Rb. Amsterdam, 04-09-2019, nr. C/13/648739 / HA ZA 18-554

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres sub 2] is een vermogensbeheerder die de activa beheert van bepaalde (beleggings)fondsen en institutionele beleggers. [eiseres sub 2] heeft in 2012 [eiseres sub 1] opgericht. [eiseres sub 1] treedt op als bewaarder van deze activa en heeft in die hoedanigheid als doel het verkrijgen en beheren van vermogensbestanddelen van de cliënten van [eiseres sub 2] . [eiseres sub 1] heeft een volmacht verstrekt aan [eiseres sub 2] om transacties in naam van [eiseres sub 1] uit te voeren.

De cliënten van [eiseres sub 2] zijn onder meer investeringsfondsen, die het eigendom van hun investeringen hebben ondergebracht bij [eiseres sub 1] om deze investeringen te laten beheren door [eiseres sub 2] . Dit betreft onder meer drie investeringsfondsen die op de Kaaimaneilanden zijn gevestigd. LIA, een entiteit van de staat Libië, en twee andere entiteiten van de staat Libië hebben in het verleden gelden geïnvesteerd in deze drie fondsen. Vanaf 2014 is er een geschil ontstaan over kort gezegd de verhouding tussen [eiseres sub 2] , LIA en deze fondsen en de vraag wie als bestuurder de bevoegde vertegenwoordiger van de fondsen is (zie ook Hoge Raad 18 januari 2019, r.o. 3.1, ECLI:NL:HR:2019:67). Dit onderwerp speelt in ingestelde procedures op de Kaaimaneilanden en in het Verenigd Koninkrijk.

Een aantal van de investeerders in de fondsen die worden beheerd door [eiseres sub 2] is opgenomen op de sanctielijst van de Sanctie Verordening.1.Met deze verordening zijn, in vervolg op een Resolutie van de VN Veiligheidsraad, sanctiemaatregelen getroffen tegen de staat Libië en zijn entiteiten, meer in het bijzonder een asset freeze.

Deutsche Bank verricht onder meer bewaarnemingsdiensten als custodian.

De Ierse vennootschap Deutsche International Corporate Services (Ireland) Limited (hierna: DB Ierland) behoort tot de groep van Deutsche Bank en is een indirecte dochtermaatschappij van Deutsche Bank. DB Ierland verleent (althans verleende) allerlei administratieve diensten, ook wel alternative fund services genoemd.

Op 8 november 2012 zijn [eiseres sub 1] en Deutsche Bank ‘The Multimarket Custody Agreement’ (hierna: de Custody Agreement) met een ‘Country Addendum for Germany’ (hierna: het Country Addendum) aangegaan met het oog op het openen en beheren van verschillende bewaarrekeningen bij Deutsche Bank voor effecten- en geldrekeningen (custody accounts respectievelijk cash accounts) ten behoeve van de cliënten van [eiseres sub 2] . In artikel 28 van de Custody Agreement is een opzegmogelijkheid voor beide partijen opgenomen onder toepassing van een termijn van 60 dagen.

In het Country Addendum is op verschillende onderdelen afgeweken van de bepalingen uit de Custody Agreement. Op grond van artikel 23 van het Country Addendum is Duits recht van toepassing op de Custody Agreement. In artikel 21 van het Custody Agreement is in afwijking van artikel 28 van de Custody Agreement opgenomen dat partijen de bevoegdheid hebben om de Custody Agreement en het Country Addendum schriftelijk op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden:

“21. Amendment to Clause 28Clause 28 shall be replaced by:

Either party hereto may terminate this Agreement or any Custody Account or Cash Account on giving not less than six (6) months written notice to the other party (…) (the “Notice period”). Throughout the Notice Period both parties shall use reasonable efforts to transfer the cash and securities (…) to any third party now selected by the Client to carry out the transactions and provide the services contemplated under this Agreement.28.2 Upon the expiry of the Notice Period the Bank shall account to the Client in accordance with the terms of this Agreement. (…)”

Op 1 mei 2013 zijn [eiseres sub 1] en Deutsche Bank ‘FX4Cash Terms and Conditions’ overeengekomen (hierna: de FX4-Agreement). De FX4-Agreement is gesloten omdat de basisvaluta van alle cash accounts de Amerikaanse dollar was, terwijl voor de verwerking van transacties soms andere valuta nodig waren. Onder de FX4-Agreement konden Amerikaanse dollars worden omgezet in andere valuta en vice versa. Op de FX4-Agreement is Duits recht van toepassing. Op grond van artikel 17 onder d van de FX4-Agreement heeft Deutsche Bank het recht om bij beëindiging van de Custody Agreement de FX4-Agreement onmiddellijk te beëindigen of om de uitvoering van haar verplichtingen onder de FX4-Agreement per direct op te schorten.

Op 25 juli 2013 zijn [eiseres sub 2] en DB Ierland de ‘Administrative Agency Agreement’ aangegaan (hierna: de Administrative Agreement). Op grond van deze overeenkomst leverde DB Ierland bepaalde administratieve diensten aan [eiseres sub 2] , waaronder het verstrekken van maandelijkse rapportages met betrekking tot de waarde van de investeringen die werden beheerd door [eiseres sub 2] en door [eiseres sub 1] werden aangehouden op de bewaarrekeningen van Deutsche Bank. De Administrative Agreement bevat een opzeggingsmogelijkheid met een opzegtermijn van 60 dagen, een rechtskeuze voor Iers recht en een forumkeuzebeding voor de Ierse rechter.

