken dat de opdracht niet rechtsgeldig gegund zou kunnen worden. Van concrete onregelmatigheden in de procedure is niet gebleken. Geen van de inschrijvers heeft ten tijde van de inlichtingenronde vragen gesteld die ertoe zouden kunnen leiden dat in verband met onduidelijkheid over de criteria of de procedure moet worden overgegaan tot heraanbesteding. De inschrijvers hebben evenmin aangedrongen op heraanbesteding in verband met zodanige onduidelijkheden.

3.3. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4. HUWA heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van De Bylandt in haar onder 3.1 sub (2) en (3) vermelde vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen en zij heeft als tussenkomende partij gevorderd de gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van 26 mei 2008, in elk geval in afwachting van de uitkomst van het door HUWA hiertegen aanhangig gemaakte kort geding.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Voorop gesteld wordt dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft om een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Echter, indien de aanbesteding in de gunningsfase is beland waarbij de aanbesteder kennis heeft genomen van de inschrijvingen, kunnen het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw eraan in de weg staan dat de aanbesteder tot heraanbesteding overgaat. Dit zal zich kunnen voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging in (bijvoorbeeld) de specificaties van de opdracht. Een en ander geldt te meer indien een gunningsvoornemen is uitgesproken.

4.2. In dit geval heeft de gemeente de opdracht voorlopig gegund aan De Bylandt nadat zij kennis had genomen van de inschrijvingen van de drie geselecteerde inschrijvers. De aanbesteding is daarmee in haar eindfase beland. De gemeente baseert haar besluit tot intrekking op de opschorting, om bestuurlijke redenen, van haar nieuwe organisatiestructuur voor de grootschalige centrale inkoop van materialen. Daardoor kan volgens de gemeente de inkoop van straatbakstenen zoals voorzien in het bestek organisatorisch niet worden 'afgedekt', hetgeen in haar visie een nieuwe aanbesteding van de opdracht in gewijzigde opzet rechtvaardigt.

4.3. Dit verweer wordt verworpen. De gemeente heeft tegenover de stellingen van De Bylandt niet aannemelijk gemaakt dat de opschorting van de nieuwe organisatiestructuur moet leiden tot een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht. In het bijzonder is niet weersproken dat de behoefte aan acht miljoen bakstenen op afroep en verdeeld over deelopdrachten gewoon blijft bestaan. Dat de hoeveelheden bakstenen per deelproject mogelijk anders zullen uitvallen dan eerder voorzien, doet hieraan niet af, nog daargelaten dat het bestek in dit opzicht geen specifieke aantallen noemt. De Bylandt heeft voorts tegenover het verweer van de gemeente genoegzaam toegelicht dat de gevolgen voor de feitelijke uitvoering van de opdracht relatief beperkt zijn en goed kunnen worden opgevangen. Daarnaast blijven ook de technische eisen voor de bakstenen dezelfde. Onder deze omstandigheden wordt voorshands geoordeeld dat de gemeente op onjuiste gronden is teruggekomen van haar gunningsvoornemen van 26 mei 2008. Nu in dit kort geding niet is gebleken van andere zwaarwegende omstandigheden die een dergelijke stap rechtvaardigen, moet vooralsnog worden uitgegaan van dit gunningsvoornemen. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom in deze situatie een nieuw gunningsvoornemen bekend zou moeten worden gemaakt, zoals de gemeente subsidiair heeft bepleit. Bij deze stand van zaken dient onderdeel 1 van het gevorderde te worden toegewezen.

4.4. Ten aanzien van de onderdelen 2 en 3 van het gevorderde heeft HUWA als tussenkomende partij terecht betoogd - en De Bylandt heeft zich hiertegen niet verzet - dat de gemeente eerst uitvoering kan geven aan het gunningsvoornemen, nadat is beslist in het hiertegen door HUWA aangespannen kort geding. Voormelde onderdelen zullen daarom worden toegewezen, onder de voorwaarde dat de uitkomst van bedoeld kort geding zich niet hiertegen verzet. Dienovereenkomstig zal het door HUWA jegens de gemeente gevorderde verbod om uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van 26 mei 2008 in afwachting van de uitkomst van het door HUWA hiertegen aanhangig gemaakte kort geding, worden toegewezen.

4.5. Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding, nu de gemeente rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.

4.6. De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Het door HUWA gevorderde nasalaris zal worden afgewezen, nu artikel 237 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hiervoor een speciale procedure kent.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in de zaak tussen De Bylandt en de gemeente:

- verbiedt de gemeente om uitvoering te geven aan haar voornemen, althans besluit als vervat in de brief van haar raadsvrouw d.d. 20 juni 2008, houdende het niet-gunnen aan De Bylandt en het opnieuw aanbesteden;

- verbiedt de gemeente om de levering van de in het bestek alsmede de nota van inlichten, beide genummerd 2007.786.107, bedoelde bestratingsmaterialen op te dragen aan een ander dan De Bylandt, tenzij de uitkomst van het door HUWA bij deze rechtbank aangespannen kort geding met rolnummer KG 08-726 zich hiertegen verzet;

- verplicht de gemeente om uitvoering te geven aan haar reeds geuite voornemen, als bedoeld in de brief van de gemeente d.d. 26 mei 2008, tot gunning van de onderhavige opdracht aan De Bylandt, tenzij de uitkomst van het door HUWA bij deze rechtbank aanhangig gemaakte kort geding met rolnummer KG 08-726 zich hiertegen verzet, een en ander binnen acht dagen na het bekend worden van deze uitkomst;

- veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van De Bylandt begroot op € 1.141,80, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 254,-- aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in de zaak tussen HUWA en de gemeente:

- verbiedt de gemeente om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen d.d. 26 mei 2008 in afwachting van de uitkomst van het door HUWA tegen dit gunningsvoornemen bij deze rechtbank aanhangig gemaakte kort geding met rolnummer KG 08-726;

- veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van HUWA begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 4 augustus 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

mlh