Hof Den Haag, 11-06-2024, nr. 200.292.073/01

Ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht heeft de opdrachtnemer ten behoeve van door de opdrachtgever te bouwen woningen funderingen gelegd en heiwerkzaamheden verricht. Een derde partij heeft aan de opdrachtnemer een funderingsadvies uitgebracht. Tijdens het heien in juli 2013 werden de geadviseerde kalenderwaarden niet gehaald, is het werk stopgezet en vervolgens hervat. Medio augustus 2013 heeft de opdrachtgever twee sonderingen laten uitvoeren. Daarna is de opdrachtgever begonnen met de bouw van woningen. Half oktober 2013 is er schade aan metselwerk vastgesteld. De bouwwerkzaamheden gingen door. In november 2013 is de bouw stilgelegd nadat was geconstateerd dat woningen waren verzakt. In onderzoeksrapporten uit januari en februari 2014 wordt geconcludeerd dat de op grond van een onjuist funderingsadvies gebruikte (hei)palen onvoldoende draagvermogen hebben en dat daardoor verzakkingen zijn opgetreden. Op 25 februari 2014 heeft de opdrachtgever een herstelpoging met stalen buispalen ondernomen. Tijdens dit herstel zijn woningen nog verder verzakt. Uiteindelijk heeft de opdrachtgever besloten de woningen te slopen en tot nieuwbouw over te gaan.

De opdrachtgever heeft de opdrachtnemer aangesproken tot schadevergoeding wegens wanprestatie (voor zover zijn verzekeraar zijn schade niet heeft uitbetaald onder de verzekering). De opdrachtnemer voert verschillende verweren, waaronder een beroep op eigen schuld aan de kant van de opdrachtgever.

De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en geoordeeld dat de schade waarvan de opdrachtgever vergoeding vordert, volledig het gevolg is van het nalaten van de opdrachtgever om vóór aanvang van de ruwbouw maatregelen te treffen ter voorkoming van de verzakkingen. De rechtbank heeft de vordering van de opdrachtgever daarom afgewezen. In hoger beroep bekrachtigt het hof die beslissing.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 13 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

In rov. 2.1 tot en met 2.18 van haar (tussen)vonnis van 27 juni 2018 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten staan tussen partijen niet ter discussie zodat ook het hof daarvan zal uitgaan bij de beoordeling van de zaak.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

het bouwproject in Zierikzee

a. [appellante] en Prefunko hebben in september 2013 een overeenkomst gesloten voor een bouwproject in Zierikzee. In deze overeenkomst staat het volgende: ‘OVEREENKOMST VAN ONDERAANNEMING

(…)

B. Het werk

De aannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk: leveren, aanbrengen en maatvoeren van de heipalen en prefab funderingsbalken.

(…)

Plaats van het werk: Zierikzee

(…)

F. De prijs

De aannemingssom van het aan de onderaannemer opgedragen werk beloopt € 120.000,- (…) exclusief BTW.’

Prefunko heeft [appellante] voor het project in Zierikzee drie facturen gestuurd op 11, 18 en 28 november 2013 voor een bedrag van in totaal € 145.200,-- inclusief btw. [appellante] heeft deze facturen niet betaald.

het bouwproject in Dirksland

[appellante] en Prefunko hebben op 29 april 2013 een overeenkomst gesloten voor een bouwproject in Dirksland (hierna ook: de overeenkomst). In deze overeenkomst staat het volgende:

‘OVEREENKOMST VAN ONDERAANNEMING

(…)

B. Het werk

De aannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer, die deze opdracht heeft aanvaard, het volgende werk: Leveren, aanbrengen en maatvoeren van de heipalen en prefab funderingsbalken.

(…)

Plaats van het werk: Dirksland.

Benaming van het werk: heipalen en fundering nieuwbouw 27 woningen de Nieuwe Gooye te Dirksland .

(…)

F. De prijs

De aannemingssom van het aan de onderaannemer opgedragen werk beloopt € 57.000,00 (…) exclusief BTW.

(…)

R. Verzekeringen

Ten aanzien van verzekeringen geldt het volgende:

De onderaannemer is meeverzekerd onder de CAR-polis van de aannemer.

Met terzijdestelling van hetgeen hieromtrent eventueel in het bestek of anderszins met de opdrachtgever is overeengekomen, zal de aannemer de onderaannemer uitsluitend toegang tot zijn CAR-polis verlenen voor schade aan het aan de onderaannemer opgedragen werk (of de daarvoor bestemde materialen) en voor die zaken die de onderaannemer ter uitvoering van de opgedragen werkzaamheden daadwerkelijk in bewerking heeft indien en voor zover de onderaannemer hiervoor zelf niet verzekerd is of zou zijn geweest indien deze clausule niet had bestaan.

De onderaannemer is aansprakelijk en dient de aannemer te vrijwaren voor alle schade die verband houd[t] met de opgedragen werkzaamheden.

Het minimaal verzekerde bedrag dient te zijn € 2.500.000,-- per gebeurtenis. Een kopie van deze polis dient u aan ons te verstrekken.’

Prefunko heeft bij e-mailbericht van 26 april 2013 aan [Y] Aannemingsmaatschappij B.V. (hierna: [Y]) opdracht gegeven voor het aanleveren van het funderingsadvies voor het project in Dirksland.

[Y] heeft de opdracht voor het maken van het funderingsadvies voor het bouwproject in Dirksland vervolgens uitbesteed aan Contek Serooskerke B.V. (hierna: Contek).

Prefunko heeft daarna aan PAK Engineering B.V. (hierna: PAK) de opdracht gegeven om een palenplan te maken op basis van het door Contek gemaakte funderingsadvies.

Tijdens het heien voor het project in Dirksland in juli 2013 werden de in het funderingsadvies geadviseerde kalenderwaarden – het aantal klappen met het heiblok om de heipaal 25 centimeter te laten zakken – niet gehaald. [appellante] heeft de heiwerkzaamheden hierop stopgezet. Na onderzoek door [appellante] en Prefunko zijn de heiwerkzaamheden enige tijd later hervat.

Op 14 augustus 2013 heeft [appellante] twee sonderingen laten verrichten.

[appellante] is daarna begonnen met het bouwen van woningen in Dirksland.

Half oktober 2013 is schade aan metselwerk van woningen geconstateerd. De bouwwerkzaamheden gingen door.

Half november 2013 is vastgesteld dat enkele in aanbouw zijnde woningen waren verzakt. Op 18 november 2013 is de bouw stilgelegd.

Op 3 januari 2014 is door ARCHIKON constructeurs B.V. (hierna: Archikon) in opdracht van [appellante] een funderingsadvies-expertise opgesteld. In het onderdeel Conclusies van dit rapport staat het volgende: ‘Conclusies

In dit onderdeel worden een aantal conclusies getrokken n.a.v. de controle-berekeningen die zijn uitgevoerd van de bestaande palen en het funderingsadvies wat daar aan ten grondslag ligt.

Bestaand funderingsadvies Contek

Uit de gemaakte controle-berekeningen blijkt dat in veel van de gevallen de berekende draagkracht niet kan worden waargemaakt. Overschr[ij]dingen zijn berekend tot circa 28% (…).

De te hoge berekende draagkracht lijkt op het eerste gezicht voort te komen uit de te lage ξ-factoren en het niet of beperkt in rekening brengen van een materiaal-veiligheidsfactor. Gerekend is namelijk met reductie-factoren voor 6 sonderingen, terwijl maar 3 sonderingen zijn gemaakt per blok. Dit maakt een verschil van ca 25% in de draagkracht.

Werkelijk toegepaste palen PAK engineering b.v.

Op basis van het funderingsadvies van Contek is door PAK een optimalisatie-slag gemaakt door het verhogen van de toelaatbare belasting op de palen en het verhogen van de paalpuntniveau’s.