Voorafgaand aan het sluiten van voornoemde overeenkomsten heeft er een know-your-customer-onderzoek (hierna: KYC-onderzoek) plaatsgevonden. Bij e-mail van 2 oktober 2012 heeft Deutsche Bank aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] bevestigd dat het KYC-onderzoek afgerond was.

Op 21 augustus 2013 verschenen er enkele berichten in de media over een inval van de FIOD en het Openbaar Ministerie bij [naam] , de CEO en één van de bestuurders van [eiseres sub 2] . Hieruit bleek dat [naam] werd verdacht van fraude waarmee hij € 21,77 miljoen zou hebben verdiend.

Bij brief van 12 september 2013 aan [eiseres sub 1] heeft Deutsche Bank de Custody Agreement opgezegd met inachtneming van een termijn van zes maanden en verzocht om haar te informeren over een nieuwe bewaarder.

Bij brief van 9 september 2013 aan [eiseres sub 2] heeft DB Ierland de Administrative Agreement per 15 november 2013 opgezegd.

In 2014 heeft een aantal besprekingen plaatsgevonden tussen [eiseressen] en Deutsche Bank. Deze besprekingen hebben ertoe geleid dat de einddatum van de overeenkomsten is verplaatst. Bij brief van 2 mei 2014 heeft Deutsche Bank aan [eiseres sub 1] bericht dat de dienstverlening op 14 mei 2014 zal eindigen en dat er vanaf 15 mei 2014 geen transacties meer zouden worden verwerkt en dat Deutsche Bank vanaf die datum alleen de activa onder zich zou houden.

Ook de einddatum van de Administrative Agreement is op verzoek van [eiseres sub 2] en onder bepaalde voorwaarden van DB Ierland een aantal malen verlengd.

Bij brieven van 2 juli 2014 en 14 augustus 2014 heeft Deutsche Bank aan [eiseres sub 1] bericht dat er geen afwikkeldiensten zouden worden verstrekt, zoals de levering van aandelen tegen betaling (delivery vs. payment of DvP) en de ontvangst van aandelen tegen betaling (receipt vs. payment of RvP).

Op 12 januari 2015 heeft [eiseressen] een verzoek gedaan om aflossing van een individuele rekening, een en ander door de portefeuille te liquideren en de contanten weer over te dragen naar de aangewezen rekening. In reactie hierop laat Deutsche Bank weten:

“(…) If the assets are not embargoed, and this is your responsibility, then as long as closing down and not increasing/reweighting positions then we would process.(…)”

Deutsche Bank heeft ook meegewerkt aan verzoeken in januari 2016 en november 2016 om bepaalde DvP-transacties te verwerken in het kader van verzoeken om bepaalde klantposities (gedeeltelijk) te liquideren.

Bij brief van 25 april 2016 heeft Deutsche Bank in vervolg op eerdere communicatie tussen partijen bericht dat Deutsche Bank sinds het eindigen van de contractuele relatie in mei 2014 niet meer de custodian is van [eiseres sub 1] . In deze brief is ook opgenomen:

“(…)In the absence of a contract and in the current circumstances in which [eiseres sub 1] has not transferred assets away, Deutsche Bank (...) will only undertake the following activities, which are the minimum required under German law in these circumstances.

a. Safekeeping of assets

b. Processing of income payments

c. Processing of mandatory corporate actions

d. Processing of voluntary corporate actions where a client instruction is required to minimize a financially disadvantaged position for the client

Please note that fees for these activities will continue to be invoiced and debited (…)

a. DB will continue to process payments, at its sole discretion, for fees to vendors providing services to the funds.

b. For the avoidance of doubt, Deutsche Bank will not process deliver vs. payment / receive vs. payment instructions.

(…)”

In een brief van 1 juli 2016 heeft Deutsche Bank aan [eiseressen] bericht dat de contractuele relatie tussen partijen is geëindigd en dat zij geen andere verplichting heeft dan ervoor te zorgen dat de activa “are kept safely custodied”.

Bij brief van 29 juli 2016 hebben de Duitse advocaten van [eiseressen] aan Deutsche Bank bericht dat de contractuele relatie tussen partijen ongeldig is beëindigd. In de brief staat onder meer dat Deutsche Bank na 14 mei 2014 willekeurig bepaalde diensten in bepaalde perioden heeft voortgezet.

[eiseressen] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

a. de opzeggingen door Deutsche Bank van de Custody Agreement met het Country Addendum en de FX4-Agreement niet rechtsgeldig zijn,

b. Deutsche Bank aansprakelijk is jegens [eiseressen] en de cliënten van [eiseres sub 2] voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Custody Agreement met het Country Addendum en de FX4-Agreement, en haar schending van de buitenwettelijke zorgplicht jegens [eiseressen] en de cliënten van [eiseres sub 2] ,alsmede Deutsche Bank veroordeelt tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente,

subsidiair:

4. de opzeggingen door Deutsche Bank van de Custody Agreement met het Country Addendum en de FX4-Agreement vernietigt,

5. voor recht verklaart dat

a. Deutsche Bank gehouden is de Custody Agreement met het Country Addendum en de FX4-Agreement na te komen,

b. Deutsche Bank aansprakelijk is jegens [eiseressen] en de cliënten van [eiseres sub 2] voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Custody Agreement met het Country Addendum en de FX4-Agreement, en haar schending van de buitenwettelijke zorgplicht jegens [eiseressen] en de cliënten van [eiseres sub 2] ,alsmede Deutsche Bank veroordeelt tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente,

primair en subsidiair:

6. Deutsche Bank veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente,

7. Deutsche Bank veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten.

Deutsche Bank voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van[eiseressen] in haar vorderingen althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [eiseressen] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Toepasselijk recht

Partijen hebben in de Custody Agreement, het Country Addendum en de FX4-Agreement een expliciete keuze gemaakt voor de toepasselijkheid van het Duitse recht. Dat betekent dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van de hier toepasselijke Rome I-Verordening2.Duits recht van toepassing is. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. De Administrative Agreement wordt, als gevolg van de in die overeenkomst opgenomen rechtskeuze, beheerst door Iers recht.

