Einde inhoudsopgave
Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/4.3.4.2
4.3.4.2 Een wettelijke basis voor de eenzijdige verklaring van trust
mr. K.R. Filesia, datum 25-09-2023
- Datum
25-09-2023
- Auteur
mr. K.R. Filesia
- JCDI
JCDI:ADS717438:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zwalve lijkt te betogen dat – anders dan hetgeen in het bovenstaande is aangegeven – voor de introductie van de ‘declaration of trust’ in het trustrecht een tussenpersoon onmisbaar is. Hij verwijst in dit kader naar de visie van Uniken Venema. De eigendom ten titel van beheer in het continentaal recht verschilt met de trust in die zin dat de insteller van een trust trustee kan zijn zonder de tussenkomst van een tussenpersoon. Voorts is aan de trust vanwege het trustverband – in tegenstelling tot de eigendom ten titel van beheer – goederenrechtelijke werking verbonden. Zie voor de bespreking van een tussenpersoon bij de ‘declaration of trust’ en de eigendom ten titel van beheer: W.J. Zwalve, ‘‘You can’t have your cake and eat it.’ Art. 3:84 lid 3 BW als kernbepaling van toekomstig Nederlands trustrecht’, RMThemis 2015/4, p. 142, voetnoot 23; C.Æ. Uniken Venema & S.E. Eisma, Eigendom ten titel van beheer naar komend recht, (Praeadviezen voor de ‘Vereeniging Handelsrecht’ 1990), Zwolle: Tjeenk Willink 1990, p. 20 en p. 42 e.v. Vgl. ook: C.Æ. Uniken Venema, Law en equity in het Anglo-Amerikaanse privaatrecht: rechtsvergelijkende beschouwingen betreffende de belangrijkste structuren en begrippen in het Anglo-Amerikaanse privaatrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p. 148-149; N.E.D. Faber, ‘Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen’, in: D.J. Hayton e.a. (red.), Vertrouwd met de trust. Trust and trust-like arrangements (serie ondernemingen en recht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 220. Zie voor een bespreking van het verschil tussen de eigendom ten titel van beheer en de trust: D.W. Aertsen, De trust. Beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 110-114.
Overigens is een expliciete wettelijke grondslag voor de eenzijdige verklaring van tru ofwel de ‘declaration of trust’ niet een vreemd concept in het continentale recht. Zow het Japanse als het Zuid-Koreaanse trustrecht hebben als ‘civil law’ landen een wettelij grondslag in de wet geïntroduceerd voor de ‘declaration of trust’. In dit kader kunnen h Japanse en Zuid-Koreaanse trustrecht als goede voorbeelden dienen voor het Curaçao trustrecht, omdat beide rechtssystemen sterk zijn beïnvloed door Europese landen met e continentaal rechtssysteem. In dit geval wordt gemakshalve het Zuid-Koreaanse trustrec als voorbeeld genomen. Als gevolg van de grote invloed van het Duitse rechtssysteem het Zuid-Koreaanse privaatrecht, heeft in het verleden het Duitse Burgerlijk Wetboek (BG als voorbeeld gefungeerd en het Zuid-Koreaanse Burgerlijk Wetboek is grotendeels op h Duitse recht gebaseerd. Het Zuid-Koreaanse trustrecht kent evenals het Curaçaose rec het numerus clausus beginsel en de Zuid-Koreaanse wetgever heeft als gevolg hiervan e expliciete wettelijke grondslag in het trustrecht opgenomen om de instelling van de tru krachtens een ‘declaration of trust’ mogelijk te maken. Deze instelling van de trust krachte een ‘declaration of trust’ geschiedt – evenals hetgeen is voorgesteld voor het Curaçao trustrecht – door middel van een notariële trustakte en naar Zuid-Koreaans trustrecht er géén sprake van een overdracht aan zichzelf, doch enkel een wijziging van hoedanighei Zie hiervoor: article 3 (iii) Japanese Trust Act 2006; article 3 (iii) Korean Trust Act 201 M. Arai, ‘Trust law in Japan: inspiring changes in Asia, 1922 and 2006’ in: L. Ho & R. L (red.), Trust Law in Asian Civil Law Jurisdictions: A Comparative Analysis, Cambridge: Cambri ge University Press 2013, p. 27-30; Y.C. Wu, ‘Trust Law in South Korea: developments a challenges’ in: L. Ho & R. Lee (red.), Trust Law in Asian Civil Law Jurisdictions: A Comparati Analysis, Cambridge: Cambridge University Press 2013, p. 46-51.