Uit de gemaakte controle-berekeningen blijkt dat dit heeft geleid tot een verdere toename van de overschr[ij]dingen met ca 25%. Gemiddeld zijn de overschrijdingen toegenomen tot ca 50% met uitschieters naar 72% voor de palen met een afmeting van 250x250mm. (…) De lager belaste palen van 220 x 220mm t.p.v. uitbouwen blijken wel voldoende draagkracht te hebben.

Eindconclusie en aanbevelingen

Op basis van de uitgevoerde controle-berekeningen wordt geconcludeerd dat de bestaande palen onvoldoende draagvermogen hebben. Aanvullende maatregelen zullen dus moeten worden getroffen.

Geadviseerd wordt om ten minste:

- Aanvullend grondonderzoek uit te voeren in de vorm van sonderingen t.b.v. bepalen/optimalisatie v/d funderingsversterkingen.

- Per paal in kaart te brengen hoeveel het tekort aan draagvermogen bedraagt.

- Versterkingsmaatregelen te treffen om de draagkracht op peil te brengen (in de vorm van extra palen).’

Het incident is door [appellante] gemeld bij [X] Assurantiën B.V. (hierna: [X]), de makelaar voor de CAR-verzekering van [appellante]. In opdracht van [X] heeft TOP Expertise B.V. (hierna: TOP Expertise) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de schade en (aanvullende) vragen gesteld aan Archikon en Fugro Geoservices B.V. (hierna: Fugro).

Op 9 januari 2014 is door Archikon antwoord gegeven op de vragen van TOP Expertise. In de reactie van Archikon staat het volgende:‘1. Is op basis van de eerste sonderingen een juist funderingsadvies gegeven?

Antw: Nee

(…)

Indien Nee:

a. Leidt het verkeerde funderingsadvies tot de oorspronkelijk geadviseerde afmetingen van de palen (lengte en schachtafmeting)?

Antw: In nagenoeg alle gevallen is er een tekort aan noodzakelijk paaldraagvermogen (…)

5. Kunnen de opgetreden zettingsverschillen worden verklaard vanuit de sonderingen (1 t/m 6 en 7 t/m 12) bij de gekozen schachtafmetingen van de heipalen en de paalpuntniveaus;

Antw.: De opgetreden zettingsverschillen kunnen grotendeels worden verklaard vanuit de gekozen paalafmetingen (schacht/lengte) in combinatie met de gemaakte sonderingen. De sonderingen vertonen onderling verschillen (er is om die reden vermoedelijk ook gekozen voor een behoorlijke variatie in inheiniveaus) en de onderlinge afstanden van de sonderingen zijn van dien aard, dat plaatselijke afwijkingen ten opzichte van het gemiddelde te verwachten zijn, waardoor zettingsverschillen gemakkelijk kunnen optreden.

(…)

10. Op 14 augustus 2013 zijn er twee sonderingen gemaakt nabij oude sondering nummer 2 (van 4 april 2013) Hadden de uitkomsten van deze sonderingen aanleiding moeten zijn tot aanvullend geotechnisch onderzoek (meer sonderingen) en herbeschouwing van het funderingsadvies (…) van Contek;

Antw.: Nee. Sondering 1 geeft een beter beeld dan de overige sonderingen. Sondering 2 in principe ook, maar daar kan van worden gezegd, dat de gekozen paallengte aan de korte kant is. Sondering 2 (aanvulling) wijkt wel af van de sondering met nummer 2 (oorspronkelijk). Inmiddels zijn er al weer extra sonderingen gemaakt en ook op basis van die sonderingen blijkt dat de oorzaak van de problematiek niet in een plaatselijke afwijking van de bodemgesteldheid moet worden gezocht, maar in een onjuiste bepaling van de draagkracht van de palen in relatie tot de gemeten (sonderingen) bodemgesteldheid.’

In opdracht van Prefunko heeft ook Fugro Geoservices B.V. (hierna: Fugro) de vragen van Top Expertise beantwoord. In de tweede versie van de rapportage van Fugro van 7 februari 2014 staat het volgende: ‘Vraag 1 Is op basis van de eerste sonderingen een juist funderingsadvies gegeven?

(…)

Het antwoord op de vraag is nee.

Indien nee op antwoord 1:

Vraag 1a Leidt het verkeerde funderingsadvies tot de oorspronkelijk geadviseerde afmetingen van de palen (lengte en schachtafmeting)?

(…)

Hoe de slag van het geotechnische rapport naar het palenplan is gemaakt, is niet geheel inzichtelijk. Het opgestelde palenplan wijkt af van de tabellen 4.4 en 4.5. Door de constructeur lijkt gebruik gemaakt van de ruimte tussen de tabellen en de uitdraaien; er heeft een optimalisatieslag plaatsgevonden.

Op basis van de meegeleverde uitdraaien van het rekenprogramma MatrixTools zijn de gekozen paalpuntniveaus correct gekozen om de benodigde paalbelastingen op te nemen. Plaatselijk zijn er wel beperkte overschrijdingen van het paaldraagvermogen. Of dergelijke overschrijdingen acceptabel zijn, is ter beoordeling van de constructeur. Gezien de geringe overschrijdingen en herverdelingsmogelijkheid van de constructie, lijken de overschrijdingen ons acceptabel.

Dat dergelijke beperkte overschrijdingen zijn opgetreden, kan mogelijk worden verklaard door het feit dat de kolom met het berekende paaldraagvermogen in de uitdraaien (...) niet de nettowaarde van de rekenwaarde betreft, zoals ons inziens gebruikelijk is. Hierdoor kan dus niet rechtstreeks de belasting aan het draagvermogen worden getoetst.

(…)

Vraag 5. Kunnen de opgetreden zettingsverschillen worden verklaard vanuit de sonderingen (1 t/m 6 en 7 t/m 12) bij de gekozen schachtafmetingen van de heipalen en de paalpuntniveaus?

Op basis van het uitgevoerde sondeeronderzoek kunnen de zettingsverschillen niet verklaard worden. In de eerste plaats is de grootte van de opgetreden zettingsverschillen aanzienlijk. En ten tweede de schijnbare willekeur van de zeer lokaal opgetreden zettingsverschillen.

In eerste instantie zijn er relatieve zettingsmetingen uitgevoerd ten opzichte van de achtergevel van de blokken. Daarbij kwam naar boven dat de voorgevel iets verzakt was, plaatselijk binnen onnauwkeurigheidsmarges, maar plaatselijk ook aanzienlijk (meerdere centimeters).

(…)

Ook al zijn de rekenwaardes van het paaldraagvermogen zoals gepresenteerd in het advies van Contek te hoog en daarmee structureel tekortkomend voor de optredende paalbelastingen, daarmee kan het opgetreden zettingsgedrag van bepaalde delen van de bouw niet worden verklaard. Als structureel overal een tekort is, kunnen wel zettingen worden (…) verwacht(…), maar dan meer uniform (het bouwblok in zijn geheel) en niet alleen zeer plaatselijk.

(…)

Vraag 6. Acht u aanvullend grondmechanisch onderzoek ter plaatse noodzakelijk, zo ja waarom, waar en hoe?

Ja.

Om een inzicht te kunnen krijgen in het mechanisme dat de geconstateerde verschilzettingen van de constructie veroorzaakt, wordt geadviseerd aanvullend grondonderzoek (sonderingen) te laten uitvoeren. Geadviseerd wordt bij het bepalen van de sondeerlocaties rekening te houden met de informatie over de opgetreden verschilzettingen van de woningen. Verder wordt geadviseerd enkele sonderingen met een magnetometerconus uit te laten voeren om een indruk te verkrijgen van het paalpuntniveau van enkele van de geïnstalleerde palen. Een nauwkeurige hoogtemeting (ten opzichte van NAP) van de maaiveldniveaus ter plaatse van de onderzoeklocaties is daarbij van belang.

