13.4.3.2 In beginsel: hoofdelijkheid

De biedplicht vormt mijns inziens een verbintenis in de zin van boek 6 BW omdat zij uit de wet voortvloeit zoals bedoeld in art. 6:1 BW.1 Bovendien is er sprake van een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is.2 Omdat de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod jegens een bepaalde groep belanghebbenden bestaat, is er ook geen sprake van een generieke rechtsplicht, hetgeen volgens sommige schrijvers tot diskwalificatie als verbintenis moet leiden.3

Naar mijn mening is bij de biedplicht wegens acting in concert sprake van hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend uit de wet in de zin van art. 6:6 lid 2 BW. Uit art. 5:70 lid 1 Wft volgt immers dat partijen die in onderling overleg handelen en uit dien hoofde overwegende zeggenschap verwerven ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn zoals bedoeld in art. 6:6 BW.4 Er ontstaan in ieder geval niet meerdere biedplichten naast elkaar.5 Evenmin ontstaat er een gezamenlijke biedplicht (§ 12.2.3.2). Daarnaast is verdedigbaar dat het voldoen aan de biedplicht een ondeelbare prestatie vormt in de zin van art. 6:6 lid 2 BW. Weliswaar is de betaling van de biedprijs – hetgeen de kern vormt van het openbaar (aan)bod – een deelbare prestatie6, maar het uitbrengen van een bod behelst meer dan dat, denk bijvoorbeeld maar aan het laten goedkeuren van een biedingsbericht en het doen van de verschillende in de biedingsregels voorgeschreven mededelingen. Naar het geheel beschouwd moet het uitbrengen van een verplicht openbaar bod derhalve worden gezien als een ondeelbare prestatie.

Ook de Minister lijkt te zijn uitgegaan van hoofdelijkheid, overigens zonder te specificeren wat daarvan de grondslag is. Dit volgt uit de hierna nog te bespreken vrijstelling voor een ieder die gelijktijdig in dezelfde doelvennootschap overwegende zeggenschap verwerft, hetgeen bij acting in concert het geval is7, behalve degene die de meeste stemrechten kan uitoefenen (art. 5:71 lid 1 sub h Wft). Volgens de Minister is het niet nodig om de biedplicht op alle personen te leggen.8^,9 Kennelijk is het zo dat dat in beginsel wel het geval is (vgl. § 12.2.3.3).

Kenmerk van hoofdelijkheid is dat schuldeisers, zijnde de verzoekers genoemd in art. 5:73 lid 1 Wft (§ 16.3.3.3 sub IV), in beginsel keuzevrijheid hebben wie zij aanspreken.10 Ieder van de samenwerkende partijen is immers aansprakelijk voor het geheel (sub II). Zo kan in geval van niet-nakoming, bijvoorbeeld omdat de aangesproken partij het bod niet kan financieren11, een van de andere deelnemers worden aangesproken. De keuzevrijheid van verzoekers laat onverlet dat er uiteindelijk slechts één bod hoeft te worden uitgebracht. Indien een van de samenwerkende partijen, partijen gezamenlijk of een derde een verplicht bod uitbrengt, is de rest bevrijd als gevolg van art. 6:7 lid 2 BW (zie nader § 13.4.3.4). Een scenario met verschillende, parallelle verplichte biedingen doet zich dus niet voor.12

Het tot het opleggen van de biedplicht strekkende verzoekschrift aan de OK zoals bedoeld in art. 5:73 lid 1 Wft kan zich dus richten tot ieder van hen. Verzoekers zijn niet verplicht het verzoek tot alle samenwerkende partijen te richten enkel en alleen omdat er sprake is van hoofdelijkheid; het exceptio pluris litis consortium-verweer zal dan ook niet slagen.13 In verzoekschriftprocedures, wordt dit verweer overigens sowieso niet erkend.14

Bij hoofdelijkheid wordt de (interne) draagplicht bepaalt door de algemene regels uit het verbintenissenrecht, tenzij partijen hiervan afwijken. De hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hen in hun onderlinge verhoudingen aangaat, verplicht in de schuld en de kosten bij te dragen (art. 6:10 BW). De omvang van ieders aandeel hangt af van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval.15 Daarbij zal de rechter – naast een eventuele partijafspraak – vermoedelijk vooral kijken naar het aandeel binnen het samenwerkingsverband.16 Om ingewikkelde, tijdrovende procedures te vermijden verdient het aanbeveling hierover bij voorbaat afspraken te maken.17