Rb. Zeeland-West-Brabant, 18-03-2015, nr. 2513183 / 13-6449

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH 2811, BH2815 en BH2822) uitgangspunten en het beoordelingskader neergelegd met betrekking tot de behandeling van en de beslissing in effectenleasezaken.

Uit genoemde arresten volgt dat op een professionele dienstverlener bij het aanbieden van producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeksplicht rust teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt.

De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Op de aanbieder van effectenleaseproducten rust voorts de verplichting om, alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de financiële positie van de afnemer teneinde na te gaan of deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

Het contract is niet rechtstreeks door Aegon, maar via een tussenpersoon, [adviseur], aan eiseres aangeboden. Dit laat onverlet dat Aegon, gezien de op haar rustende bijzondere tweeledige zorgplicht als financiële dienstverlener ervoor dient zorg te dragen dat afnemers van haar producten duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s en een onderzoek dient te verrichten naar de financiële positie van de afnemer.

Aegon heeft gesteld dat zij met haar informatiemateriaal ervoor zorg heeft gedragen dat eiseres duidelijk werd voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s, in het bijzonder ook het risico van een restschuld. Dit argument komt hierna nog aan de orde. Aegon heeft niet gesteld dat zij haar onderzoeksplicht naar de financiële positie van eiseres is nagekomen en daar is ook niets van gebleken. Op dit punt is Aegon jegens eiseres tekortgeschoten in haar zorgplicht.

onaanvaardbaar zware financiële last

Voor de toerekening (het oorzakelijk verband) in de zin van art. 6:162 BW heeft het gerechtshof Amsterdam het criterium geformuleerd of onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplich-tingen een onaanvaardbaar zware last zouden leggen op de wederpartij van de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst. Het hof heeft als vuistregel hiervoor een formule gegeven. Een en ander is door de Hoge Raad bevestigd, althans niet gecasseerd.

Aegon heeft zich echter tegen de toepassing van de voormelde formule verzet en aangevoerd dat in dit geval uit het feit dat eiseres de maandelijkse termijnen heeft voldaan van 2001 tot mei 2013 moet worden afgeleid dat deze haar geen onaanvaardbaar zware financiële last hebben opgelegd. Hierin wordt Aegon niet gevolgd, omdat het gaat om haar zorgplicht in de precontractuele fase. Het is heel wel mogelijk dat destijds, dus vóór het aangaan van het contract, de financiële verplichtingen daarvan haar naar redelijke verwachting een onaanvaard-baar zware last zouden opleggen, terwijl nadien, ná het tot stand komen van het contract, de financiële situatie zodanig is verbeterd, dat zij de financiële verplichtingen wel heeft kunnen opbrengen. Zo’n verbetering van de financiële situatie van eiseres doet er echter niet aan af dat Aegon het aangaan van het contract in de precontractuele fase aan eiseres had moeten ontraden omdat het contract naar redelijke verwachting voor haar een onaanvaardbaar financiële last zou gaan vormen.

Aegon heeft voorts bezwaren tegen de formule van het hofmodel op de grond dat het voor restschuldproducten onjuist zou zijn. Wat hiervan ook zij, in dit geval gaat het om een aflossingsproduct, zodat aan dit bezwaar voorbij wordt gegaan. Aegon heeft verder meegedeeld dat de gerechtshoven ten Den Haag en Den Bosch de formule van het hofmodel niet hanteren, maar daaruit volgt niet dat die formule geen goede uitkomst zou opleveren. Er zijn meer wegen die naar Rome leiden. De formule van het hofmodel is daar een van.

Subsidiair heeft Aegon tegengeworpen dat eiseres geen gegevens heeft overgelegd over huursubsidie, zodat niet valt uit te sluiten dat haar netto inkomen bij het aangaan van het contract zo hoog was, dat dit een omslag in de formule teweeg brengt. Eiseres heeft daarop geantwoord dat haar huursubsidie rechtstreeks naar de verhuurder werd overgemaakt. Aegon heeft vervolgens aangevoerd dat eiseres dat niet bewezen heeft. Bij pleidooi heeft eiseres in fotokopie, vervat in de pleitaantekeningen, een bankafschrift overgelegd waaruit blijkt dat zij in januari 2005 huur betaalde, waarop de huursubsidie ad € 153,29 reeds in mindering was gebracht, omdat deze rechtstreeks aan de verhuurder was uitgekeerd. Daarmee heeft eiseres voldoende aannemelijk gemaakt dat dit ook al in 2001 het geval is geweest. Van 2001 zijn geen gegevens van huursubsidie meer te verkrijgen.

Eiseres heeft er overigens met juistheid op gewezen dat in de berekening van de formule van het hofmodel is uitgegaan van de huur waarop de huursubsidie in mindering was gebracht. Zou de huursubsidie als inkomen moeten worden aangemerkt, dan zou ook de huur moeten worden verhoogd met het bedrag van de huursubsidie, zodat dit voor de uitkomst van de formule van het hofmodel niets zou uitmaken. Overigens is het ook zonder de formule evident dat bij een netto inkomen van € 703,25 per maand en netto woonlasten van € 243,15 per maand, de overeengekomen maandelijkse termijn van € 114,40 een onaanvaardbaar zware financiële last zou gaan vormen voor eiseres.

Niet gesteld of gebleken is dat eiseres heeft beschikt over enig vermogen. Daarom wordt ervan uitgegaan dat eiseres bij het aangaan van het contract niet in het bezit was van vermogen van enige betekenis of relevantie voor de risico’s van het contract.

Doordat de contractuele termijnen een onaanvaardbaar zware financiële last vormden voor eiseres, had Aegon haar het aangaan van het contract moeten ontraden. Aegon heeft dat niet gedaan. Aangenomen kan worden dat eiseres het contract niet zou zijn aangegaan, wanneer Aegon haar het contract zou hebben ontraden. Zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel zijn niet gesteld of gebleken. (Zie HR 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815 r.o. 5.5.2). Daarom kan het aangaan van het contract aan Aegon worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat Aegon de nadelige gevolgen van het aangaan van het contract in beginsel als schade dient te vergoeden.

Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing. (Zie HR 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815 r.o. 5.4.3).

beëindiging

Aegon heeft opgemerkt dat het contract nog niet is geëindigd en eerst op 29 maart 2021 zal expireren. Aegon meent dat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen op de grond dat zolang het contract niet is geëindigd, de omvang van de schade niet vastgesteld kan worden, ja zelfs niet kan worden vastgesteld of eiseres schade heeft geleden of nog zal lijden.

Zolang het contract nog niet is geëindigd kan niet worden vastgesteld of er een restschuld zal zijn en zo ja, wat de omvang daarvan zal zijn. In zoverre heeft Aegon gelijk. Maar hiervoor is vastgesteld dat Aegon schadeplichtig is en dat de schade niet alleen een eventuele restschuld omvat, maar ook de inleg, te weten: de betaalde rente, aflossing en kosten. Over de inleg als schade kan in deze procedure wel worden beslist, zodat het argument van Aegon in zoverre faalt.

Eiseres heeft vervolgens bij repliek gevorderd het contract te beëindigen en heeft daartoe aangevoerd:

Eiseres heeft gehoopt dat het contract na de brief d.d. 9 maart 2007 kon worden beëindigd. Dat is helaas niet het geval geweest en daarom is eiseres deze procedure begonnen. Eiseres wil definitief van het contract af. Daarom ook is zij in mei 2013 gestopt met het betalen van de maandelijkse termijnen. Eiseres vordert daarom nu het contract te beëindigen en voor recht te verklaren dat zij niets meer aan Aegon verschuldigd is. In dat geval staat de schade per de beëindigingsdatum vast.

Bij het pleidooi is eiseres gevraagd welke rechterlijke bevoegdheid is beoogd met de vordering tot beëindiging van het contract (ontbinding, vernietiging o.i.d.). De gemachtigde van eiseres heeft geantwoord dat met de vordering een verklaring voor recht is beoogd.

De vordering tot beëindiging is niet toewijsbaar, nu daarvoor geen rechtsgrond aangewezen of te vinden is. Weliswaar is in het voorgaande vastgesteld dat Aegon wegens een fout in de precontractuele fase schadeplichtig is jegens eiseres, maar beëindiging van het contract is geen daarbij passende vorm van schadevergoeding in de zin van art. 6:103 BW. Op deze bepaling heeft eiseres overigens geen beroep gedaan.

Eiseres heeft het recht om het contract ex art. 4 te beëindigen. Dan zal haar thans geen boeterente berekend mogen worden. Wel zullen dan de aandelen verkocht worden, waardoor mogelijk een restschuld zal ontstaan. Eiseres heeft geen gebruik gemaakt van haar recht tot beëindiging van het contract, maar geeft er de voorkeur aan dat de rechter dat voor haar zal doen mits daarbij tegelijk voor recht zal worden verklaard dat zij niets meer aan Aegon verschuldigd is. Daardoor zou eiseres dan niet geconfronteerd kunnen worden met een restschuld. Maar eiseres heeft voor de beëindiging van het contract geen rechtsgrond aangevoerd, zodat haar vordering daartoe zal worden afgewezen. Het staat eiseres vrij zelf het contract te beëindigen.

eigen schuld

Het hof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) - kort weergegeven - als volgt geoordeeld. In het geval de financiële positie van de afnemer destijds van dien aard was dat de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, zal op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moeten worden verminderd. Deze vermindering houdt in dat de aanbieder een derde deel van de schade, bestaande uit de gerealiseerde restschuld enerzijds en betaalde rente en eventuele aflossingen anderzijds niet hoeft te vergoeden. De verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder is dus tot twee derde deel van de nadelige gevolgen beperkt.

Tegen twee arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009:BK4978 en BK4981) is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (HR:2011: BP4003 en BP4012) het beroep tegen die arresten verworpen.

Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van eigen schuld en dat de schade volledig voor rekening van Aegon moet komen. Eiseres meent dat gezien:

a. de wijze waarop Aegon via de tussenpersoon het contract heeft verkocht,

b. het daarbij bewust handelen in strijd met wettelijke regels,

c. de ingewikkeldheid van het contract,

d. het niet waarschuwen voor specifieke risico’s,

e. het feit dat het contract slechts bij zeer hoge jaarlijkse koersstijgingen rendement konden opleveren,

f. de misleidende mededelingen in de brochure over de veiligheid van het product en de beperking van de risico’s

moet worden gesproken van een dermate verwijtbaar handelen dat van eigen schuld van eiseres geen sprake kan zijn. Daarvoor wegen de overtredingen van Aegon en de wetenschap van de overtredingen volgens eiseres te zwaar.

Aegon heeft deze argumenten weersproken en is van mening dat ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 6 juni 2009 de schade bestaande uit de betaalde rente en aflossing en restschuld voor 40 % voor rekening van eiseres moet blijven.

Dat laatste percentage is inmiddels in de rechtspraak achterhaald. Men zie hetgeen onder 6.1. is overwogen. Het debat over de eigen schuld van eiseres heeft als inzet of Aegon aan eiseres haar gehele inleg moet terugbetalen, dan wel twee derde daarvan of een bedrag daartussen. Een restschuld is op dit moment niet aan de orde. De inzet van het debat over eigen schuld betreft dus maximaal een verschil van een derde van € 15.963,82, ofwel € 5.321,27. De factoren die volgens eiseres maken dat haar geen eigen schuld kan worden tegengeworpen, komen hierna aan de orde. Daarbij worden meegenomen het gestelde onrechtmatige handelen zoals in de vordering onder III. geformuleerd.

a. beleggen met geleend geld

In de omstandigheden waarin eiseres zich in 2001 bij het aangaan van het contract bevond – een alleenstaande vrouw, door een nierziekte volledig arbeidsongeschikt, met een minimaal inkomen – zou een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument die geen kennis en ervaring met beleggen heeft, niet hebben besloten te gaan beleggen in aandelen. Bij een inkomen van slechts € 703,25 netto per maand mag men hopen nog wat te kunnen sparen, maar is men zeker niet in staat de risico’s te dragen die inherent zijn aan beleggen in aandelen. Het is algemeen bekend dat beleggen in aandelen veel meer risico oplevert dan sparen. Eiseres moet dat ook geweten hebben. Toch is zij met Aegon een effectenlease-overeenkomst aangegaan. De vraag rijst daarom of zij dat contract en alle gevolgen daarvan wel goed heeft begrepen.