Het toepasselijk recht beheerst onder meer de nakoming van de betreffende overeenkomsten en de gevolgen van de eventuele tekortkoming, de verjaring en rechtsverwerking (artikel 12 Rome I-Verordening). Het is niet van toepassing op het bewijs en de rechtspleging (artikel 1 lid 3 Rome I-Verordening), behoudens voor zover het ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van bewijslast bevat (artikel 18 Rome I-Verordening).

Voor zover de vorderingen mede zijn gebaseerd op een niet-contractuele verbintenis (bijvoorbeeld omdat niet-contracteren een onrechtmatige daad zou opleveren), komt de rechtbank onder toepassing van artikel 14 van de Rome II-verordening3.ook uit op Duits recht. Beide partijen hebben immers hun stellingen dienaangaande gebaseerd op het Duitse recht, zodat sprake is van een rechtskeuze die voldoende duidelijk blijkt uit de omstandigheden van het geval.

Verzoek om een schriftelijke ronde

[eiseressen] heeft ter zitting een verzoek gedaan om een nadere schriftelijke ronde. Zij heeft aangevoerd dat het onmogelijk is om de uitgebreide conclusie van antwoord en de verschillende Duitse leerstukken tijdens de comparitie geheel te bespreken. Deutsche Bank heeft bezwaar gemaakt tegen een nadere schriftelijke ronde.

De rechtbank wijst het verzoek van [eiseressen] af. Op grond van artikel 132 lid 2 Rv wordt aan partijen slechts de gelegenheid geboden voor repliek en dupliek, indien zulks vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is. Nu hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden en de rechtbank zich voldoende geïnformeerd acht om op de vorderingen te kunnen beslissen als in dit vonnis neergelegd, is aan genoemde voorwaarden niet voldaan. Voor zover [eiseressen] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij onvoldoende in de gelegenheid is gesteld op de conclusie van antwoord te reageren, wordt daaraan voorbij gegaan. Na de conclusie van antwoord is geruime tijd verstreken waarin [eiseressen] zich op een reactie heeft kunnen beraden en desgewenst aanvullende producties (inzake het Duitse recht) voor de comparitie heeft kunnen overleggen. Op de comparitie heeft [eiseressen] gelegenheid voor een reactie gehad en van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Daarbij heeft de rechtbank een verlengde spreektijd toegestaan en ook de aanwezige Duitse advocaten van [eiseressen] de gelegenheid geboden om in antwoord op vragen van de rechtbank een toelichting te geven op de verschillende hier ter discussie staande onderwerpen van het Duitse recht. Aldus bestaat er geen grond voor verwijzing van de zaak naar re- en dupliek. Voor zover wordt toegekomen aan de vraag naar de schade en niet voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure zou worden gekozen, dienen partijen wél in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover nog nader uit te laten, aangezien het schadedebat tijdens de comparitie nog niet afdoende aan de orde is gekomen. Uit hetgeen hierna volgt, blijkt echter dat hiertoe geen aanleiding bestaat.

de Administrative Agreement

[eiseressen] vordert onder meer dat Deutsche Bank wordt veroordeeld ervoor te zorgen dat DB Ierland haar verplichtingen onder de Administrative Agreement nakomt. Zij stelt dat Deutsche Bank en DB Ierland niet gerechtigd waren de Custody Agreement en de Administrative Agreement te beëindigen, dat beide overeenkomsten nog van kracht zijn en dat Deutsche Bank daarom verplicht is haar contractuele verplichtingen onder beide overeenkomsten na te komen en de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van het niet nakomen van de Custody Agreement en de Administrative Agreement.

Deutsche Bank betwist dat er een vordering op haar rust uit hoofde van de Administrative Agreement. Zij voert aan dat de Custody Agreement en de Administrative Agreement twee afzonderlijke, van elkaar te onderscheiden overeenkomsten zijn en dat uit de Custody Agreement geen verplichting voortvloeit voor Deutsche Bank om ervoor te zorgen dat DB Ierland de Administrative Agreement nakomt. Zij voert daarnaast aan dat nakoming van de Administrative Agreement door DB Ierland blijvend onmogelijk is omdat DB Ierland haar alternative fund services heeft verkocht.

