8.10 Conclusie

De mogelijkheden voor curatoren om vorderingen van aandeelhouders (en andere insiders) achter te stellen bij de vorderingen van de overige crediteuren zijn ruim geformuleerd, zodat vooral in de jurisprudentie concrete invulling aan het leerstuk equitable subordination is gegeven. Daarbij valt op dat verschillende rechters voor achterstelling verschillende criteria lijken te hanteren; sommige uitspraken zijn zelfs simpelweg tegenstrijdig. Helder is in ieder geval dat achterstelling niet plaatsvindt louter omdat een aandeelhouder een lening aan de vennootschap heeft verstrekt; ook niet indien het een meerderheidsaandeelhouder betreft die een grote mate van invloed over de vennootschap uitoefent. Voor achterstelling is vereist dat het gedrag van de aandeelhouder als ‘inequitable’ gekwalificeerd kan worden. In veel zaken waarin tot achterstelling wordt overgegaan, speelt onderkapitalisatie een rol. Hoewel het een diffuus begrip blijft, bestaat in de rechtspraak inmiddels een redelijke consensus over de vraag wanneer van onderkapitalisatie kan worden gesproken. Van onderkapitalisatie is sprake indien naar het oordeel van een financieel deskundige het eigen vermogen van de vennootschap absoluut ontoereikend is met oog op de omvang en aard van de onderneming in het licht van de omstandigheden ten tijde van het moment waarop de financiering van de vennootschap werd vormgegeven (doorgaans bij de oprichting). Daarnaast is sprake van onderkapitalisatie indien ten tijde van de kredietverstrekking door de aandeelhouder de vennootschap een vergelijkbaar bedrag niet tegen vergelijkbare voorwaarden had kunnen lenen van een externe (onafhankelijke) kredietvertrekker. De vaststelling van onderkapitalisatie is op zichzelf onvoldoende om tot achterstelling over te gaan; daarvoor is bijkomend inequitable gedrag nodig. Dit bijkomende inequitable gedrag heeft niet zelden de vorm van vermogensonttrekkingen of anderszins voor de vennootschap nadelige transacties op een moment dat de financiële positie van de vennootschap noopte tot voorzichtigheid.