Eiseres heeft ontkend (dagvaarding 25 ad c.) dat zij zich heeft gerealiseerd dat het ging om beleggen met geleend geld. De kantonrechter acht dat wel mogelijk, omdat het gaat om een contract dat voor een leek ingewikkeld is en omdat daarin nergens het woord lening voorkomt. Wel staat in het contract dat Aegon aan cliënt aandelen in lease geeft. Maar dat is een woord met een minder duidelijke betekenis. Juridisch kan het bijvoorbeeld ook huur betekenen. Eerst wanneer het contract in zijn geheel en in onderlinge samenhang wordt gelezen, zal een juridisch geschoolde lezer concluderen dat het gaat om een huurkoopcontract van aandelen. Maar van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument die geen kennis en ervaring met beleggen heeft, mag dergelijke kennis niet worden verwacht.

b. beleggingstechnische gebreken

Eiseres heeft gesteld dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hebben. Daartoe heeft zij verwezen naar een rapport van prof. dr. M. Damm van 7 oktober 2013 (prod. 13 CvR) betreffende het product WinstVerDriedubbelaar van Legio Lease. De belangrijkste risico’s in dit rapport zijn volgens eiseres:

- volstrekt onvoldoende spreiding;

- geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen;

- geen reële mogelijkheid om tussentijds het product te beëindigen als gevolg van de zeer hoge boetebedragen;

- geringe kans op een positief rendement.

Eiseres heeft gesteld dat deze risico’s zich ook voordoen bij het product Vermogens Vliegwiel-extra van Aegon en heeft daarbij aangevoerd:

Er wordt slechts in vier fondsen belegd. De portefeuille kan gedurende twintig jaren looptijd niet worden aangepast. Er kunnen geen fondsen worden gewisseld. Beëindiging binnen de eerste 90 maanden looptijd is alleen mogelijk als er een boete wordt van betaald van 30 % van de resterende maandtermijnen tot aan de 90e maand. Deze risico’s vloeien niet voort uit het feit dat met geleend geld wordt belegd. Het risico op verlies is groter dan 40 %, veel hoger dan bij een goed gespreide beleggingsportefeuille. Ook het risico dat het verlies hoog zal uit vallen is hoger. De voormelde risico’s worden verzwaard doordat met geleend geld wordt belegd. Feitelijk is er eerder sprake van gokken dan van beleggen.

Het break-even punt na 7,5 jaar wordt bereikt met een rendement op de aandelen van 8,37 %, of hoger, terwijl het gemiddelde, langjarige rendement op aandelen 8,87 % bedraagt. De kans was dus groot dat er verlies zou worden gemaakt in plaats van winst. Echte winst zou eiseres eerst hebben gemaakt wanneer de opbrengst van het contract hoger zou zijn geweest dan de opbrengst van een spaarrekening.

De combinatie van een en ander in één product zorgt voor de grote risico’s, waardoor er sprake is van een giftige productcocktail.

Aegon heeft een en ander bestreden. Aegon merkt op dat het evident is dat effectenlease andere risico’s kennen dan gewoon beleggen. Een vergelijking tussen beide acht Aegon zinledig omdat beleggers zelf hebben gekozen voor een aandelenleaseproduct. Hier gaat Aegon eraan voorbij dat het in deze zaak gaat om haar tweeledige zorgplicht in de precontractuele fase, dus vóórdat door de consument wordt gekozen voor het product Vermogens Vliegwiel-extra van Aegon. Het is daarom wel degelijk relevant of dat product zeer hoge risico’s kent.

Aegon heeft voorts aangevoerd dat alle argumenten zijn meegewogen in de arresten van de Hoge Raad, dan wel in de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. Dat is onjuist. De Hoge Raad heeft algemene opmerkingen gemaakt met het oog op een praktische, efficiënte en zo mogelijk uniforme beoordeling van geschillen omtrent andere effectenlease-overeenkomsten. Maar daarbij is de ruimte voor de beoordeling van het individuele geval niet weggenomen. Dat zou met de aard van rechtspraak niet zijn te verenigen. In de arresten waarop Aegon doelt, zijn niet beoordeeld de specifieke beleggingstechnische gebreken die eiseres in deze zaak aan de orde heeft gesteld.

De vergelijking met het product WinstVerDriedubbelaar gaat mank op de punten van de looptijd en de beëindigingsmogelijkheid. De looptijd van 20 jaar van het contract geeft een wat reëlere kans op enig positief rendement. In het rapport van Prof. dr. M. Damm is vermeld dat een beleggingshorizon van tien jaren nog tot negatieve rendementen kan leiden en dat pas bij een beleggingshorizon van 20 jaren of langer in redelijke mate te verwachten is dat een positief gemiddeld rendement zal worden geboekt. De kantonrechter gaat hiervan uit nu het niet is bestreden. Voorts heeft Aegon er met juistheid op gewezen dat afnemers van haar product op elk gewenst moment de overeenkomst konden beëindigen. Daarbij gaat Aegon eraan voorbij dat eiseres heeft gesteld dat daar geen reële mogelijkheid toe bestond. Tot 90 maanden moet bij tussentijdse beëindiging een boeterente worden bepaald, die - zeker de eerste jaren - zeer ongunstig is voor de consument en feitelijk in de weg staat aan tussentijdse beëindiging. Na 90 maanden is deze belemmering er niet meer.