Vast staat dat de Administrative Agreement is aangegaan met DB Ierland. Deutsche Bank is daarbij geen partij. Deutsche Bank heeft zich evenmin anderszins aan deze overeenkomst verbonden. In de Custody Agreement zelf wordt geen relatie gelegd met de Administrative Agreement, die pas acht maanden later is gesloten. Gelet op dit alles is onvoldoende duidelijk geworden dat en op grond waarvan op Deutsche Bank uit hoofde van de Custody Agreement of anderszins een verbintenis rust ter zake van de Administrative Agreement. [eiseressen] heeft hiervoor onvoldoende gesteld. Dit betekent dat de vorderingen jegens Deutsche Bank die verband houden met de Administrative Agreement niet toewijsbaar zijn.

de Custody Agreement met het Country Addendum en de FX4-Agreement

In geschil is of Deutsche Bank de Custody Agreement met het Country Addendum en de FX4-Agreement (hierna gezamenlijk ook: de overeenkomsten) mocht opzeggen respectievelijk of zij zich op die opzegging kan beroepen. Volgens [eiseressen] is dit niet het geval. Hiertoe beroept zij zich op een aantal Duitse rechtsbeginselen.

Contracteerplicht (Kontrahierungszwang)?

[eiseressen] stelt dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de overeenkomsten. Volgens [eiseressen] is Deutsche Bank op grond van het Duitse rechtsbeginsel Kontrahierungszwang gehouden tot (onverkorte) voortzetting van de overeenkomsten. Zij voert hiertoe samengevat het volgende aan. Er is sprake van essentiële diensten voor haar, waarvoor een speciaal concept en platform wordt gebruikt. Er bestaan geen objectieve redenen om voortzetting van de dienstverlening te weigeren, want Deutsche Bank is in staat om de diensten te leveren, [eiseres sub 1] heeft altijd aan haar verplichtingen voldaan, er zijn geen wettelijke of toezichtrechtelijke beperkingen die in de weg staan aan voortzetting van de dienstverlening, de toepassing van de Sanctie Verordening eist niet dat de overeenkomsten worden beëindigd en de voortzetting van de overeenkomsten leidt niet tot onredelijke belasting voor Deutsche Bank. De relevante omstandigheden zijn tussen het aangaan van de overeenkomsten en het beëindigen ervan ook niet gewijzigd. Daarbij is ten slotte van belang dat [eiseressen] ondanks veel inspanningen geen andere custodian heeft gevonden.

Volgens Deutsche Bank is er sprake van een rechtsgeldige opzegging van de overeenkomsten. Er bestond volgens haar ook een gerechtvaardigde reden voor deze opzegging, gelet op de verdenking van strafrechtelijke feiten tegen de CEO van [eiseres sub 2] en tegen [eiseres sub 2] zelf, in combinatie met een moeizaam verlopen KYC-onderzoek en onboarding proces. Daar is het geschil over de zeggenschap over de fondsen nog bijgekomen. Deutsche Bank voert verder aan dat bewaarnemingsdiensten en valutadiensten geen essentiële voorzieningen zijn en er wel degelijk redelijke alternatieven beschikbaar zijn, en dat de afweging van de belangen in het voordeel van de bank dient uit te vallen.

Het algemene beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat het een partij in beginsel vrijstaat om een overeenkomst aan te gaan of om een eenmaal gesloten overeenkomst, in overeenstemming met hetgeen hierover in de overeenkomst is bepaald, weer te beëindigen. In dit geval was Deutsche Bank op grond van de overeenkomsten bevoegd deze overeenkomsten op te zeggen, zonder dat hiervoor een grond of reden was vereist. [eiseressen] stelt dat Deutsche Bank geen reden heeft gegeven voor het opzeggen van de overeenkomsten, maar dit was op grond van de overeenkomsten ook niet vereist.

Net zoals in het Nederlandse recht kan er in het Duitse recht onder omstandigheden in weerwil van het beginsel van contractsvrijheid een contracteerplicht bestaan. De ratio van een contracteerplicht is veelal dat de betrokken diensten een vitaal of basaal karakter hebben, zodat iedereen daarop aanspraak moet kunnen maken. Een contracteerplicht kan bijvoorbeeld ook bestaan ter compensatie van de economische machtspositie die een aanbieder van diensten heeft. De contracteerplicht kan uit de wet voortvloeien, zodat sprake is van unmittelbare Kontrahierungszwang (bijvoorbeeld de verplichting om onder bepaalde voorwaarden aan een consument een betaalrekening aan te bieden op grond van artikel 31 Zahlungskontengesetz). Dit is in deze zaak niet aan de orde. De contracteerplicht kan ook voortvloeien uit een ongeschreven norm of indirect uit een wetsbepaling worden afgeleid (mittelbare Kontrahierungszwang). Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat de contractsvrijheid wordt beperkt door het prevalerende verzorgingsstaatbeginsel (Sozialstaatsprinzip) zoals opgenomen in artikel 20 lid 1 van de Duitse Grondwet. Aangezien het aannemen van een indirecte contracteerplicht een inbreuk oplevert op het beginsel van Privatautonomie, dient hiermee terughoudend te worden omgegaan. Daarbij dienen alle relevante omstandigheden van het betreffende geval in ogenschouw te worden genomen.

Er is diverse rechtspraak waarin de indirecte contracteerplicht voor banken aan de orde is gekomen en waaruit relevante gezichtspunten kunnen worden afgeleid.

