De notaris en gelijk oversteken (AN nr. 184) 2024/2:2 Wenselijkheid onttrekking aan rechtsverkeer

De notaris en gelijk oversteken (AN nr. 184) 2024/2

2 Wenselijkheid onttrekking aan rechtsverkeer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een vergelijking van (a) in welke situaties in andere jurisdicties dan de onze goederen worden onttrokken aan het rechtsverkeer teneinde een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen en (b) in welke situaties dat bij ons gebeurt, leert dat andere jurisdicties – voor wat betreft de beantwoording van de vraag in welke situaties goederen (kunnen) worden onttrokken – substantieel anders zijn ingericht dan de onze. De hoofdgedachte van beide publicaties luidt dat het om redenen van verschillende aard wenselijker zou zijn om het Duitse en Engelse stelsel méér te volgen. Deze redenen luiden als volgt:

1)

In het algemeen worden in de bovengenoemde jurisdicties meer en langduriger goederen onttrokken aan het rechtsverkeer teneinde een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen dan in Nederland het geval is, hetgeen een indicatie geeft van het gegeven dat – ondanks de nadelen van deze onttrekking – het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek in andere jurisdicties toch zwaarder weegt dan deze nadelen. Dit kan op zichzelf worden opgevat als indicatie dat ook in Nederland meer gewicht zou moeten worden toegekend aan het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek.

2)

De VPCT vormt één doctrine die in beginsel voor ieder type goed de vraag beantwoordt in hoeverre bijvoorbeeld een koper mag rekenen op daadwerkelijke nakoming door de verkoper, ondanks een contraire beschikkingshandeling of verhaalsuitoefening. Het Nederlandse stelsel daarentegen kent per type goed sterke verschillen voor wat betreft (a) de beantwoording van deze vraag en (b) welke doctrine(s)/omstandigheden relevant zijn voor dit antwoord. Dit zorgt ervoor dat het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht op dit vlak consistenter oogt dan het Nederlandse stelsel.

3)

Dit gegeven zorgt er bovendien voor dat het vermogensrecht meer recht doet aan de economische werkelijkheid, in die zin dat (bijvoorbeeld) een koper van aandelen in een vennootschap die eigenaar is van een onroerende zaak, een belang bij nakoming heeft dat (in ieder geval) economisch gezien zeer vergelijkbaar is met het belang bij nakoming van de koper van een onroerende zaak. Doordat de VPCT één doctrine behelst die in beginsel vergelijkbaar werkt voor alle typen goederen, wordt de koper van (dergelijke) aandelen naar Engels recht in soortgelijke mate beschermd tegen een contraire beschikkingshandeling door – of verhaalsuitoefening ten laste van – de verkoper, als de koper van onroerend goed. Dit heeft bovendien een potentiële meerwaarde bij activa/passiva-transacties waarbij meerdere typen goederen, schulden en rechtsverhoudingen moeten worden gerealloceerd; de verkrijgende partij heeft slechts (of in ieder geval voornamelijk) belang bij het geheel van goederen, schulden en rechtsverhoudingen, hetgeen beter wordt belichaamd met een doctrine die in beginsel gelijk functioneert voor verschillende typen goederen. Beargumenteerd zou kunnen worden dat het Nederlandse stelsel nu juist ‘maatwerk’ biedt, maar maatwerk impliceert dat de verschillende vermogensrechtelijke behandeling van verschillende soorten goederen berust op steekhoudende argumenten. Dergelijke argumenten ontbreken voor de hierboven beschreven discrepantie, met als gevolg dat het Nederlandse ‘maatwerk’ een betrekkelijk willekeurig karakter lijkt te hebben. Argumenten die een verschillende behandeling rechtvaardigen bestaan bijvoorbeeld mijns inziens evenmin voor de mogelijkheid om wel ten gunste van kopers maar niet ten gunste van (toekomstig) hypotheekhouders een wederkerige oversteek te waarborgen door middel van de Vormerkung ex artikel 7:3 BW.

4)

Bij de vraag of het recht daadwerkelijke nakoming ten gunste van de koper (zoals de Vormerkung en art. 505 lid 3 Rv doen, zie hoofdstuk 1, par. 2.3.4 en 2.3.5) of de verkoper (zoals de kwaliteitsrekening doet, zie hoofdstuk 1, par. 2.3.6 en 2.3.7) dient te waarborgen, geldt in het algemeen dat bescherming van de koper makkelijker te rechtvaardigen is. De koper heeft immers slechts belang bij het gekochte goed, terwijl het voor de verkoper niet uitmaakt welke muntstukken, biljetten of vorderingen hij krijgt: geld is geld. Dit argument wordt sterker naarmate het betreffende goed meer ‘uniek’ is.

5)

Bij de vraag of het vermogensrecht ten gunste van de koper daadwerkelijke nakoming door de wederpartij (c.q. verkoper) dient te waarborgen, is het van belang of de koper wordt geconfronteerd met een contraire beschikkingshandeling door de verkoper, of contraire verhaalsuitoefening ten laste van de verkoper. Bescherming tegen de laatstgenoemde categorie is makkelijker te rechtvaardigen. Dit komt (a) door het verschil tussen de waarde die de koper aan een zaak toekent en de executiewaarde,1 en (b) doordat het object dat in het vermogen van de verkoper valt ná levering – de koopsom – makkelijker valt te verdelen door schuldeisers, dan een (onroerende) zaak die eerst executoriaal moet worden verkocht overeenkomstig de voorschriften van het wetboek Rv. Het eerste subargument wordt sterker naarmate het betreffende goed meer ‘uniek’ is. Bescherming tegen een contraire beschikkingshandeling is moeilijker te rechtvaardigen, omdat (bijvoorbeeld) de andere koper in beginsel een gelijk belang op nakoming heeft als de eerste koper.