Maar op de andere punten gaat de vergelijking wel op. De portefeuille kan gedurende twintig jaren niet worden aangepast. Er kunnen geen fondsen worden gewisseld. De afnemer kan slechts tussentijds beëindigen, maar moet dan wel een eventuele restschuld voor lief nemen en – gedurende de eerste 90 maanden – een boeterente betalen. Doordat fondsen contractueel niet gewisseld kunnen worden is het “dikke staarten”-risico groot. Dat is het risico dat het verlies op één of meer specifieke aandelen niet kan worden vermeden door dat fonds of die fondsen te vervangen. Deze inflexibiliteit van het contract levert een apart risico op op extra hoog verlies.

Voorts is slechts belegd in vier fondsen. Dat levert een hoog risico op vergeleken met gespreid beleggen, waarvan eerst mag worden gesproken bij beleggen in tenminste twintig fondsen. Zeer ten onrechte spreekt Aegon (4.3. CvD) van vier goed gespreide fondsen. Aegon heeft voorts aangevoerd dat deze vier fondsen in de voorafgaande periode beter hadden gepresteerd dan de AEX. Maar dat vormt geen garantie tegen aandeel-specifieke risico’s. In het rapport van Prof. dr. M. Damm is vermeld dat de financiële geschiedenis talloze voorbeelden biedt van op enig moment als zeer goed bekend staande beleggingen die door onvoorziene (bedrijfsspecifieke) omstandigheden plotseling in waarde minimaliseerden. Het rapport (1.30) vermeldt ABN-AMRO, Ahold en Kon. Olie bij de voorbeelden van goudgerande aandelen die in het verleden voor kortere of langere tijd te maken hebben gehad met zeer sterk tegenvallende, specifiek voor het aandeel geldende rendementen. Het rapport concludeert dat beleggen in slechts drie aandelen fondsen slechts een minimale bescherming biedt tegen aandeel-specifiek risico en merkt op dat een portefeuille van drie aandelenfondsen een onnodige en ook indertijd te vermijden verhoging van het risico betekent. Hetzelfde geldt voor het beleggen in slechts vier aandelenfondsen in deze zaak. Het rapport vermeldt dat een groot deel van dit risico niet behoeft te worden gelopen door in het product een portefeuille met bijvoorbeeld 20 aandelen op te nemen of een index fonds (Een ETF was reeds in 2001 mogelijk). De kantonrechter gaat van de voormelde inhoud van het rapport uit nu die niet, althans onvoldoende is bestreden.

Aegon heeft de spreiding over vier aandelenfondsen irrelevant genoemd en opgemerkt dat eiseres een ander product had moeten kiezen, wanneer zij nog gespreider had willen beleggen. Hier gaat Aegon eraan voorbij dat het in deze zaak gaat om haar tweeledige zorgplicht in de precontractuele fase, dus vóórdat door de consument wordt gekozen voor het product Vermogens Vliegwiel-extra van Aegon. Het is daarom wel degelijk relevant of beleggen in slechts vier aandelenfondsen een hoog en vermijdbaar risico oplevert. Aegon heeft opgemerkt dat zij geen verplichting heeft om over meer fondsen te spreiden, maar dat is irrelevant. Feit is dat zij eiseres een product heeft aangeboden met spreiding over slechts vier aandelenfondsen. Aegon heeft aangevoerd dat eiseres een vergelijkbaar verlies zou hebben geleden wanneer niet in vier, maar in alle Nederlandse beursgenoteerde aandelen was belegd. Dat is echter wijsheid achteraf. Vóór het aangaan van het contract vormde het beleggen in slechts vier aandelenfondsen een hoog en vermijdbaar risico. Onvoldoende weersproken is dat het risico op verlies van het contract groter is dan 40 %, veel hoger dan bij een goed gespreide beleggingsportefeuille.

De voormelde risico’s bestaan ongeacht het feit dat er met geleend geld werd belegd. Eiseres heeft voorts op basis van een standaard annuïteit voorgerekend dat de restant hoofdsom na 7,5 jaren € 8.835,- bedroeg en dat de aandelen daarom de inleg over 90 maanden en de restant hoofdsom, totaal € 19.131,-, moesten opbrengen teneinde quitte te spelen. Daarbij hoort volgens eiseres een jaarlijks rendement van 8,37 % waarbij dan volgens eiseres nog moet worden gecorrigeerd voor het rente-op-rente effect. Aegon heeft deze berekening niet weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid ervan. Uitgaande van een gemiddeld langjarige rendement op aandelen van 8,87 % per jaar moest vóór het aangaan van het contract redelijkerwijs worden aangenomen dat het contract na verloop van 7,5 jaren een verlies zou gaan opleveren. In ieder geval moest vanwege de contractuele rente van 11,25 % per jaar een onwaarschijnlijk hoog rendement op de aandelen worden behaald om onder het contract voor eiseres een rendement te realiseren dat het rendement van gewoon sparen zou verbeteren.

Uit het voorgaande volgt dat het contract de volgende ernstige beleggingstechnische gebreken had:

- volstrekt onvoldoende spreiding;

- geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen;

- geen reële mogelijkheid om gedurende de eerste jaren het product te beëindigen als gevolg van de hoge boeterente;

- een geringe kans op een positief rendement;

- vrijwel geen kans op een rendement dat het rendement van gewoon sparen zou verbeteren.

Niet kan worden aangenomen dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument die geen kennis en ervaring met beleggen heeft, zelf deze gebreken zou hebben onderkend bij een zorgvuldige lezing van het contract. Daarvoor is specifieke kennis nodig, zoals vermeld in het rapport van Prof. dr. M. Damm. Eiseres heeft ontkend dat zij zelf over voldoende kennis en ervaring heeft beschikt om de gebreken te onderkennen toen zij het contract met Aegon is aangegaan. Aegon heeft dat niet weersproken. Verworpen wordt dat de risico’s die uit de beleggingstechnische gebreken van het contract voortvloeien van algemene bekendheid zouden zijn.

Eiseres heeft gesteld dat het aanbieden van een gebrekkig en ondeugdelijk product op zichzelf reeds onrechtmatig is. Dat is in zijn algemeenheid rechtens niet juist en wordt daarom verworpen.