In een uitspraak van het Landgericht Berlin van 8 mei 2008 (21 S 1/08) is een bank verplicht geacht om een girorekening te heropenen ten behoeve van een cliënt waarvan de bank eerder een rekening had gesloten. Het Landgericht oordeelde in die zaak dat er drie voorwaarden zijn voor het opleggen van indirecte contracteerplicht, te weten: degene die de desbetreffende dienst wenst is daarop aangewezen (angewiesenheit auf die Leistung), er bestaan geen redelijke mogelijkheden om de dienst elders te verkrijgen (keine zumutbaren Alternativen) en er bestaan geen objectieve redenen om de weigering om de overeenkomst te sluiten te rechtvaardigen (kein sachlicher Grund zur Ablehnung durch den ausgesuchten Vertragspartner). Daarbij is voor wat betreft de eerste voorwaarde in die zaak geoordeeld dat sprake is van afhankelijkheid van een bankrekening, omdat zonder bankrekening er geen praktische mogelijkheid bestaat om deel te nemen aan het maatschappelijk leven en dat lopende essentiële voorzieningen in redelijkheid nauwelijks contant kunnen worden afgewikkeld.

In een uitspraak van het Oberlandesgericht Hamburg van 30 mei 2012 (13 W 17/12) is geoordeeld dat er een indirecte contracteerplicht bestaat, die ertoe leidt dat een overeenkomst in het geval van essentiële (levens)voorzieningen alleen op objectieve gronden kan worden afgewezen, voor zover er voor de klant geen redelijke mogelijkheid is om elders in zijn behoeften te voorzien.

Het Bundesgerichtshof heeft in een arrest van 15 januari 2013 (XI ZR 22/12) geoordeeld dat een bank gerechtigd was om de betaalrekening van een zakelijke klant te beëindigen en daarbij geoordeeld dat de bank geen dominante marktpositie (marktbeherrschende Stellung) heeft die tot een contracteerverplichting leidt. Ook de goede trouw (Treu und Glauben) van artikel 242 van het Duitse Burgerlijk Wetboek staat er niet aan in de weg dat in de overeenkomst de mogelijkheid is opgenomen om deze zonder reden of rechtvaardiging op te zeggen. Het gelijkheidsbeginsel van artikel 3 lid 1 van de Duitse Grondwet (althans de indirecte werking daarvan) kan deze klant evenmin baten. Daarbij is relevant geacht dat geen sprake is van een soziales Machtverhältnis en dat die machtsverhouding ook niet uitsluitend uit de activiteiten van de bank kan worden afgeleid.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in de onderhavige zaak geen indirecte contracteerplicht worden aangenomen. Daarbij is van belang dat het hier gaat om custodian- en valutadiensten, die worden afgenomen door een bedrijfsmatig handelende vermogensbeheerder. Deze professionele partij is een overeenkomst aangegaan die een opzegmogelijkheid bevatte. Tijdens de comparitie is toegelicht dat over deze opzegtermijn is onderhandeld en dat deze termijn toen van zes weken is verlengd naar zes maanden. Dat betekent dat [eiseres sub 1] zich dus bij het aangaan van de overeenkomsten de gevolgen van een mogelijke opzegging door Deutsche Bank realiseerde en daarmee welbewust heeft ingestemd. Hoewel [eiseressen] voor de uitvoering van haar bedrijfsactiviteiten op de custodian- en valutadiensten is aangewezen, zijn dit in het algemeen geen essentiële voorzieningen bij gebreke waarvan niet aan het maatschappelijk verkeer kan worden deelgenomen, zoals wel het geval kan zijn bij nutsvoorzieningen of een bankrekening. Dat het Sozialstaatsprinzip – waarnaar [eiseressen] zelf verwijst – meebrengt dat een bank gedwongen is om in weerwil van de contractsvrijheid aan een vermogensbeheerder als [eiseres sub 1] custodian- en valutadiensten te blijven verstrekken, kan niet worden aangenomen. Deutsche Bank heeft terecht naar voren gebracht dat dit beginsel geen grondslag kan bieden voor het aannemen van een contracteerplicht tussen professionele partijen met betrekking tot commerciële dienstverlening die gebruikt wordt voor het uitoefenen van een gekozen bedrijfsmodel. Verder is van belang dat Deutsche Bank, gelet op de vele andere aanbieders op de markt, geen monopolist is of een dominante marktpositie inneemt op het gebied van custodian- en valutadiensten, waardoor een en ander wellicht anders zou kunnen te komen liggen. Evenmin is komen vast te staan dat het voor [eiseressen] onmogelijk is om een nieuwe custodian te vinden. Zij stelt weliswaar dat dit niet mogelijk is, maar Deutsche Bank heeft die stelling gemotiveerd betwist en [eiseressen] heeft haar stelling vervolgens onvoldoende onderbouwd.

De vraag is vervolgens of het ontbreken van een objectieve grond aan het voorgaande nog kan afdoen en zelfstandig een contracteerplicht zou kunnen meebrengen. Voor zover dat zo is, kan niet worden gezegd dat er geen objectieve grond bestond om tot beëindiging te komen. Daarbij is de rechtbank – met Deutsche Bank – van oordeel dat aan die beëindigingsgrond in dít geval geen hele hoge eisen kunnen worden gesteld, gelet op hetgeen hierover in de overeenkomsten zelf is bepaald en het in het Duitse privaatrecht geldende beginsel van Privatautonomie. Hoewel het wel opmerkelijk is dat de overeenkomsten zo kort na het sluiten ervan worden opgezegd, kan de door Deutsche Bank (inmiddels) gegeven beëindigingsgrond niet onaanvaardbaar worden genoemd.