(…)

Vraag 10. Op 14 augustus 2013 zijn er twee sonderingen gemaakt nabij oude sondering nummer 2 (van 4 april 2013) Hadden de uitkomsten van deze sonderingen aanleiding moeten zijn tot aanvullend geotechnisch onderzoek (meer sonderingen) en herbeschouwing van het funderingsadvies (…) van Contek?

De 2 ter beschikking gestelde sonderingen zijn eerder uitgevoerd als controlesonderingen (sonderingen S1 en S2 (…), uitgevoerd op 14 augustus 2013). Kennelijk zijn deze sonderingen uitgevoerd om duidelijkheid te scheppen bij discussies over de destijdse beoordeling van de heikalenders. De heikalenders zijn niet volledig (over een beperkt deel gekalenderd) en geven lage kalenderwaarden weer.

(…)

Uit deze aanvullende sonderingen [van 14 augustus 2013; hof] blijkt dat de bodemopbouw op relatieve korte afstand (van eerder uitgevoerde sonderingen) significant kan verschillen. (…)

Om meer inzicht te krijgen in de mogelijke variaties van de bodemopbouw van de projectlocatie, was, na beschikbaar komen van de eerste 2 extra uitgevoerde sonderingen (d.d. 14 augustus 2013), aanvullend grondonderzoek op zijn plaats geweest.

(…)

In december 2013 zijn nog eens 4 aanvullende sonderingen gemaakt. (…)

Alle aanvullende sonderingen laten afwijkende berekende paaldraagvermogens zien in vergelijking tot de nabij gelegen “oude” sonderingen van het 1e fase grondonderzoek.’

[appellante] heeft vanaf 25 februari 2014 uitvoering gegeven aan het herstelplan van Archikon door stalen buispalen naast de aanwezige heipalen van de fundering te slaan. Tijdens deze herstelpoging verzakten de woningen nog verder.

Top Expertise heeft op 8 april 2014 het 1e aanvullende rapport voor verzekeraars opgesteld. Over de uitvoering van het herstelplan van Archikon en de verdere verzakkingen staat in dit rapport het volgende:‘Oorzaak der schade: In tegenstelling tot hetgeen de funderingsdeskundigen van Archikon (namens verzekerde) en G.J.M. Bouwadviseurs (namens de Gemeente) hadden verwacht, is de oorspronkelijke prefab betonnen paalfundering dusdanig onstabiel gebleken, dat de ongelijkmatige zetting van het werk zich bovenmatig heeft doorgezet. Achteraf gezien is de grond c.q. bodemopbouw plaatselijk slapper geweest dan tijdens de bodemonderzoeken was voorzien.

Normaal gesproken wordt bij een vergelijkbaar project met vier tot maximaal zes sonderingen de stabiliteit van de bodemopbouw onderzocht voor de berekening van het ontwerp van de fundering. Omdat tijdens de eerste sonderingen bleek dat de bodemopbouw grillig en aan veranderingen onderhevig was, zijn uiteindelijk twaalf sonderingen gemaakt. Dit om een z’n goed mogelijk beeld te krijgen van de weerstand van de bodemopbouw.

In het kader van het herstelplan is er nader onderzoek naar de stabiliteit van de ondergrond gedaan, waarvoor er nog eens zes extra sonderingen zijn gemaakt. Naar aanleiding van de in totaal 18 sonderingen heeft Archikon beoordeeld, dat de stabiliteit van de oorspronkelijke betonnen paalfundering in principe draagkrachtig genoeg moest zijn om de heiwerkzaamheden van de stalen buispalen te volstaan. Volgens opgave van Archikon zou de uitvoering van het herstelplan wel mogelijk kunnen leiden tot extra zettingen van circa 1 tot 10 mm. Echter, deze zettingverschillen hadden nog kunnen worden gecorrigeerd/hersteld. Tijdens het slaan van de buispalen is er sprake geweest van permanent heitoezicht van de Gemeente Dirksland. Hierbij zijn er geen bijzonderheden waargenomen. Twee weken na aanvang van de heiwerkzaamheden, is tijdens een controlemeting gebleken dat er in plaats van 10 mm tot plaatselijk 60 mm extra zetting is opgetreden. Dit tegen alle verwachtingen in, hetgeen heeft geleid tot de nodige nieuwe en extra schade.

Achteraf gezien stelt IFCO [IFCO funderingsexpertise B.V.; hof] dat het herstelplan van Archikon geen verstandige keuze is geweest. Middels een e-mailbericht bevestigde de heer ir. T.K. Muller van IFCO ons dat het verstandiger was geweest om schroefinjectiepalen toe te passen. Bij deze techniek was de kans kleiner geweest dat de draagkracht van de bestaande betonnen heipalen zou zijn verstoord. Nieuwe en/of toename van de ongelijkmatige zettingen en schade had volgens IFCO hiermee naar alle waarschijnlijkheid kunnen worden voorkomen. Echter de kosten voor het aanbrengen van schroefinjectiepalen zijn wel aanzienlijk hoger geweest. Dit kan oplopen tot circa 200 a 300% van de kosten behorend bij het heien van stalen buispalen.’

[appellante] heeft medio april 2014 besloten de woningen te laten slopen. Vervolgens is [appellante] overgegaan tot nieuwbouw.

Prefunko heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd (in conventie), samengevat, dat de rechtbank [appellante] veroordeelt tot betaling van € 145.200,-- aan hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente (tot en met 31 maart 2015 een bedrag van € 23.893,32) of, subsidiair, de wettelijke handelsrente vanaf 2 april 2014, althans 29 maart 2015 en van € 14.520,-- aan incassokosten, en in de proceskosten.

[appellante] heeft op haar beurt gevorderd (in reconventie), kort weergegeven, dat de rechtbank (1) Prefunko veroordeelt tot betaling van € 1.371.070,88 (exclusief btw), te vermeerderen met rente, en (2) voor recht verklaart dat Prefunko toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij de AVB-polis niet tijdig heeft verstrekt en doordat de AVB-polis niet voldoet aan art. R van de overeenkomst, met veroordeling van Prefunko in de proceskosten.

Bij het tussenvonnis van 5 december 2018 heeft de rechtbank in reconventie een deskundigenonderzoek bevolen naar de oorza(a)k(en) van de verzakkingen. Het (definitieve) deskundigenbericht is gereed gekomen op 12 februari 2020.

Bij het eindvonnis van 20 januari 2021 heeft de rechtbank in conventie [appellante] veroordeeld tot, samengevat, betaling aan Prefunko van € 145.200,--, te vermeerderen met de krachtens § 45 lid 1 en lid 2 van UAV 2012 verschuldigde rente vanaf 45 dagen na 11, 18 en 28 november 2013 tot de dag van algehele voldoening, € 2.020,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, en in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

[appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het eindvonnis van 20 januari 2021. Zij heeft zes grieven (bezwaren) tegen dit vonnis aangevoerd. [appellante] wil, kort samengevat, dat het hof het vonnis vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst. Daarnaast heeft [appellante] haar eis vermeerderd en vordert zij in hoger beroep dat het hof Prefunko (ook) zal veroordelen tot vergoeding van de door haar gemaakte beslagkosten van € 4.504,31, te verhogen met de wettelijke (handels)rente. Verder vordert [appellante], kort weergegeven, dat Prefunko wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Prefunko heeft voldaan, en in de kosten van de procedure bij de rechtbank en van het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

Prefunko heeft de grieven van Boorgert bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep.

In incidenteel hoger beroep eist Prefunko dat het hof delen (nader aangeduide rechtsoverwegingen) van de tussenvonnissen van 27 juni 2018 en 5 december 2018 en van het eindvonnis van 20 januari 2021 zal vernietigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep.