Het contract is bijzonder onevenwichtig. Het zadelt de consument op met hoge risico’s op verlies en vrijwel geen kans op een beter rendement dan bij gewoon sparen, terwijl Aegon geen enkel risico loopt en een riante rente van 11,25 % per jaar ontvangt. Eiseres heeft met juistheid opgemerkt dat geen zinnig mens dit contract zou hebben afgesloten, indien het voorgaande goed tot hem of haar was doorgedrongen. Toch heeft eiseres dit contract afgesloten. Waarom of waardoor heeft zij dat toch gedaan?

c. handelen in strijd met de artikelen 28 en 33 NR 1999

Eiseres heeft gesteld dat Aegon in strijd met het bepaalde in de artikelen 28 en 33 NR 1999 geen onderzoek heeft gedaan naar de beleggingsdoelstellingen van eiseres en eiseres niet heeft geïnformeerd over de specifieke eigenschappen en risico’s van het product.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 ([appellant]/Dexia HR:2009:BH2815, r.o. 4.11.5) volgt dat de relatie tussen (in dat geval:) Dexia en de potentiële afnemer van de door Dexia aangeboden effectenleaseproducten niet kan worden aangemerkt als een advies- of beheerrelatie. Uit dit arrest evenals de hiervoor in 3.4 vermelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 blijkt voorts dat op Dexia als aanbieder van effectenlease-overeenkomsten een tweeledige zorgplicht rustte, te weten een waarschuwingsplicht en een onderzoekplicht naar de financiële positie van de afnemer. Uit voormeld arrest blijkt niet dat op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten tevens de plicht rustte een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële afnemer, zoals omschreven in artikel 28 NR 1999. Een algemene zorgplicht om te beoordelen of een bepaald product, gezien de beleggingsdoel-stelling van de afnemer, voor de afnemer geschikt of passend was, rustte in beginsel niet op Dexia als de aanbiedende effecteninstelling, ook niet in een geval waarbij het product werd aangeboden via een tussenpersoon.

Een en ander is in dit geval – waarin Aegon de aanbieder is – niet anders omdat uit de overeenkomst van effectenlease kan worden afgeleid dat ook Aegon met eiseres geen advies- of beheer relatie is aangegaan. Overigens is het een andere kwestie wanneer de beleggingsdoelstellingen van eiseres in dit geval aan Aegon en/of haar tussenpersoon bekend zijn geweest vóór het aangaan van het contract.

Voor wat betreft de verwijzing naar de in artikel 33 NR 1999 neergelegde informatieverplichting, geldt dat deze verplichting reeds is vervat in de op Aegon als aanbieder van effectenleaseproducten rustende waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht.

d. informatiemateriaal Aegon

Aegon heeft, samengevat, gesteld:

Voorafgaand aan de overeenkomst is aan eiseres informatiemateriaal toegezonden bestaande uit het concept contract, de Bijzondere Voorwaarden en de brochure over het Vliegwiel. Eiseres heeft tijd gehad om een en ander te bestuderen. Het informatiemateriaal was duidelijk volledig en correct. Eiseres had moeten begrijpen dat zij met geleend geld ging beleggen omdat het contract de bedragen van hoofdsom en rente vermeldt. Het informatiemateriaal was duidelijk over de risico’s die aan het product verbonden zijn. Het is een aflossingsproduct met beperkt risico. Alleen wanneer de belegger zelf besluit tot tussentijdse beëindiging is er een risico van een restschuld. De belegger kan zelf het tijdstip kiezen. In de brochure wordt duidelijk op de beleggingsrisico’s gewezen, ook dat er bij tussentijdse beëindiging een restschuld kan ontstaan. Voorts heeft eiseres een eigen verantwoordelijkheid gehad om zich in te spannen om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico’s te doorgronden.

Het contract vermeldt inderdaad een hoofdsom en rente. Aan Aegon moet worden toegegeven dat dat op een lening wijst. Toch is het wel mogelijk dat eiseres zich niet heeft gerealiseerd dat zij met geleend geld ging beleggen in aandelen. Verwezen wordt hier naar hetgeen onder 6.4.2. is overwogen.

Het informatiemateriaal maakt duidelijk dat het gaat om beleggen in aandelen en dat daar in algemene zin risico’s aan zijn verbonden. Ook het risico van een restschuld is in het informatiemateriaal vermeld. Maar in het informatiemateriaal is niets te vinden over de beleggingstechnische gebreken die hiervoor zijn vastgesteld, en de daaraan verbonden specifieke hoge risico’s.

De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten om de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Met eiseres is de kantonrechter van oordeel dat een indringende waarschuwing niet voorkomt in het informatiemateriaal van Aegon. Mededelingen over het fluctueren van de waarde van beleggingen e.d. in de brochure zijn steeds onmiddellijk gerelativeerd met geruststellende mededelingen. Indringende waarschuwingen ontbreken. Integendeel, de brochure van Aegon moet worden gezien als een reclamefolder die in de eerste plaats ten doel heeft potentiële klanten over te halen het product van Aegon af te nemen. Tegenover de obligate mededeling; “In het verleden behaalde rendementen bieden geen garantie voor de toekomst.” heeft Aegon in de brochure benadrukt dat de vier fondsen (ABN-AMRO, Ahold, Kon. Olie en ING) zeer sterke fondsen zijn die de laatste jaren nog sterker zijn gestegen dan de spectaculaire stijging van de AEX-index.

Dit is misleidende reclame. In de eerste plaats levert het beleggen in slechts vier fondsen een extra hoog en vermijdbaar risico op, zoals hiervoor onder 6.5.6. en 6.5.7. is overwogen. Goede prestaties van goudgerande fondsen als ABN-AMRO, Ahold en Kon. Olie bieden geen enkele garantie tegen zeer sterk tegenvallende, specifiek voor het aandeel geldende rendementen. Voorts wist Aegon dat de spectaculaire stijging van de koersen niet gedurende twintig jaren zou kunnen aanhouden. Eiseres valt over de aanprijzing in de brochure “Zoveel mogelijkheid veiligheid, zo min mogelijk risico’s.”. Daarvoor was inderdaad geen enkele aanleiding omdat beleggen met geleend geld per definitie zeer risicovol is en het product nog andere grote risico’s kende.