[eiseressen] heeft nog gesteld dat ook als er geen sprake is van een dominante marktpositie of van essentiële levensvoorzieningen een contracteerplicht kan worden aangenomen. Afgezien van de vraag of dit juist is, is de rechtbank van oordeel dat de argumenten die [eiseressen] naar voren heeft gebracht, die er uiteindelijk in de kern op neer komen dat zij de diensten van Deutsche Bank nodig heeft voor haar gekozen bedrijfsactiviteiten, onvoldoende zwaarwegend zijn om een inbreuk op de contractsvrijheid in de gegeven omstandigheden te kunnen rechtvaardigen.

Het voorgaande betekent dat deze grondslag niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden.

Postcontractuele zorgplicht (Schutzpflicht) en beroep op verbod tegenstrijdig handelen?

Volgens [eiseressen] dient Deutsche Bank subsidiair de diensten uit hoofde van de overeenkomsten voort te zetten op basis van postcontractuele zorgplichten. Ondanks de gestelde opzegging is Deutsche Bank nog steeds feitelijk de custodian van de activa en de fondsen die door [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] worden gehouden respectievelijk beheerd. Hierdoor blijft zij juridisch gebonden om rekening te houden met de rechtmatige belangen van [eiseressen] en haar cliënten totdat zij die taak niet meer heeft. [eiseressen] stelt daarnaast dat Deutsche Bank zich niet kan beroepen op de opzegging omdat Deutsche Bank op talloze manieren tegenstrijdig heeft gehandeld. Dit is in strijd met het Duitse rechtsbeginsel van het verbod op tegenstrijdig gedrag (venire contra factum proprium).

Deutsche Bank betwist dat op haar een postcontractuele zorgplicht rust en voert daarnaast aan dat zij voldoende zorg heeft betracht en alle noodzakelijke handelingen heeft verricht die van haar konden worden verwacht. Volgens Deutsche Bank is geen sprake is van willekeurige dienstverlening na de einddata van de overeenkomsten. Er is duidelijk gecommuniceerd dat Deutsche Bank alleen nog de activa onder zich zou houden. De handelingen die nog wel zijn verricht, zijn uitsluitend in dat kader verricht. Dit betrof het bewaren van de activa, het verwerken van income payments, het verwerken van mandatory corporate actions en het verwerken van voluntary corporate actions. Zij is direct na 14 mei 2014 gestopt met het verwerken van DvP- en RvP-transacties en valutatransacties onder de overeenkomsten. Er is nog meegewerkt aan enkele verzoeken om een DvP-transactie te verwerken, als er feitelijk sprake was van de liquidatie van de positie van de betreffende investeerder en de activa niet werden geraakt door de Sanctie Verordening. Hierdoor is geen gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de dienstverlening onder de Overeenkomsten na de einddatum voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet, aldus steeds Deutsche Bank.

Niet in geschil is dat Deutsche Bank nog steeds, bij gebreke van een nieuwe custodian, de activa onder zich houdt. In de Custody Agreement is hierin ook voorzien. Er is immers opgenomen dat na afloop van de opzegtermijn en bij gebreke van een nieuwe custodian op Deutsche Bank de verplichting rust om de activa te bewaren voor risico van [eiseres sub 1] . Niet is gesteld of gebleken dat Deutsche Bank die verplichting niet of niet naar behoren uitoefent. Uit hoofde van de overeenkomsten rusten na het eindigen van hiervan geen andere verplichtingen op Deutsche Bank. Dit in aanmerking genomen, heeft [eiseressen] niet duidelijk gemaakt dat en op welke wijze Deutsche Bank bepaalde op haar rustende postcontractuele zorgplichten zou schenden en aldus in strijd handelt met de goede trouw. Hiervoor zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld. Terecht merkt Deutsche Bank op dat de postcontractuele zorgplicht ook niet tot onverkorte nakoming van een gehele overeenkomst kan leiden.

Tegenstrijdig handelen (Widerspruch zu früherem Verhalten) kan onder omstandigheden ontoelaatbaar zijn en een beletsel vormen voor het kunnen uitoefenen van een bepaald recht. Hiervoor is vereist dat door dit handelen bij de wederpartij een bepaald, objectief gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat haar gedragingen heeft beïnvloed. Deze vertrouwensbescherming verloopt via de norm van artikel 242 van het Duitse Burgerlijk Wetboek. In deze zaak is niet komen vast te staan dat sprake is van ontoelaatbaar tegenstrijdig handelen. Deutsche Bank heeft gemotiveerd gesteld dat haar handelen altijd gericht is gebleven op de afwikkeling van de contractuele relatie, en dat het voor beide partijen duidelijk was dat die contractuele relatie zou eindigen. [eiseressen] heeft dit weliswaar betwist, maar heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan [eiseressen] kon afleiden dat Deutsche Bank niet vast zou houden aan de beëindiging van de relatie. De verlenging van de opzegtermijn, het nadien verstreken tijdsverloop en de omstandigheid dat er nog wel bepaalde werkzaamheden zijn verricht, is hiervoor onvoldoende. Daarbij is van belang dat Deutsche Bank heeft gewezen op diverse berichten van haar aan [eiseressen] waarin telkens aan die beëindiging wordt gerefereerd. Verder is van belang dat [eiseressen] onvoldoende heeft weersproken dat de DvP-transacties die nog wel zijn uitgevoerd uitsluitend zijn verricht als de betreffende positie zou worden geliquideerd. Ten slotte kon [eiseres sub 1] aan de omstandigheid dat DB Ierland (onder bepaalde voorwaarden) nog diensten is blijven verlenen aan [eiseres sub 2] , niet het vertrouwen afleiden dat ook de dienstverlening van Deutsche Bank uit hoofde van de overeenkomsten zouden worden voortgezet. Het beroep op het verbod van tegenstrijdig handelen slaagt gelet op het voorgaande niet.