[appellante] heeft het incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot – naar het hof begrijpt: – bekrachtiging (van de door Prefunko bestreden rechtsoverwegingen), met veroordeling van Prefunko in de kosten daarvan, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

in het principaal hoger beroep

vermeerdering van eis

[appellante] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd (vergelijk hierboven in rov. 5.1). Prefunko heeft tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. De eisvermeerdering is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom recht doen op de vermeerderde eis.

grief 1

Grief 1 kan [appellante] niet baten omdat het ten onrechte vermelden in rov. 1.1 van het bestreden vonnis dat Prefunko ter zitting van 7 december 2020 spreekaantekeningen heeft overgelegd, niet tot vernietiging van dat vonnis en een andere beslissing kan leiden.

grief 2

Met grief 2 komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank (in conventie) dat zij wat betreft de door [appellante] te betalen rente, in plaats van alle (oorspronkelijk) door Prefunko gevorderde rentebedragen, de op grond van § 45 lid 1 en 2 UAV 2012 verschuldigde rente zal toewijzen vanaf 45 dagen na respectievelijk 11, 18 en 28 november 2013 tot aan de dag der algehele betaling (rov. 4.4 van het vonnis waarvan beroep). [appellante] voert aan dat Prefunko niet de rente overeenkomstig § 45 lid 1 en 2 UAV 2012 heeft gevorderd en dat de rechtbank de vermeerdering met deze rente daarom niet had mogen toewijzen. Voor zover de rechtbank is uitgegaan van een eiswijziging – zo begrijpt het hof nr. 3.1.3 van de ter zitting van 13 september 2022 voorgedragen spreekaantekeningen van mr. Lindhout –, heeft die niet in de bij art. 130 Rv voorgeschreven vorm plaatsgevonden en had de rechtbank om die reden de op grond van § 45 lid 1 en 2 UAV verschuldigde rente niet mogen toewijzen. Verder voert [appellante] aan dat Prefunko niet heeft aangetoond per welke datum de verhoging van 2% uit § 45 lid 2 UAV 2012 zou zijn ingegaan en betwist zij dat die verhoging aan de orde is.

Deze grief faalt op grond van het volgende.

In rov. 4.3 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen dat in het vonnis van 7 oktober 2015 in het in deze zaak opgeworpen bevoegdheidsincident is geoordeeld dat de UAV 2012 van toepassing zijn en dat [appellante] naar dit vonnis heeft verwezen ter betwisting van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Prefunko, waarop Prefunko de primair door haar gevorderde contractuele rente baseerde. Daarop heeft de rechtbank als volgt overwogen:

‘Tijdens de mondelinge behandeling van 7 december 2020 is ook door Prefunko (…) verwezen naar dit incidentele vonnis ter onderbouwing van de toepasselijkheid van de UAV 2012. Verder is in dat verband door Prefunko (…) ter zake van de hoogte van de door [appellante] verschuldigde rente gewezen op § 45 lid 1 en lid 2 van de UAV 2012, welke verwijzing vervolgens door [appellante] niet is weersproken (zie het proces-verbaal en het faxbericht van de advocaat van Prefunko van 18 december 2020 over het proces-verbaal).’

[appellante] heeft rov. 4.3 in hoger beroep onbestreden gelaten.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 7 december 2020 valt het volgende te lezen (op pagina 3, onder het kopje ‘Eerste termijn’ en ‘In de hoofdzaak (… ) (Prefunko/[appellante]))’:

‘Namens Prefunko wordt in conventie verklaard dat [appellante] zich heeft gerefereerd en dat Prefunko de contractuele rente vordert op basis van haar eigen algemene voorwaarden.’

In het faxbericht van 18 december 2020 heeft de advocaat van Prefunko op deze passage in het proces-verbaal als volgt gereageerd:

‘Eerste termijn, (…) pag. 3, wijzigen als volgt:

“… heeft gerefereerd en dat Prefunko de contractuele rente vordert op basis van de algemene voorwaarden van [appellante] (UAV 2012, §45 lid 1 en 2) nl. de wettelijke rente + 2 pt. (…)”’ (vetgemaakte woorden in origineel).

Het faxbericht sluit af met de mededeling dat het bericht per e-mail (ook) aan de advocaten van alle partijen wordt gezonden, onder vermelding van (onder andere) het e-mailaccount lindhout@lgllegal.nl.

[appellante] heeft niet vóór het wijzen van het vonnis waarvan beroep gereageerd op het faxbericht van 18 december 2020. In hoger beroep – in het kader van grief 2 – heeft [appellante] zich daarover evenmin uitgelaten.

Uit rov. 4.3 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank de in het faxbericht bedoelde wijziging van het proces-verbaal heeft aanvaard en dat de rechtbank daarin een verandering van eis heeft gelezen, in die zin dat Prefunko over de hoofdsom de op grond van § 45 lid 1 en 2 UAV verschuldigde rente vordert. Naar het oordeel van het hof valt deze eiswijziging in de gegeven omstandigheden op één lijn te stellen met de schriftelijkheidseis als bedoeld in art. 130 lid 1 Rv: de mondelinge behandeling op 7 december 2020 diende ook als rolzitting en in de aanvaarding van de wijziging van het proces-verbaal ligt besloten dat van de eiswijziging ter rolle akte is verleend. [appellante] moet worden geacht vóór het wijzen van het bestreden vonnis bekend te zijn geweest met de in het faxbericht bedoelde wijziging. In hoger beroep was zij bekend met zowel die wijziging als met het oordeel van de rechtbank daarover in rov. 4.3. Dat de verandering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde voert [appellante] niet aan. Daarvan is naar het oordeel van het hof ook geen sprake.

Lid 1 van § 45 UAV 2012 bepaalt dat indien de opdrachtgever de in gevolge de overeenkomst verschuldigde betalingen niet tijdig verricht en de vertraging niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor de aannemer verantwoordelijk is, deze aanspraak heeft op vergoeding van rente tegen het wettelijk percentage met ingang van de dag, waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden. Lid 2 van § 45 UAV 2012 bepaalt dat indien na verloop van twee weken sedert de dag waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden, deze nog niet heeft plaats gevonden en een nadien door de aannemer verzonden schriftelijke aanmaning na verloop van veertien dagen evenmin tot betaling heeft geleid, het in het eerste lid bepaalde percentage na het verstrijken van die veertien dagen met 2 wordt verhoogd. De passage ‘de wettelijke rente + 2 pt.’ in het faxbericht van 18 december 2020 heeft betrekking op deze verhoging met twee (punten). Ter onderbouwing van de door haar gevorderde rente heeft Prefunko de brief van 28 maart 2014 aangehaald waarin haar advocaat [appellante] erop wijst dat de drie facturen van 11, 18 en 28 november 2013 voor het totaalbedrag van € 145.200,-- al in december 2013 zijn vervallen en betaald hadden moeten zijn, en [appellante] verzoekt de openstaande facturen alsnog binnen vijf dagen te voldoen (inleidende dagvaarding, nr. 5.2 en productie 7; bedoelde facturen heeft Prefunko overgelegd als productie 2). Daarmee is voldaan aan het aanmaningsvereiste van § 45 lid 2 UAV 2012. Prefunko heeft aldus voldoende gesteld; [appellante] heeft dit een en ander niet weersproken. Hoe de verhoging van § 45 lid 2 UAV 2012 niet aan de orde is – het hof begrijpt: niet toewijsbaar is –, valt niet in te zien. Anders dan [appellante] in hoger beroep kennelijk tot uitgangspunt neemt, rust op Prefunko niet een (verdergaande) verplichting om aan te tonen per welke datum de verhoging van 2% uit § 45 lid 2 UAV 2012 zou zijn ingegaan. Uit rov. 4.4 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de in § 45 lid 1 en 2 UAV 2012 bedoelde rente (inclusief de verhoging) is verschuldigd vanaf 45 dagen na respectievelijk 11, 18 en 28 november 2013. Tegen dit oordeel van de rechtbank richt grief 2 zich niet (voldoende specifiek en kenbaar).