Aegon is gelet op het voorgaande tekortgeschoten in haar waarschuwingsplicht jegens eiseres. Maar Aegon heeft de eigen verantwoordelijkheid van eiseres benadrukt. Eiseres heeft de beleggingstechnische gebreken van het product en de grote risico’s als gevolg daarvan niet zelf kunnen onderkennen, omdat zij niet beschikt over de daarvoor vereiste kennis en ervaring. Mogelijk heeft zij zich zelfs niet gerealiseerd dat zij ging beleggen met geleend geld. Maar zij moet hebben begrepen dat het contract een constructie met aandelen inhield. Daarom mocht van haar worden verwacht dat zij voor het aangaan van het contract zich redelijke inspanning getroostte om dat contract en de gevolgen daarvan voor haarzelf te begrijpen. In dit kader heeft eiseres gewezen op de rol van de tussenpersoon.

e. gedragingen van de tussenpersoon

Eiseres heeft over de rol van de tussenpersoon gesteld:

Bij het huisbezoek van [adviseur] heeft eiseres haar persoonlijke omstandigheden en doelstelling kenbaar gemaakt (sparen teneinde een minder hoge hypotheeklening af te hoeven sluiten bij de aankoop van een woning). Vervolgens adviseerde [adviseur] het contract in deze zaak. [adviseur] vertelde dat dat contract aansloot op de doelstelling van eiseres. Eiseres kon volgens hem beter het geld storten in dat contract dan op een spaarrekening. Aan de hand van een rekenvoorbeeld presenteerde de tussenpersoon het rendement dat na vijf jaar behaald kon worden. Volgens [adviseur] waren er geen risico’s verbonden aan het contract. Na deze mooie woorden van [adviseur] leek het eiseres verstandig om het contract af te sluiten om op deze manier vermogen op te bouwen. Eiseres had geen verstand van beleggen en wist zeker niet dat er met geleend geld werd belegd.

Aegon heeft een en ander bij gebrek aan wetenschap betwist. Bij het pleidooi heeft Aegon desgevraagd meegedeeld geen navraag te hebben gedaan bij tussenpersonen, omdat dat erg lastig is; veel tussenpersonen van die tijd zijn inmiddels onvindbaar.

Volgens eiseres is Aegon, die nauw betrokken was bij het handelen van [adviseur], voor het door [adviseur] aan haar gegeven (ondeugdelijk) advies aansprakelijk op grond van de artikelen 6:171 BW, 6:76 BW en 6:172 BW.

Eiseres stelt daartoe dat de werkzaamheden van de door Aegon ingeschakelde tussenpersoon [adviseur] zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van haar als potentiële klant bij Aegon, maar dat zij door [adviseur] is geadviseerd en dat een specifiek beleggingsproduct van Aegon door [adviseur] is aangeprezen. Eiseres heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013:CA1725 [appellant 2]/NBG) gesteld dat zij er derhalve in beginsel van mocht uitgaan dat de financiële dienstverlener de op hem rustende zorgplicht jegens haar naleefde. Hieruit volgt dat eiseres bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich rechtstreeks wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De relatie tussen eiseres en [adviseur] verschilt, volgens eiseres, aldus wezenlijk van de standaard effectenleaserelatie waarop voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 zien. Volgens eiseres kan op grond hiervan in het onderhavige geval niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade, zoals in de effectenlease-rechtspraak is beslist.

Aegon heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Eiseres heeft gesteld dat Aegon bij de uitvoering van haar precontractuele verplichtingen gebruik maakte van de diensten van [adviseur] en dat de aansprakelijkheid van Aegon voor de gedragingen van [adviseur] op artikel 6:76 BW kan worden gebaseerd.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan een eventuele aansprakelijkheid van Aegon voor gedragingen van de tussenpersoon [adviseur] niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Op grond van deze wetsbepaling zou Aegon slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van [adviseur] indien en voor zover Aegon bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen Aegon en eiseres gesloten effectenlease-overeenkomsten van de hulp van [adviseur] gebruik gemaakt zou hebben. Uit de stellingen van eiseres volgt dat hiervan geen sprake is. [adviseur] handelde immers slechts in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten als (onafhankelijk) tussenpersoon. De gestelde gedragingen van [adviseur] bij het aanraden van en informeren over de producten van Aegon zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen eiseres en Aegon gesloten effectenlease-overeenkomsten (hof ‘s-Hertogenbosch, 6 november 2007, GHSHE:2007:BB7875).

Het standpunt van eiseres dat Aegon jegens hem op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor gedragingen van [adviseur] bij de uitvoering van verbintenissen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomsten wordt derhalve verworpen.

Eiseres heeft ter toelichting van de grondslagen van de door hem gestelde aansprakelijkheid van Aegon voor de gedragingen van de tussenpersoon [adviseur] op grond van de artikelen 6:171 en 6:172 BW gesteld (CvR 43 t/m 45) dat de uitvoering van het “adviestraject” door de tussenpersoon (kennelijk) heeft te gelden als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Aegon. In dat verband heeft hij er op gewezen dat Aegon in ruil voor de provisievergoeding deze werkzaamheden heeft uitbesteed.