Conclusie en proceskosten

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiseressen] niet toewijsbaar zijn. Dat betekent dat hetgeen overigens is aangevoerd – onder meer het beroep op verjaring en rechtsverwerking en de vraag of [eiseres sub 2] een vorderingsrecht (tot nakoming) kan hebben – geen bespreking meer behoeft.

[eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Deutsche Bank worden begroot op:

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat 1.086,00 (2 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 1.712,00

De door Deutsche Bank gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar, op de wijze als hierna onder beslissing is vermeld.

De rechtbank zal [eiseressen] ten slotte ambtshalve in de nakosten veroordelen op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van Deutsche Bank tot op heden begroot op € 1.712,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiseressen] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

[eiseres 1] treedt op als bewaarder van de activa van bepaalde (beleggings)fondsen. Het beheer van deze activa wordt uitgevoerd door [eiseres 2] als vermogensbeheerder.

Deutsche Bank verricht een breed scala aan bancaire en financiële diensten, waaronder ook bewaarnemingsdiensten.

Deutsche International Corporate Services (Ireland) Limited (hierna: Deutsche Bank Ierland) is een indirecte dochtermaatschappij van Deutsche Bank, die allerlei administratieve diensten verleent.

Op 8 november 2012 zijn [eiseres 1] en Deutsche Bank de Multi Market Custody Agreement (met een Country Addendum for Germany en een bijbehorende Fee Schedule) (hierna: de MMCA) aangegaan. Artikel 23 ‘Amendment to clause 29’ van de Country Addendum for Germany (hierna: het forumkeuzebeding in de MMCA) luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“Clause 29 shall be replaced by: As between the Client [ [eiseres 1] , rb] and the Bank, this Agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of the Federal Republic of Germany, and the Client and the Bank irrevocably agree to submit any dispute arising out of or in connection with this Agreement exclusively to the competent courts in Amsterdam, the Netherlands, notwithstanding the right of appeal.

(..)”

Op 1 mei 2013 zijn [eiseres 1] en Deutsche Bank, handelend via haar vestiging in Londen, Verenigd Koninkrijk, de FX4Cash terms and conditions (hierna: de FX4) aangegaan. In de FX4 is in artikel 17 ‘Miscellaneous’ onder e een forumkeuzebeding opgenomen dat, nagenoeg gelijkluidend is aan het forumkeuzebeding in de MMCA.

Op 25 juli 2013 zijn [eiseres 2] en Deutsche Bank Ierland de Administrative Agency Agreement (hierna: de AAA) aangegaan. Artikel 15 ‘Miscellaneous’ onder c van de AAA (hierna: het forumkeuzebeding in de AAA) luidt – voor zover hier relevant - als volgt:

“Governing Law, Jurisdiction and Venue. The parties acknowledge and agree that any claim, controversy, dispute or action relating in any way to this Agreement or the subject matter of this Agreement shall be governed by the laws of Ireland, without regard to any conflict of laws doctrines. The parties irrevocably consent to being served with legal process issued from the courts located in Ireland and irrevocably consent to the exclusive jurisdiction of the courts situated in Ireland. (..).”

in de hoofdzaak

[eiseressen] vordert de rechtbank om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair

- de opzeggingen door Deutsche Bank van de MMCA en de FX4 niet rechtsgeldig zijn;

- Deutsche Bank aansprakelijk is jegens [eiseressen] en de cliënten van [eiseres 2] voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de MMCA en de FX4, en haar schending van de buitenwettelijke zorgplicht jegens [eiseressen] en de cliënten van [eiseres 2] , en Deutsche Bank te veroordelen tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

Subsidiair:

4. de opzeggingen door Deutsche Bank van de MMCA en de FX4 te vernietigen;

5. voor recht te verklaren dat:

- Deutsche Bank gehouden is de MMCA en de FX4 na te komen;

- Deutsche Bank aansprakelijk is jegens [eiseressen] en de cliënten van [eiseres 2] voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de MMCA en de FX4, en haar schending van de buitenwettelijke zorgplicht jegens [eiseressen] en de cliënten van [eiseres 2] , en Deutsche Bank te veroordelen tot vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

Primair en subsidiair:

6. Deutsche Bank te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;

7. Deutsche Bank te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten.

Deutsche Bank stelt zich – voor zover hier relevant – op het standpunt dat de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd is om dit geschil te beslechten op grond van het forumkeuzebeding in de MMCA, waarin een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam is opgenomen, in samenhang met artikel 25 lid 1 van de verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Brussel I bis-verordening).

Deutsche Bank heeft in de hoofdzaak nog niet van antwoord gediend.

in het incident

Deutsche Bank vordert de rechtbank om zich bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis onbevoegd te verklaren om van vordering 2 van [eiseressen] in de hoofdzaak kennis te nemen, althans [eiseressen] niet ontvankelijk te verklaren of vordering 2 af te wijzen, en [eiseressen] te veroordelen om binnen zeven dagen na het vonnis in incident Deutsche Bank de proceskosten te betalen, bij niet tijdige betaling, te vermeerderen met rente.