grieven 3 en 4

Ter inleiding van de bespreking van grieven 3 en 4 overweegt het hof het volgende.

vordering (1); de schade waarvan [appellante] vergoeding vordert

Met vordering (1) vordert [appellante] dat Prefunko wordt veroordeeld tot betaling van € 1.371.070,88 (exclusief btw). Dit is een bedrag aan (vervangende) schadevergoeding, en wel de schade die [appellante] aanduidt als schadedelen II en III en tezamen als de ‘gevolgschade’. Van deze schade onderscheidt [appellante] als schadedeel I de ‘schade die valt onder de CAR-dekking eigen werk Prefunko’ (conclusie van antwoord in conventie, nr. 45) of de ‘schade onderbouw’ (memorie van grieven, nr. 2.2.7; spreekaantekeningen d.d. 7 december 2020 van mr. Lindhout, nr. 2.13). Schadedeel I betreft ‘de kosten voor het slopen en opnieuw realiseren van het werk van Prefunko’ (conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, nr. 28). In verband met deze schade is door de CAR-verzekeraar van [appellante] een bedrag van € 894.219,49 (exclusief btw) aan haar uitgekeerd. Vordering (1) strekt niet tot vergoeding van schadedeel I.

Schadedeel II omschrijft [appellante] als ‘de schade aan het werk voor zover het niet de fundering ofwel onderbouw, zijnde het werk van Prefunko, betreft’ of als de ‘schade bovenbouw’ (antwoordconclusie na deskundigenbericht van [appellante], nr. 3.5). In het bijzonder uit wat [appellante] verder daarover ter zitting in hoger beroep heeft opgemerkt (spreekaantekeningen d.d. 13 september 2022 van mr. Lindhout, nr. 1.2.2), maakt het hof op dat schadedeel II de kosten omvat van de door [appellante] op 25 februari 2014 aangevangen uitvoering van het herstelplan met de stalen buispalen, voor zover dit herstel betrof de bovenbouw – en niet de daarvan ‘gesplitste’ onderbouw – van de in aanbouw zijnde woningen. Onder verwijzing naar berekeningen van TOP Expertise stelt [appellante] schadedeel II op een bedrag van (€ 1.317.188,49 (totaalbedrag van schade aan bovenbouw en onderbouw) minus € 894.219,49 (schadedeel I) =) € 422.969,-- (exclusief btw).

Schadedeel III is volgens [appellante] het ‘tweede deel’ van of de ‘overige’ gevolgschade (memorie van grieven, nr. 2.2.7; spreekaantekeningen d.d. 13 september 2022 van mr. Lindhout, nr. 1.2.2). Overeenkomstig het rapport van 29 december 2015 van [A] & [B] begroot [appellante] schadedeel III op een bedrag van € 948.101,88 (exclusief btw). Blijkens dit rapport valt deze schade uiteen in de posten kosten aan kopers, kosten Estate Investment (de opdrachtgever van [appellante]), advieskosten herstelplan, bouwkundige extra kosten, imagoschade en diversen.

de grondslag van vordering (1)

[appellante] baseert haar vordering tot schadevergoeding op toerekenbaar tekortkomen door Prefunko in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst, als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en in verbinding met art. 6:98 BW. Daartoe voert [appellante] aan dat Prefunko (althans haar onderaannemers, [Y] en PAK) in of op basis van het funderingsadvies ontwerpfouten heeft (hebben) gemaakt waarvoor Prefunko op grond van de overeenkomst jegens [appellante] aansprakelijk is. De rechtbank heeft meer in het bijzonder – en in hoger beroep onbestreden – overwogen dat tussen partijen niet ter discussie staat dat sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van (aangenomen) werk, aangezien de fundering en de heipalen ongeschikt zijn gebleken voor de woningen en als gevolg daarvan verzakkingen zijn opgetreden (rov. 4.7 van het tussenvonnis van 27 juni 2018). Als subsidiaire grondslag van haar vordering heeft [appellante] een beroep gedaan op het bepaalde in art. 7:401 BW.

verweren van Prefunko; vordering (1) is niet toewijsbaar

Prefunko voert verschillende verweren tegen de vordering van [appellante]. Het meest verstrekkende verweer van Prefunko houdt in, kort weergegeven, dat niet zij maar [appellante] zelf opdrachtgever van het door [Y] uitgebrachte funderingsadvies was en dat zij dus niet jegens [appellante] aansprakelijk kan zijn voor de uit die fout voortvloeiende schade. Met haar incidenteel hoger beroep komt Prefunko op tegen de op dit punt andersluidende overwegingen van de rechtbank in de tussenvonnissen van 27 juni 2018 en 5 december 2018 en in het eindvonnis van 20 januari 2021. Het hof ziet echter aanleiding om hieronder niet eerst het incidenteel hoger beroep te beoordelen, maar grieven 3 en 4 van het principaal hoger beroep. Deze (samenhangende) grieven zijn gericht tegen rov. 4.13 en 4.16 tot en met 4.18 van het eindvonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat het beroep van Prefunko op eigen schuld aan de zijde van [appellante] wordt gehonoreerd. Ook het hof is van oordeel dat dit verweer slaagt en dat vordering (1) niet toewijsbaar is. Daartoe overweegt het hof het volgende.

schadedeel II en causaliteit

Prefunko stelt zich (‘meer en meer subsidiair’) op het standpunt dat tussen de schade waarvan [appellante] vergoeding vordert, en de fout in het funderingsadvies – oftewel: haar tekortkoming – geen causaal verband bestaat (althans dat het causaal verband door [appellante] zelf is doorbroken; memorie van antwoord in principaal appel, (kopje boven) nr. 32 e.v.). Daarbij gaat Prefunko ervan uit dat [appellante] met schadedelen II en III vergoeding vordert van (alleen) de schade die [appellante] stelt te hebben geleden door de verzakkingen die in 2014 zijn opgetreden: de nieuwe en extra (‘secundaire’) schade waartoe deze ‘secundaire’ of ‘tweede’ verzakkingen (‘zettingen’) hebben geleid, is veroorzaakt door de ondeugdelijke herstelpoging van [appellante] met de stalen buispalen in februari 2014 en ontbeert dus causaal verband met de fout in het funderingsadvies. Aldus verliest Prefunko uit het oog dat [appellante] met schadedeel II vergoeding vordert van de kosten van haar poging tot herstel van de schade samenhangend met de verzakkingen die in november 2013 zijn geconstateerd, voor zover dit herstel de bovenbouw van de in aanbouw zijnde woningen betrof (vergelijk hierboven rov. 6.13). [appellante] heeft erop gewezen dat Prefunko de splitsing tussen ‘schade onderbouw’ – uitgekeerd onder de CAR-verzekering – en ‘schade bovenbouw’ – niet uitgekeerd onder de CAR-verzekering – miskent. Prefunko is daarop niet ingegaan en gaat (ook in hoger beroep) ten onrechte ervan uit dat schadedeel I alle schade samenhangend met de ‘primaire’ verzakkingen – dus ook de ‘schade bovenbouw’ – omvat, en dat deze schade volledig is uitgekeerd door de CAR-verzekeraar van [appellante]. Uit het voorgaande volgt dat van schadedeel II niet kan worden gezegd dat het om schade gaat die na en (alleen) ten gevolge van de herstelpoging van [appellante] in 2014 is ontstaan. Naar het oordeel van het hof gaat het om schade die [appellante] (in ieder geval mede) heeft geleden door de tekortkoming van Prefunko in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst (condicio sine qua non-verband, als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW). In zoverre dus gaat het (causaliteits)verweer van Prefunko niet op.