6)

Het onttrekken van goederen aan het rechtsverkeer teneinde deze te conserveren voor een later af te wikkelen transactie, brengt met zich dat – vanaf het moment dat is vastgesteld dat deze onttrekking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden – niet langer behoeft te worden onderzocht of de vervreemder nog beschikkingsbevoegd is. Dit brengt, in de context van verkoop en levering van een onroerende zaak, met zich dat de verplichte recherches (zoals voor het eerst beschreven in par. 2.3.2 van hoofdstuk 1) en het gebruik van de kwaliteitsrekening (hetgeen overigens eveneens een onttrekking oplevert, zie hoofdstuk 2, deel 3 (evaluatie)) niet langer noodzakelijk zijn, hetgeen een verlaging van transactiekosten met zich kan brengen.

Deze argumenten zijn moeilijk te verenigen met het in hoofdstuk 2 uiteengezette Nederlandse stelsel. In het Nederlandse stelsel wordt aanzienlijk minder gebruik gemaakt van het onttrekken van goederen ten einde een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen dan in andere jurisdicties (argument 1) en bovendien vormt het Nederlandse stelsel – in het bijzonder in vergelijking met de VPCT – een doctrinaire lappendeken voor wat betreft de vraag of een partij op daadwerkelijke nakoming mag rekenen (argument 2), hetgeen met zich brengt dat ten gunste van kopers die economisch een zeer vergelijkbaar belang op nakoming hebben, in sterk uiteenlopende mate de nakoming door de wederpartij kan worden gewaarborgd (argument 3). Dergelijke discrepanties doen zich bovendien voor bij argumenten 4 en 5. Immers, bij het gros van de vastgoedtransacties waarbij (a) geen Vormerkung wordt gebruikt en (b) de koopsom via de kwaliteitsrekening loopt, wordt juist ten gunste van de verkoper (in plaats van de koper) een wederkerige oversteek gewaarborgd vanaf 00.00 uur van de dag waarop de leveringsakte wordt ondertekend. De beschermende werking van de Vormerkung, indien wél toegepast, differentieert niet tussen contraire beschikkingshandelingen en contraire verhaalsuitoefening; beide kunnen, in de woorden van artikel 7:3 lid 3 BW, niet tegen de koper worden ingeroepen. Vanwege deze discrepanties propageer ik in de publicaties tamelijk ondubbelzinnig dat het Nederlandse stelsel dienovereenkomstig moet worden aangepast. Ten tijde van het schrijven van deze evaluatie ben ik op dat punt milder geworden. Het enkele feit dat in een andere jurisdictie dan de onze in een bepaalde situatie een ander gewicht wordt toegekend aan het belang bij een wederkerige (niet) oversteek ten opzichte van het belang van het rechtsverkeer, brengt niet met zich dat ons stelsel in die situatie een ‘verkeerde’ afweging maakt. Het is goed mogelijk dat het Nederlandse stelsel het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek eenvoudigweg minder hoog aanslaat ten opzichte van het belang van het rechtsverkeer dan dit in andere jurisdicties het geval is. Bovendien is het, bijvoorbeeld ten aanzien van argument 4, zo dat ook de verkoper van een onroerende zaak doorgaans een zwaarwegend belang heeft op daadwerkelijke nakoming door de koper, omdat de verkoper de ontvangen koopsom vaak wenst aan te wenden om zelf een nieuwe onroerende zaak te verwerven.

Ten aanzien van argument 5 dient hetgeen reeds is opgemerkt in de evaluatie van hoofdstuk 4 genoemd te worden, te weten dat het principe dat – zodra het object van de prestatie is onttrokken aan het rechtsverkeer en de verkrijger daardoor weet dat hij nakoming zal ontvangen, de verkrijger zelf risicoloos kan presteren – alleen functioneert indien en voor zover een goed volledig aan het rechtsverkeer onttrokken wordt. Hiervoor is dus nodig dat bijvoorbeeld een Vormerkung beschermt tegen zowel een contraire beschikkingshandeling als een contraire verhaalsuitoefening, in tegenstelling tot hetgeen volgt uit argument 5. Deze volledige onttrekking is, met andere woorden, noodzakelijk voor de geldigheid van argument 6, hetgeen maakt dat argument 5 en 6 moeilijk beide geïmplementeerd kunnen worden. Ook bij het laatste argument kunnen kanttekeningen worden geplaatst. In de Duitse onroerendgoedpraktijk worden weliswaar transactiekosten bespaard omdat de recherches en de kwaliteitsrekening niet nodig zijn, maar deze besparing gaat wel gepaard met het gegeven dat in de Duitse onroerendgoedpraktijk de betrokkenheid van de notaris verplicht is bij reeds de (ver)koop, hetgeen uiteraard ook juist extra transactiekosten (ten opzichte van de betrokkenheid van een makelaar) kan opleveren. Dit laatste argument heeft echter desondanks mijns inziens de beste papieren om daadwerkelijk een verbetering van het Nederlandse stelsel met zich te brengen. Het volgende hoofdstuk concentreert zich dan ook op dit argument.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.