HR, 01-03-2013, nr. 12/04112

HR, 01-03-2013, nr. 12/04112

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 01‑03‑2013

Hierbij heb ik de eer namens cliënt de gronden van cassatie aan te reiken tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch d.d. 19 juli 2012, kenmerk 12/00048, t.n.v. mijn cliënt, [X].

Feiten

1.

De uitspraak van de Rechtbank Breda d.d. 23/11/'11 is niet op 23/11/'11 aan partijen verzonden en ook niet aangetekend verzonden;

2.

Op 25/11/'11 heeft belanghebbende een verzetdagvaarding laten betekenen bij de Ontvanger, waarin hij heeft aangegeven dat hij op 25/11/'11 bezwaar, respectievelijk beroep heeft ingesteld en dat geen van de aanslagen 001 t/m 005 op datum betekening onherroepelijk is (productie 1).

3.

Op 02/01/'12 heeft belanghebbende zijn beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda geschreven, geprint en ter post bezorgd;

4.

Het beroepschrift d.d. 02/01/'12 Is eerst bij het Facilitair Bedrijf van het Gerechtshof binnen gekomen. De datumstempel van het facilitair bedrijf Is dermate onduidelijk, dat enkel geconcludeerd kan worden dat het hoger beroepschrift aldaar is binnengekomen op een datum gelegen in januari 2012.

5.

Op 19/01/'12 is door een medewerker van het Gerechtshof (waarschijnlijk van de postkamer oftewel Facilitair Bedrijf) contact opgenomen met belanghebbende, met de mededeling dat slechts een deel van het beroepschrift aanwezig was, en is verzocht of er een volledige versie kon werden verzonden aan het Gerechtshof.

6.

Een kopie van dit beroepschrift d.d. 02/01/'12 is op 24/01/'12 bij de griffie van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch binnen gekomen. De envelop waarin deze kopie is verzonden, vermeldt de poststempel d.d. 22/01/'12;

Feitenvaststelling:

Belanghebbende betwist dat de uitspraak van de Rechtbank aangetekend is verzonden en op woensdag 23 november 2011 is verzonden.

Toelichting

's Hofs feitenvaststelling, die buiten de rechtsstrijd is gelegen, is bovendien niet voldoende gemotiveerd, nu uit de uitspraak niet blijkt dat het Hof tevens bij TPG Post navraag heeft gedaan of het stuk op regelmatige wijze aan het adres van de indiener van het beroepschrift Is aangeboden. Zie ook hiertoe Uw arrest 20 mei 2005, 40507.

Betwist wordt bovendien dat 4 januari 2012 het einde van de zeswekentermijn is, omdat het einde afhangt van de datum van bekendmaking.

Middel I

Dit middel richt zich tegen r.o. 8 van de uitspraak:

‘Mitsdien is het hoger beroep niet uiterlijk op de onder 6 bedoelde datum van het einde van de beroepstermijn van 4 januari binnen gekomen. Evenmin is, gelet op de vorenvermelde poststempel, het hoger beroepschrift voor het einde van deze termijn ter post bezorgd, en evenmin is het ook niet later dan een week na afloop van de termijn, derhalve uiterlijk op 11 januari 2012, ontvangen.’

Toelichting

Onbegrijpelijk is, althans ongemotiveerd, hoe het Hof tot de conclusie komt dat het hoger beroepschrift niet uiterlijk voor het einde van de beroepstermijn ter post is bezorgd danwel binnen is gekomen. Onder andere gelet op de stelling dat met belanghebbende contact Is opgenomen op 19 januari 2012, waar het Hof onterecht niet op in gaat, valt een tijdige binnenkomst niet uit te sluiten.

Onbegrijpelijk is, althans ongemotiveerd, hoe het Hof tot de conclusie komt dat slechts uit het poststempel valt te concluderen dat het hoger beroepschrift niet voor het einde van deze termijn ter post Is bezorgd. Immers het is een feit van algemene bekendheid dat het poststempel niet geplaatst wordt bij ter post bezorging in de postbus. Dat gebeurt pas bij sortering en verdere verwerking. Niet uitgesloten kan worden dat het hoger beroepschrift in dat proces ergens enige tijd is blijven steken. Bovendien motiveert het Hof niet waarom de eerdere verzending van het beroepschrift, naar aanleiding waarvan contact wordt opgenomen door de postkamer met belanghebbende, niet van belang is c.q. gepasseerd kan worden.

Onbegrijpelijk is, althans ongemotiveerd, hoe het Hof tot de conclusie komt dat het hoger beroepschrift ook niet later dan een week na afloop van de termijn, is ontvangen. Gelet op de stelling dat met belanghebbende contact Is opgenomen op 19 januari 2012, waar het Hof onterecht niet op in gaat, valt een ontvangst van niet later dan een week na afloop van de termijn niet uit te sluiten, temeer nu het poststempel van het tweede beroepschrift gedateerd is op 22 januari 2012.