Dit standpunt wordt niet onderschreven omdat deze bepalingen gedragingen van hulppersoon veronderstellen bij de uitvoering van de overeenkomst. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst van effectenlease tot stand is gekomen nádat [adviseur] het “adviestraject” had doorlopen, zodat [adviseur] niet kan worden aangemerkt als hulppersoon bij de uitvoering van de overeenkomst. Reeds hierom kan deze grondslag de vordering niet schragen.

d. adviseren en artikel 41 NR 1999

Eiseres heeft gesteld dat de werkzaamheden van de tussenpersoon [adviseur] zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van haar als potentiële klant bij Aegon, maar dat zij door (een medewerker van) [adviseur] is geadviseerd en dat het contract naar aanleiding van specifiek advies van de tussenpersoon [adviseur] tot stand is gekomen. [adviseur] heeft, volgens eiseres, daarnaast orders aan Aegon doorgegeven. Voor deze werkzaamheden (het adviseren en het doorgeven van orders) was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995), waarover [adviseur] niet beschikte. Aegon was zich hiervan bewust, althans wordt geacht zich hiervan bewust te zijn, nu deze informatie openbaar was op grond van artikel 21, vierde lid, Wte 1995. Desondanks heeft Aegon van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en is de effectenlease-overeenkomst die via deze tussenpersoon is aangevraagd door Aegon geaccepteerd. Volgens eiseres was het Aegon op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten en cliëntorders te accepteren van [adviseur] voor zover deze in verband daarmee vergunningplichtige werkzaamheden verrichtte. Door dat wel te doen heeft Aegon in strijd met artikel 41, aanhef en sub d., NR 1999 en derhalve onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus eiseres.

Aegon heeft een en ander gemotiveerd betwist.

Tussen partijen is niet in geschil dat [adviseur] door Aegon was aangesteld om als cliëntenremisier bemiddelingswerkzaamheden te verrichten teneinde bij Aegon cliënten aan te brengen inzake de verkoop van effectenleaseproducten. [adviseur] kan als zodanig ten tijde van het verrichten van haar werkzaamheden ten behoeve van eiseres worden aangemerkt als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef sub b, Wte 1995.

Op grond van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat [adviseur] niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995 beschikte.

Op grond van artikel 10, eerste lid, Wte 1995 juncto artikel 12, eerste lid sub b, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 werden (rechts-)personen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectbemiddelaar diensten mag aanbieden of verrichten, vrijgesteld van de vergunningplicht.

Tussen partijen is niet in geschil dat Aegon ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten.

Evenmin is in geschil dat cliëntenremisiers zoals [adviseur] uit hoofde van artikel 12, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Aegon. Ingevolge artikel 21, eerste lid, Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Bij de conclusie van antwoord (randnummer 6.11) heeft Aegon gesteld dat [adviseur] was ingeschreven in het (vrijgestelden-)register, bedoeld in artikel 21 Wte. Eiseres heeft dat niet weersproken, zodat dit vaststaat.

In artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 is bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een (rechts-)persoon waarop artikel 21, eerste lid, Wte 1995 van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van de rechtshandeling “het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders”.

Nu vaststaat dat uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 cliënten-remisiers, zoals [adviseur], waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte, mocht Aegon op de voet van artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 de door [adviseur] aangebrachte cliënten accepteren. Van handelen in strijd met artikel 41 NR 1999 is in zoverre derhalve geen sprake.

Aegon was het, gezien artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999, evenwel niet toegestaan om orders van [adviseur] te accepteren. Een effectenbemiddelaar diende voor het doorgeven van orders immers te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Dat is ook bepaald in de in de Wte 1995 geïmplementeerde Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEG L 141). Uit artikel 3 van deze richtlijn volgt dat een effectenbemiddelaar die diensten verricht als omschreven in deel A van de bijlage bij de richtlijn, zoals het doorgeven van orders voor rekening van beleggers met betrekking tot effecten, vergunningplichtig is.

De stelling van eiseres dat [adviseur] een vergunningplichtige dienst heeft verricht doordat [adviseur] effectenorders heeft doorgeven, wordt niet onderschreven. Het door [adviseur] doorsturen van de kennelijk door haar medewerker ingevulde en door eiseres ondertekende aanvraagformulieren voor de onderhavige effectenlease-producten aan Aegon kan niet gelijk gesteld worden met het doorgeven of het aanbrengen van cliëntenorders. Het doorsturen van deze formulieren door [adviseur] en de ontvangst hiervan door Aegon leidde immers niet tot de aankoop van de betreffende effecten voor eiseres. Vaststaat dat Aegon na ontvangst van dit aanvraagformulier, via [adviseur], aan eiseres effectenlease-overeenkomsten ter tekening heeft voorgelegd. Blijkens artikel 9 van de betreffende effectenlease-overeenkomsten kwamen die overeenkomsten echter pas tot stand indien deze binnen een bepaalde termijn ondertekend door de afnemer aan Aegon werden geretourneerd.

De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt, is of de tussenpersoon [adviseur] cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling, zoals Aegon, mocht adviseren.

Naar het oordeel van de kantonrechter dient, zoals ook is neergelegd in artikel 1:1 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), onder een advies in de zin van deze financiële wetgeving te worden verstaan het aanbevelen van een specifiek financieel product, gericht aan een bepaalde persoon. Dit sluit ook aan bij de door de AFM gegeven definitie. Op de website van de AFM is ter zake vermeld: “Onder advisering wordt met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het één-op-één advies van een cliëntenremisier aan haar klant. Het rondsturen van een algemene mailing wordt niet als advisering aangemerkt. Onder advies over specifieke effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het advies om participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel mogelijk meerdere soorten producten of participaties in beleggingsinstellingen te presenteren aan klanten, mits daarin niet een van deze producten wordt aangeprezen boven een ander”.

Onder advisering in deze zin dient niet te worden verstaan het slechts verstrekken van informatie aan cliënten, mits die informatie beperkt blijft tot kenmerken van de mogelijke financiële constructie.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrok-ken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt (Kamerstukken II 1988-1989, 21038, nr. 3, blz. 18-19). Het geven van louter (algemeen) beleggingsadvies was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten in 2001 kennelijk dus niet een onder de Wte 1995 vergunningplichtige activiteit.

Uit artikel 3 van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 volgt echter dat de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten, enkel door effectenbemid-delaars mochten worden verrichten die over een vergunning beschikten als bedoeld in artikel 7 Wte 1995.

In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II 1993-1994, 23874, nr. 3, blz. 10.) is ter zake vermeld: “In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht.

Wel bepaalt artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, dat in de vergunning moet worden vermeld op welke van de in deel A van de bijlage genoemde werkzaamheden de vergunning betrekking heeft en dat die vergunning tevens de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage kan omvatten. Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.”