schadedeel II, toerekening en eigen schuld

Prefunko stelt zich verder op het standpunt dat de schade waarvan [appellante] vergoeding vordert, haar niet op de voet van art. 6:98 BW kan worden toegerekend. Art. 6:98 BW bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Met het oog op de ‘primaire zettingen’ – de in november 2013 vastgestelde verzakkingen – doet Prefunko tevens een beroep op het bepaalde in art. 6:101 lid 1 BW. Deze bepaling luidt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

In verband met deze beide (bevrijdende) verweren stelt Prefunko het volgende:

a) [appellante] heeft geen onafhankelijk en deskundig heitoezicht ingeschakeld. Had [appellante] dit wel gedaan, dan waren ten tijde van het heien waarschijnlijk al maatregelen getroffen waardoor de ‘primaire zettingen’ waren voorkomen of in ieder geval (zeer) beperkt waren geweest.

b) [appellante] heeft (in samenspraak met haar hoofdconstructeur Cerfix) zowel het gewicht van het heiblok als de hierbij te hanteren valhoogten bepaald en voorgeschreven aan Prefunko. Door het te zware heiblok is sprake geweest van lage kalenders en is de grillige bodemopbouw ter plaatse niet gesignaleerd.

c) [appellante] (of Cerfix) had tijdens het heiwerk, op grond van een juiste analyse van de vergelijking van de kalenderstaten met de ontwerpsonderingen, maatregelen kunnen en moeten treffen ter voorkoming, althans beperking, van de ‘primaire zettingen’.

d) [appellante] heeft medio augustus 2013 – dus vier weken ná het einde van het werk van Prefunko en vóór de aanvang van de (ruw)bouw van de woningen – (controle)sonderingen laten uitvoeren (door [Y]) en een offerte voor een proefbelasting laten opvragen bij Brem (door [Y]). Op grond van de uitkomst van deze sonderingen had [appellante] nader onderzoek moeten doen. Door het uitvoeren van extra (controle)sonderingen en/of een proefbelasting overeenkomstig de offerte van BREM van 15 augustus 2013, op het moment dat alleen de fundering er nog lag, hadden de ‘primaire zettingen’ voorkomen, althans beperkt kunnen worden.

Verder stelt Prefunko in dit kader dat zij na de afronding van haar werk medio juli 2013 niet betrokken is geweest bij de keuze van [appellante] om voorafgaand aan de bouw van de woningen medio augustus 2013 (controle)sonderingen uit te laten voeren en een offerte voor een proefbelasting bij BREM op te laten vragen. Prefunko concludeert dat [appellante] willens en wetens op eigen risico is gaan bouwen.

Ter onderbouwing van haar verweren en het hierboven in rov. 6.19 onder d) bedoelde stopmoment in het bijzonder, heeft Prefunko het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht van CRUX Engineering B.V. aangehaald. In dit bericht merken de deskundigen in antwoord op vraag 1 van de rechtbank op:

‘Circa 4 weken na voltooiing van het heiwerk worden twee controlesonderingen uitgevoerd. Bij met name sondering 2 zijn de conusweerstanden tot aan paalpuntniveau beduidend minder dan op basis van de naastgelegen ontwerpsondering 2. (…) Mede in het licht van de geregistreerde lage en afwijkende kalenders tijdens het heiwerk van de prefab betonpalen zou CRUX hebben geadviseerd om ook op andere locaties een aantal controlesonderingen uit te voeren en de bouwwerkzaamheden tijdelijk op een ‘hold’ te zetten totdat met meer zekerheid een uitspraak kan worden gedaan over het draagvermogen van de paalfundering’ (p. 9/20).

Op de vraag of er andere oorzaken – dan onder andere een fout in het funderingsadvies – (mede) hebben bijgedragen aan de verzakkingen, antwoorden de deskundigen:

‘Ja. Naar de mening van CRUX zouden twee andere oorzaken bijgedragen kunnen hebben aan de gemeten verzakkingen medio november 2013, te weten:

 toezicht op heiwerk;

 nieuwe inzichten paalpuntdraagvermogen’ (p. 12/20).

Prefunko heeft hieruit de conclusie getrokken dat volgens de deskundigen bij [appellante] alle alarmbellen hadden moeten afgaan na bekend te zijn geworden met de resultaten van de (controle)sonderingen in augustus 2013, en dat [appellante] op dat moment maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van de schade die zich vervolgens in november 2013 openbaarde. Prefunko heeft er verder nog op gewezen dat zij haar conclusie(s) uit het (concept) deskundigenbericht aan de deskundigen heeft voorgelegd en dat de deskundigen die als correct hebben aangemerkt (p. 16/20 van het deskundigenbericht). Haar conclusie 5 over de in augustus 2013 uitgevoerde (controle)sonderingen had Prefunko als volgt geformuleerd:

‘De resultaten van de controlesonderingen weken dermate af van de ontwerpsonderingen dat volgens u de bouw op dat moment ‘on hold’ gezet had moeten worden en aanvullende controlesonderingen uitgevoerd hadden moeten worden en/of had een proefbelasting uitgevoerd moeten worden op twee palen conform de offerte van Brem aan [Y] van 15 augustus 2013.’

de essentie van Prefunko’s toerekeningsverweer en eigen-schuldverweer

Kern van de verweren van Prefunko is, kortom, dat [appellante] voorafgaand aan de (ruw)bouw van de woningen bekend was met feiten en omstandigheden – door Prefunko aangeduid als ‘stop-momenten’ – waarop [appellante] adequaat had moeten handelen door nader onderzoek te (laten) doen. Tot die feiten en omstandigheden behoren de onregelmatigheden en lage kalenders tijdens het heiwerk (voor de fundering) en de afwijkende resultaten van (in ieder geval één van) de medio augustus 2013 uitgevoerde sonderingen. Dat nadere onderzoek had kunnen bestaan in het (laten) uitvoeren van extra sonderingen en/of een proefbelasting (zoals geoffreerd door Brem). Daardoor hadden de in november 2013 geconstateerde verzakkingen kunnen worden voorkomen of beperkt. De ‘primaire verzakkingen’ en de daarmee samenhangende schade zijn dus (zo goed als volledig) ontstaan doordat [appellante] heeft nagelaten (adequaat) te handelen.

[appellante] weerspreekt niet dat zij voorafgaand aan de (ruw)bouw van de woningen bekend was met de lage kalenders tijdens het heiwerk en de afwijkende resultaten van de medio augustus 2013 uitgevoerde sonderingen. De juistheid van de stellingen van Prefunko dat [appellante] geen onafhankelijk en deskundig heitoezicht heeft ingeschakeld en dat [appellante] het gewicht van het heiblok en de bijbehorende valhoogten heeft bepaald (hierboven rov. 6.19 onder a en b), kan in het midden blijven. Voor de (verdere) beoordeling van de verweren van Prefunko zijn die stellingen namelijk niet relevant. Om dezelfde reden kan in het midden blijven of [appellante] (zonder overleg met Prefunko en om kosten en/of tijd te besparen bewust) ervoor heeft gekozen om geen proefbelasting uit te voeren en of [appellante] (nog steeds) geen openheid van zaken heeft gegeven; het gaat erom dat [appellante], hoewel bekend met de lage kalenders en de sonderingen uit augustus 2013, geen proefbelasting (en ook geen aanvullende sonderingen) heeft laten uitvoeren. Dat zij dat niet heeft gedaan, staat vast.

het (laten) uitvoeren van extra sonderingen

Over het doen van nader onderzoek door middel van extra sonderingen voert [appellante] (in hoger beroep) aan