Deutsche Bank legt aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag. [eiseressen] beroept zich voor de bevoegdheid van de rechtbank op het forumkeuzebeding in de MMCA. Zij miskent daarbij dat de MMCA en de AAA afzonderlijke overeenkomsten zijn, gesloten tussen verschillende partijen, die betrekking hebben op verschillende soorten dienstverlening, en waarin verschillende rechtskeuze- en forumbedingen zijn opgenomen. Het forumkeuzebeding uit de MMCA is daarom niet van toepassing op het geschil inzake vordering 2. De MMCA wordt beheerst door Duits recht. De uitleg van het forumkeuzebeding in de MMCA dient dan ook naar Duits recht plaats te vinden. Een redelijke uitleg van het forumkeuzebeding in de MMCA is dat dit forumkeuzebeding niet van toepassing is op vordering 2. Andere bevoegdheidsgronden uit de Brussel I bis-verordening bieden evenmin grond voor bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam om kennis te nemen van vordering 2, aldus Deutsche Bank.

[eiseressen] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van Deutsche Bank in de proceskosten, te betalen binnen zeven dagen, bij niet tijdige betaling, te vermeerderen met rente.

Op de stellingen van partijen in het bevoegdheidsincident wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Nu sprake is van een rechtsverhouding met internationale aspecten en de hoofdvordering is ingesteld na 10 januari 2015, dient de rechtbank voor de beoordeling van haar bevoegdheid uit te gaan van de genoemde Brussel I bis-verordening.

Niet in geschil is dat het forumkeuzebeding in de MMCA een rechtsgeldig forumkeuzebeding is in de zin van artikel 25 lid 1 van de Brussel I bis-verordening, dat de vorderingen 1 en 3 t/m 7 van [eiseressen] onder de toepassing van dit forumkeuzebeding vallen, en dat om die reden de rechtbank Amsterdam op grond van dit forumkeuzebeding exclusief bevoegd is om kennis te nemen van de genoemde vorderingen.

Wel in geschil is de vraag of vordering 2 (ook) onder de toepassing van het forumkeuzebeding in de MMCA valt. Zo ja, dan schept het forumkeuzebeding ook ten aanzien van deze vordering bevoegdheid voor de rechtbank Amsterdam.

Onder vordering 2 vordert [eiseressen] om Deutsche Bank te veroordelen om ervoor zorg te dragen dat Deutsche Bank Ierland haar verplichtingen onder de AAA nakomt. Het bevoegdheidsverweer van Deutsche Bank (3.5) houdt kort gezegd in dat een grondslag voor een dergelijke verplichting van Deutsche Bank in het geheel ontbreekt maar in elk geval niet volgt uit de MMCA. Vordering 2 betreft volgens Deutsche Bank een geschil in verband met de AAA. Om die reden valt vordering 2 niet onder de toepassing van het forumkeuzebeding in de MMCA, maar onder de toepassing van het forumkeuzebeding in de AAA. Hieruit volgt eveneens dat [eiseres 2] zich niet aan het forumkeuzebeding in de AAA kan onttrekken, en dat [eiseres 1] geen beroep op het forumkeuzebeding in de MMCA toekomt, aldus steeds Deutsche Bank.

Dit betoog faalt. Uit de dagvaarding volgt, hetgeen niet is betwist, dat Deutsche Bank contractspartij is van [eiseres 1] met betrekking tot de MMCA (en de FX4), en dat Deutsche Bank Ierland contractspartij is van [eiseres 2] met betrekking tot de AAA. Hoewel Deutsche Bank kan worden nagegeven dat vordering 2 op het eerste gezicht lijkt te zijn gestoeld op de AAA, vindt dit zijn weerlegging in de aard en het subject van de vordering. Immers, uit het feit dat [eiseressen] vordering 2 hebben ingesteld jegens Deutsche Bank, en niet tegen Deutsche Bank Ierland, volgt logischerwijs - en bij gebreke van een andere door [eiseressen] aangereikte grondslag - dat de grondslag voor deze vordering dus is gelegen in of voortvloeit uit de MMCA, althans de hoedanigheid van Deutsche Bank als partij bij deze overeenkomst, net als overigens geldt voor alle overige (4.2) door [eiseressen] ingestelde vorderingen. Dat dit de grondslag van deze vordering betreft heeft [eiseressen] bevestigd en ook nader toegelicht, onder meer door op te wijzen op de nauwe verbondenheid tussen de MMCA en de AAA en de wijze waarop deze beide overeenkomsten achtereenvolgens tot stand zijn gekomen. Mede nu Deutsche Bank het bestaan van deze grondslag heeft betwist, ziet het onder vordering 2 voorliggende geschil tussen partijen daarmee op de (door [eiseressen] voorgestane) uit de MMCA volgende dan wel voortvloeiende verplichting(en) van Deutsche Bank, en niet op de verplichtingen van Deutsche Bank op grond van de AAA, temeer niet nu Deutsche Bank terecht heeft aangevoerd geen partij te zijn bij de AAA. Vanwege deze mede aan de aard en het subject van de vordering ontleende grondslag van vordering 2, valt - ook zonder dat nadere uitleg van dit beding is vereist - deze vordering evident onder de toepassing van het forumkeuzebeding in de MMCA.

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de incidentele vordering. Deutsche Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseressen] worden begroot op € 543 (1 punt × tarief II) aan salaris advocaat.

De nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

Ook de gevorderde wettelijke rente over de kosten van het incident zal worden toegewezen.

De rechtbank

in het incident

wijst het gevorderde af,

veroordeelt Deutsche Bank in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiseressen] tot op heden begroot op € 543 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Deutsche Bank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Deutsche Bank niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 september 2018 voor conclusie van antwoord,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018.