Zie paragraaf 3.3.4.
Vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3, p. 75-76; Vgl. ook: R.D. Vriesendorp, ‘Het Nederlandse goederenrecht en het Haagse Trustverdrag’, in: C.D. van Boeschoten & R.D. Vriesendorp, Het Haagse Trustverdrag in Nederlands perspectief/Het Nederlandse goederenrecht en het Haagse Trustverdrag (Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht 1994), Lelystad: Koninklijke Vermande 1994, p. 86; M.E. Koppenol-Laforce, Het Haagse Trustverdrag (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1997, p. 196-198; D.W. Aertsen, De trust. Beschouwingen over invoering van de trust in het Nederlandse recht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 222-226.
Zie ook paragraaf 4.2.1
Dit betekent aldus een wijziging van art. 1 Overdrachtsbelastingverordening 1908.
Hoewel het nieuwe art. 3:127 lid 4 BWC voorschrijft dat een eenzijdige verklaring van trust – de ‘declaration of trust’ – naar Curaçaos recht middels een overdracht van de aangewezen goederen door de insteller aan zichzelf in de hoedanigheid van trustee dient te geschieden, bleek uit paragraaf 3.3.3.4 dat een dergelijke handeling in de goederenrechtelijke zin onmogelijk is. Aangezien de door de Curaçaose wetgever bedachte oplossing voor de eenzijdige verklaring van trust in mijn ogen niet bevredigend is, is de vraag op welke wijze de eenzijdige verklaring van trust dan wel moet worden ingekleed.
Gezien het feit dat de eenzijdige verklaring van trust inherent is aan de trustfiguur, dient de Curaçaose wetgever – om hetzelfde resultaat als in het Anglo-Amerikaanse trustrecht te bereiken – mijns inziens een expliciete wettelijke grondslag voor de eenzijdige verklaring van trust in het trustrecht te introduceren.1 /2 Zonder een expliciete wettelijke basis in het Curaçaose trustrecht is het niet mogelijk om door middel van een eenzijdige rechtshandeling het goederenrechtelijke trustverband tot stand te brengen, dat leidt tot het ontstaan van de trustrechtelijke rechtsverhouding tussen de trustee en de (potentiële) begunstigde en daarmee diverse rechten, bevoegdheden en remedies die daaruit voortvloeien. Sterker nog: zonder een expliciete wettelijke basis is de totstandkoming van de ‘inter vivos’ trust krachtens een eenzijdige verklaring van trust in strijd met het numerus clausus beginsel.
Kiest de insteller van een Curaçaose trust ervoor om die in te stellen krachtens een eenzijdige verklaring van trust, dan moet de wilsverklaring kenbaar worden gemaakt door middel van een notariële trustakte.3 Indien onroerende zaken onder trustverband worden geplaatst, dan dient – tenzij in de trustakte anders is bepaald – het trustverband en de wijziging van de hoedanigheid mijns inziens op grond van artikel 3:17 lid 1 sub a BWC te worden ingeschreven in de openbare registers.4 Om het heffingsprobleem – dat in het geval van een eenzijdige verklaring van trust ontstaat – in de overdrachtsbelasting op te lossen, kan de Curaçaose wetgever – zoals reeds eerder is betoogd – belastingtechnisch de instelling van de trust krachtens een verklaring van trust onderwerpen aan de overdrachtsbelasting door de wijziging van hoedanigheid in casu fiscaalrechtelijk aan te merken als een overdracht, ook al is zulks civielrechtelijk niet als een overdracht te beschouwen.5 Een wettelijke fictie in de fiscale wetgeving voor het heffingsprobleem is derhalve de beste oplossing.6