Naar het oordeel van het hof houdt dit betoog niet een (voldoende gemotiveerde) weerlegging in van het (met het deskundigenbericht onderbouwde) standpunt van Prefunko dat [appellante] – gegeven haar bekendheid met de lage kalenders tijdens het heiwerk en de afwijkende resultaten van de in augustus 2013 verrichte sonderingen – extra sonderingen had moeten (laten) uitvoeren. Daarbij komt dat het bedoelde oordeel van Contek – ook voor zover [Y] dat in haar e-mailbericht aan [appellante] heeft onderschreven – en het daarnaar handelen voor rekening en risico van [appellante] moeten komen. [appellante] kan dat niet op Prefunko afwentelen. Uit de stellingen van [appellante], waaronder het in memorie van grieven, nr. 3.9.6, geciteerde briefrapport, volgt ook niet dat Prefunko daarin is gekend of daarbij betrokken is geweest. Prefunko stond daar dus buiten.

het (laten) uitvoeren van een proefbelasting

Met haar betoog dat (anders dan de rechtbank heeft overwogen) Prefunko niet heeft gesteld dat [appellante] is geadviseerd een proefbelasting te (laten) verrichten, miskent [appellante] de kern van de door Prefunko gevoerde verweren. Die kern houdt immers in dat [appellante] voorafgaand aan de bouw van de woningen nader onderzoek had moeten doen door het (laten) uitvoeren van (extra sonderingen en/of) een proefbelasting, en dat daardoor de in november 2013 geconstateerde verzakkingen hadden kunnen worden voorkomen of worden beperkt (vergelijk hierboven in rov. 6.21). In dat verband heeft Prefunko verwezen naar een proefbelasting ‘conform de offerte van Brem d.d. 15 augustus 2013’ en gesteld dat [appellante] medio augustus 2013 ‘een offerte voor een proefbelasting door [Y] [heeft] laten opvragen bij Brem’, dat [appellante] ‘zelfs een offerte voor een proefbelasting had liggen’ en dat voor een proefbelasting ‘nota bene zelfs al een offerte [was] aangevraagd bij de firma Brem’ (conclusie na deskundigenbericht, nr. 11 (vierde punt), 29 (vierde punt) en 54). De stelling van [appellante] dat zij geen opdracht heeft gegeven voor en niet bekend is geweest met bedoelde offerte – zoals [appellante] heeft herhaald na overlegging van een op 15 augustus 2013 gedateerde offerte van BREM Funderingsexpertise B.V. (aan [Y]) door Prefunko als productie 36 bij memorie van antwoord in principaal appel –, kan evenmin afdoen aan het (met het deskundigenbericht onderbouwde) standpunt van Prefunko dat [appellante] nader onderzoek had moeten doen. Prefunko heeft het (laten) uitvoeren van een proefbelasting genoemd ter uitwerking van dat nadere onderzoek. Met haar verwijzing naar een offerte van 15 augustus 2013 van BREM en haar stelling dat die offerte door [appellante] was aangevraagd en al in [appellante]’s bezit was, heeft Prefunko niet meer of anders beoogd dan het belang van een proefbelasting (als bedoeld in die offerte) en de lage drempel daartoe te benadrukken. Weliswaar heeft de heer [appellante] ter zitting van 7 december 2020 verklaard dat men het erover eens was dat de palen het konden dragen en een proefbelasting niet nodig was, maar wie hij met ‘men’ op het oog had, is onduidelijk. Dit wordt niet anders door de stelling van [appellante] dat voor haar bepalend was dat ‘Prefunko en Contek op 10/12 juli 2013 tegenover [haar], Cerfix en de gemeente hadden verklaard dat het goed zat’ (spreekaantekeningen mr. Lindhout, nr. 2.2.5).

Dit een en ander betekent dat naar het oordeel van het hof [appellante] (ook) het belang of de noodzaak van het (laten) verrichten van een proefbelasting niet (voldoende gemotiveerd) heeft betwist. Verder blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 7 december 2020 dat de advocaat van Prefunko (onweersproken) heeft opgemerkt dat de verklaring van de heer [appellante] geen betrekking had op Prefunko omdat zij in augustus 2013 het werk al had opgeleverd.

nader onderzoek: wat het had opgeleverd

In haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen a) dat [appellante] niet heeft weersproken dat het verrichten van een proefbelasting zou hebben uitgewezen dat de palen over onvoldoende draagvermogen beschikten, zoals door de deskundige is vastgesteld (rov 4.16), en b) dat het ervoor moet worden gehouden dat bij nader onderzoek en het uitvoeren van een proefbelasting was komen vast te staan dat de palen onvoldoende draagvermogen hadden en dat door het aanbrengen van extra (prefab)betonpalen de later ingetreden gevolgschade zou zijn voorkomen (rov 4.17). Naar het hof begrijpt, komt [appellante] tegen deze overwegingen op met grieven 3 en 4, gelezen in samenhang met nr. 3.5 van de memorie van grieven. [appellante] stelt daartoe dat de deskundigen een proefbelasting niet relevant hebben geacht en ook niet hebben geoordeeld dat met het uitvoeren van een of meer proefbelastingen de schade in een bepaalde mate was voorkomen. Daarmee verliest [appellante] uit het oog dat de door de rechtbank benoemde deskundigen hebben geoordeeld – zakelijk weergegeven – dat (medio augustus 2013) de bouwwerkzaamheden hadden moeten worden gestaakt totdat meer zekerheid bestond over het draagvermogen van de paalfundering, dat (ook) de nieuwe inzichten in het paalpuntdraagvermogen een oorzaak zouden kunnen zijn van de medio november 2013 gemeten verzakkingen, en dat correct is de conclusie van Prefunko dat (aanvullende sonderingen en/of) een proefbelasting uitgevoerd had(den) moeten worden (vergelijk hierboven rov. 6.20). Hierin ligt als oordeel van de deskundigen besloten dat met het (laten) verrichten van (extra sonderingen en/of) een proefbelasting het onvoldoende draagvermogen van de palen aan het licht zou zijn gekomen en de verzakkingen in november 2013 (vervolgens) hadden kunnen worden voorkomen of beperkt (zoals Prefunko uit het deskundigenbericht heeft geconcludeerd (vergelijk hierboven rov. 6.19 onder d) en heeft kunnen concluderen).

nader onderzoek: in welke mate daardoor de schade had kunnen worden voorkomen

[appellante] kan worden nagegeven dat uit het deskundigenbericht niet blijkt in welke mate het (laten) uitvoeren van aanvullende sonderingen en/of een proefbelasting de schade van de primaire verzakkingen zou(den) hebben voorkomen. In haar memorie van antwoord, nr. 16, heeft Prefunko haar verweren op dit punt in zoverre geconcretiseerd dat zij stelt dat [appellante] de schade als gevolg van de primaire zettingen ‘zo goed als volledig’ had kunnen en moeten voorkomen. Dit argument ligt ook al besloten in haar conclusie na deskundigenbericht in reconventie, nr. 11 (laatste bullet), waar Prefunko aanvoert dat op het moment van de sonderingen in augustus 2013 – die aanleiding hadden moeten zijn om met de bouw te stoppen en nader onderzoek te doen – er alleen nog een fundering lag en de primaire schade had kunnen worden voorkomen of beperkt. Ter zitting in hoger beroep heeft Prefunko haar argument herhaald door op te merken dat ‘[appellante] bij wel adequaat handelen zo goed als alle schade [had] kunnen en moeten voorkomen. Zelfs de schade als gevolg van de primaire zettingen’ (pleitnotitie mr. Stregels, nr. 8). [appellante] heeft dit niet weersproken. Het hof neemt daarom aan dat indien [appellante] nader onderzoek door middel van extra sonderingen en/of een proefbelasting zou hebben (laten) verricht(en), de in november 2013 geconstateerde verzakkingen en de daarmee samenhangende schade zo goed als volledig had kunnen worden voorkomen.

eerste tussenconclusie: eigen schuld, met billijkheidscorrectie

Op grond van het voorgaande moet ervan uit worden gegaan

Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden niet van dien aard dat daaruit alleen zou kunnen volgen dat het oorzakelijk verband tussen schadedeel II en de tekortkoming van Prefunko in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst is verbroken. Daaraan staat in het bijzonder in de weg dat met de wetenschap uit het nadere onderzoek de met de primaire verzakkingen samenhangende schade niet volledig, maar zo goed als volledig had kunnen worden voorkomen. Prefunko laat dan ook uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat de schade (alleen) ‘beperkt’ had kunnen worden. De conclusie dat schadedeel II in een zodanig verwijderd verband tot de tekortkoming staat dat zij niet als gevolg daarvan aan Prefunko kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, is dus niet gerechtvaardigd. Dit verweer voert Prefunko daarom tevergeefs.