Uit het vorenstaande volgt dat het van een vergunning vrijgestelde effecten-bemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als [adviseur], niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Bovendien blijkt ook uitdrukkelijk uit artikel 12, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de vrijstelling om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten was beperkt tot het aanbrengen van cliënten en de vrijstelling kennelijk dus niet zag op het verrichten van nevendiensten. Ook onder de Wft geldt dat cliëntenremisiers de cliënten die zij aanbrengen bij onder toezicht staande of vrijgestelde beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen niet mogen adviseren. Bij advisering is de cliëntenremisier vergunningplichtig op grond van artikel 2:75 Wft.

Indien [adviseur] haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het (enkel) aanbrengen van eiseres als cliënt bij Aegon, maar eiseres tevens specifiek heeft geadviseerd, heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van de vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenper-soon bij de totstandbrenging van effectenlease-overeenkomsten diensten als effectenbemid-delaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van effectenlease-overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan een cliëntenremisier tevens als nevendienst adviezen heeft verstrekt. Verder is bij effectenlease-overeenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan, geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is. De door eiseres gestelde overtreding door [adviseur] van de hiervoor genoemde bepalingen (het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomsten tot een door de wet verboden prestatie verplichten en dus nietig zijn (vgl. HR 5 juni 2009, HR:2009: BH2822; HR 28 oktober 2011, HR:2011:BQ5986 en HR 1 juni 2012, HR:2012:BU5609).

Indien [adviseur] eiseres heeft geadviseerd, maar Aegon hiervan geen wetenschap had of behoorde te hebben, treft Aegon in dit kader geen verwijt. [adviseur] was immers vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, zodat Aegon, indien zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de hier bedoelde advisering, niet verwijtbaar heeft gehandeld door de door [adviseur] aangebrachte cliënt, eiseres, in weerwil van het bepaalde in artikel 41 NR 1999, te accepteren.

In de toelichting op artikel 41 NR 1999 is (over de ratio van de in dit artikel neergelegde tot effecteninstellingen gerichte verboden) het volgende vermeld: “Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen (zoals Aegon; kantonrechter) niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen (zoals [adviseur]; kantonrechter) die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling […] te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan […] het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen.

In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

Indien Aegon echter wist of behoorde te weten dat de door [adviseur] als tussenpersoon aangeboden of verrichte diensten zich niet beperkten tot het aanbrengen van eiseres als cliënt bij Aegon, maar dat [adviseur] eiseres tevens beleggingsadvies had gegeven, heeft het volgende te gelden.

Zoals hiervoor overwogen, heeft [adviseur] in dàt geval als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van zijn vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

[adviseur] is een (rechts-)persoon waarop artikel 21 Wte 1995 van toepassing was en was ook in het in dit artikel bedoelde register ingeschreven. Deze inschrijving had echter slechts betrekking op zijn vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen en zag niet op het verrichten van een vergunningplichtige nevendienst, zoals advisering. Hieruit vloeit voort dat Aegon zich op grond van artikel 41 NR 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van deze door [adviseur] aangebrachte cliënt. Gezien het feit dat artikel 41 NR 1999 mede strekt ter bescherming van beleggers als eiseres heeft Aegon door het overtreden van artikel 41 NR 1999 onrechtmatig jegens eiseres gehandeld.

Het uit artikel 41 NR 1999 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent dat op een instelling, zoals Aegon, waarbij de betrokken cliënt wordt aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan

Gelet op de hiervoor in 6.10.5 vermelde rechtspraak, en zoals thans ook is neergelegd in artikel 1:23 Wft, betekent dat echter niet dat de tussen Aegon en eiseres gesloten effectenlease-overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn. Wel is deze onrechtmatige gedraging van Aegon (het overtreden van artikel 41 NR 1999) een omstandigheid die tussen Aegon en eiseres tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Daarbij wordt in aanmerking genomen, dat blijkens de toelichting op artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 de cliëntenremisier juist is vrijgesteld van de vergunningplicht omdat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendienst bij de instelling ligt waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. In de toelichting op artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 is ter zake vermeld: “Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is […], worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven.”

Indien [adviseur] eiseres heeft geadviseerd en Aegon dit wist, althans behoorde te weten, ligt de verantwoordelijkheid voor deze door [adviseur] zonder vergunning verrichte effectendienst, en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid, dan eveneens bij Aegon. Aegon had zich immers aan deze verantwoordelijkheid kunnen onttrekken door te weigeren om met deze cliënt overeenkomsten aan te gaan, waartoe zij, zoals hiervoor overwogen, ook overigens op grond van artikel 41 NR 1999 verplicht was.

Aegon heeft nog aangevoerd dat artikel 41 NR 1999 onverbindend is. In dit verband heeft zij er op gewezen, dat (artikel 11, lid 1, van de) de Wet toezicht effectenverkeer 1995 – dat ten grondslag ligt aan artikel 41 van de NR 1999 - niet ziet op de relatie van de effecteninstelling met derden, zoals cliënten, maar op de eisen die artikel 11, lid 1, Wte stelt aangaande deskundigheid en betrouwbaarheid etc. uitsluitend zijn gesteld met het oog op de interne organisatie van een effecteninstelling.

Hiervoor werd reeds overwogen (6.10.5) dat voor zover de tussenpersoon bij de totstand-koming diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking van de Wte is een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen, niet alleen van de effecteninstelling (zoals Aegon), maar ook van de effectenbemiddelaar. Zoals hiervoor (6.10.8) overwogen is de Vrijstellingsregeling Wte 1995 voor een clientenremisier als [adviseur] juist in het leven geroepen omdat (blijkens de toelichting) de uiteindelijke verantwoorde-lijkheid bij de effecteninstelling (als Aegon) ligt. Dat de Wte – in het bijzonder artikel 11, lid 1 - uitsluitend ziet op de interne organisatie van de effecteninstelling wordt dan ook niet onderschreven, zodat er geen grondslag is artikel 41 NR 1999 onverbindend te achten.