Prefunko’s eigen schuld-verweer als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW slaagt daarentegen. Uit deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, volgt immers dat schadedeel II – naast de tekortkoming van Prefunko – mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellante] kan worden toegerekend: het niet vóór aanvang van de bouw van de woningen (laten) uitvoeren van het nadere onderzoek, terwijl [appellante] bekendheid met de lage kalenders tijdens het heiwerk voor de fundering en de afwijkende resultaten van de medio augustus 2013 uitgevoerde sonderingen haar daartoe noopte. Mede gelet op de omstandigheid dat met de wetenschap uit het nadere onderzoek de met de primaire verzakkingen samenhangende schade zo goed als volledig had kunnen worden voorkomen, bepaalt het hof de mate waarin de aan [appellante] en aan Prefunko toe te rekenen omstandigheden tot schadedeel II hebben bijgedragen, op 90% respectievelijk 10%. Het hof zal schadedeel II echter niet in evenredigheid hiermee verdelen over [appellante] en Prefunko, omdat in dit geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Prefunko geheel vervalt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de tekortkoming van Prefunko in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst is terug te voeren op een fout van een ander, te weten de fout in het door Contek aan Prefunko uitgebrachte funderingsadvies. Aan het meewegen van deze omstandigheid staat niet in de weg – anders dan [appellante] kennelijk betoogt – de overweging van de rechtbank dat Prefunko met aanvaarding van de opdracht van [appellante] ook het risico heeft aanvaard dat zij aansprakelijk zou zijn voor een fout van een ander (rov. 4.10 van het tussenvonnis van 27 juni 2018). De door [appellante] gemaakte fout weegt aanzienlijk zwaarder dan die van Prefunko omdat [appellante] het nadere onderzoek niet heeft (laten) verricht(en), hoewel zij bekend was met feiten en omstandigheden die tot dat onderzoek noopten. Dat het nadere onderzoek in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd, heeft [appellante] niet aangevoerd. Ook neemt het hof in aanmerking – zoals Prefunko als zodanig onweersproken heeft gesteld – dat Prefunko slechts € 30,-- heeft verdiend aan het funderingsadvies en dat dit bedrag in geen verhouding staat tot het bedrag van schadedeel II.

schadedeel III: geen ander oordeel

Uit de stellingen van [appellante] over schadedeel III volgt niet dat over vordering (1), voor zover die op schadedeel III ziet, anders moet worden geoordeeld dan voor zover vordering (1) betrekking heeft op schadedeel II. Uit die stellingen volgt juist het tegendeel waar volgens [appellante] (naast schadedeel II) schadedeel III het tweede deel van of de overige gevolgschade is die zij als gevolg van het foutieve funderingsadvies heeft geleden en die (ook) niet onder haar CAR-verzekering is gedekt en uitbetaald (vergelijk hierboven rov. 6.13 en 6.14). Voor zover vordering (1) ziet op schadedeel III is zij dus op grond van wat hierboven is overwogen, in het bijzonder in rov. 6.29 tot en met 6.31, evenmin toewijsbaar.

Grieven 3 en 4 stuiten op het voorgaande af. Daarbij is niet relevant of de vordering van [appellante] is gebaseerd op art. 6:74 lid 1 BW of op art. 7:401 BW.

grief 5

In rov. 4.18 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank geconcludeerd dat voor zover er ten aanzien van de gevolgschade een vergoedingsplicht van Prefunko zou bestaan, deze geheel vervalt. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 4.19 als volgt geoordeeld:

‘Alle reconventionele vorderingen van [appellante] zullen dan ook worden afgewezen. In geschil is namelijk niet meer dat Prefunko niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst om tijdig de AVB-polis te verstrekken dan wel toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de AVB-polis niet voldoet aan artikel R van die overeenkomst. Ook de op dit punt gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.’

Met grief 5 betoogt [appellante] dat dit oordeel onbegrijpelijk en onjuist is omdat vaststaat dat Prefunko onderverzekerd is en dat de AVB-polis te laat door Prefunko is verstrekt.

Het oordeel van de rechtbank in rov. 4.19 moet zo worden begrepen dat niet alleen vordering (1) maar ook de met vordering (2) gevorderde verklaring voor recht (‘alle reconventionele vorderingen’) wordt afgewezen omdat (‘dan ook’) Prefunko niet is gehouden tot vergoeding van de schade als door [appellante] gevorderd. Met de twee laatste volzinnen die worden ingeleid met de passage ‘in geschil is namelijk niet meer’ heeft de rechtbank bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de juistheid van de gevorderde verklaring voor recht in het midden kan blijven en dat (ook) vordering (2) wordt afgewezen aangezien Prefunko niet jegens [appellante] schadeplichtig is. Het hof verenigt zich met dit oordeel. [appellante] heeft Prefunko (met vordering (1)) aansprakelijk gesteld voor schade waarvoor Prefunko zich volgens [appellante] niet of niet toereikend heeft verzekerd, maar omdat Prefunko niet jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade waarvan [appellante] vergoeding vordert (de afwijzing van vordering (1)), heeft [appellante] geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en moet ook deze vordering (vordering (2)) worden afgewezen. Het verband tussen de schadeplichtigheid van Prefunko enerzijds en het tijdig verstrekken van de AVB-polis en het voldoen aan art. R van de overeenkomst anderzijds, blijkt ook uit de stelling van [appellante] dat zij bij het contracteren van belangrijke partijen, zoals partijen die de fundering verzorgen, bedingt dat deze goed verzekerd zijn: ‘Zie in dat verband voor wat betreft Prefunko artikel R van de overeenkomst’ (conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, nr. 15). Het belang van [appellante] bij een goed verzekerde wederpartij die met haar is overeengekomen een fundering te leggen voor door [appellante] te bouwen woningen, ligt overigens voor de hand.

Grief 5 kan dus niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.

grief 6

Grief 6 kan [appellante] evenmin baten. Deze grief bouwt hoofdzakelijk voort op grieven 2 tot en met 5 en moet dus in zoverre het lot daarvan delen. Voor het overige houdt grief 6 onvoldoende concrete bezwaren tegen het bestreden vonnis in.

tweede tussenconclusie: het principaal hoger beroep mist doel

Het voorgaande betekent dat het principaal hoger beroep doel mist.

in het incidenteel hoger beroep

Wat hierboven in het principaal hoger beroep is overwogen, brengt mee dat Prefunko geen belang heeft bij een bespreking van haar incidenteel hoger beroep.

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

eindconclusie en proceskosten

De slotsom luidt dat het door [appellante] ingestelde principaal hoger beroep doel mist en dat het incidenteel hoger beroep van Prefunko geen behandeling behoeft. Daarom zal het hof het vonnis van 20 januari 2021 bekrachtigen. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Het salaris van de advocaat van Prefunko zal worden begroot op € 12.434,-- (= 2 punten x € 6.217,-- (tarief VIII)). Dat het instellen van het incidenteel hoger beroep niet nodig is gebleken, komt Prefunko niet te staan op een veroordeling in de kosten daarvan.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, M.T. Nijhuis en A.G.J. baron van Wassenaer van Catwijck, en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.