De conclusie dient dan ook te zijn dat de uitspraak d.d. 19 juli 2012 waarvan cassatie, gecasseerd dient te worden en terugverwezen voor integraal feitenonderzoek.

Middel ll

Dit middel richt zich tegen r.o. 8 van de uitspraak:

‘Naar het oordeel van het Hof doet de omstandigheid dat het hoger beroepschrift is gedagtekend 2 januari 2012, hier niet aan af. Belanghebbende heeft zijn stelling dat het hoger beroepschrift tijdig is verzonden, niet onderbouwd.’

Toelichting

Onbegrijpelijk is, althans ongemotiveerd Is, waarom de omstandigheid dat het hoger beroepschrift is gedagtekend op 2 januari 2012 hier aan niet af doet, juist vanwege het feit dat de beroepstermijn aanvangt, nadat de uitspraak van de rechtbank bekend is gemaakt.

Daarbij komt dat de Inspecteur niet heeft betwist dat het beroepschrift tijdig ter post Is bezorgd, althans hiervan blijkt niets en voor zover dat anders zou kunnen, zijn, heeft belanghebbende hier niet op kunnen reageren, nu het verweer hem niet bekend is gemaakt.

Voor aldus in dit stadium een bewijsoordeel te vellen, heeft het Hof miskend dat daarvoor geen plaats zou zijn indien het zou gaan om een stelling die geen bewijs behoeft, bijvoorbeeld wanneer de inspecteur zou erkennen, althans niet zou betwisten dat het hoger beroepschrift op 2 januari 2012 ter post bezorgd Is. Zie hiertoe het arrest van Uw Raad 7 november 2003, nr. 38365, LJN AN7743.

De conclusie dient dan ook te zijn dat de uitspraak d.d. 19 juli 2012 waarvan cassatie, gecasseerd dient te worden en terugverwezen voor integraal feitenonderzoek.

Middel III

Dit middel richt zich tegen r.o. 8 van de uitspraak:

‘Het Hof gaat voorbij aan de stelling van belanghebbende dat op 19 januari 2012 met belanghebbende telefonisch contact Is opgenomen, daar het Hof hiervan niets is gebleken, en dit derhalve geen bewijs vormt voor belanghebbendes stelling dat hij tijdig in hoger beroep is gekomen.(…)’

Toelichting

Hoe kan het Hof hier nu aan voorbij gaan? Deze stelling impliceert nu juist dat op 19 januari 2012 het Gerechtshof, althans de Facilitaire Dienst in het bezit was van het originele hoger beroepschrift. Bovendien kan het feit dat het Hof hiervan niets Is gebleken, niet als doorslaggevend worden aangemerkt. Het feit dat iets niet blijkt, wil niet zeggen dat het niet is gebeurd. Niettegenstaande baseert het Hof onbegrijpelijk en ongemotiveerd, dat het niet gebleken zijnde van het telefonisch contact, leidt tot de conclusie dat het geen bewijs vormt voor het tijdig in beroep gekomen zijnde. De door belanghebbende ingenomen stelling had reden moeten zijn belanghebbende in de gelegenheid te stellen gehoord te worden.

Daarbij komt dat de postbezorging van de TNT postbezorging niet meer geacht kan worden nagenoeg foutloos te werken, zoals dat jaren heersende leer was.

De conclusie dient dan ook te zijn dat de uitspraak d.d. 19 juli 2012 waarvan cassatie, gecasseerd dient te worden en terugverwezen voor integraal feitenonderzoek.

Middel IV

Het Hof heeft ten onrechte belanghebbende niet in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord c.q. te reageren op het verweerschrift van de Inspecteur. Dit is strijdig met het hoor en wederhoor beginsel ex artikel 6 van het EVRM.

Toelichting

Uit artikel 6 van het EVRM volgt de verplichting om belanghebbende te horen. De voorwaarde dat belanghebbende hier aanspraak op moet maken volgt niet uit artikel 6 van het EVRM en is hiermee in strijd. De voorwaarde om hier aanspraak op te maken volgt ook niet uit de middelverwijzing bij de uitspraak van het hoger beroepschrift 5 maart 2012, terwijl uit de rechtsmiddelverwijzing wel blijkt van de beperkte functie van de verzetprocedure, een en ander zoals volgt uit de memorie van toelichting bij artikel 8:55 Awb.

Daarbij heeft te gelden dat in casu een vergrijpboete is opgelegd, evenals het arrest van de Hoge Raad in een belastingzaak (HR 2 december 1992, nr. 28 630, fiscaal weekblad FED, nr. 35). Uw Raad overwoog in die zaak dat voor gevallen waarin in de betrokken aanslag een verhoging is begrepen, doel en strekking van artikel 6 van het EVRM meebrengen dat daarin besloten moet worden geacht het — ingevolge artikel 14, derde lid, aanhef en onderdeel d, van het IVBP — aan een ieder toegekende recht om, bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Met verwijzing naar de uitspraak van het EHRM in de zaak-Colozza Is uw Raad van oordeel dat het recht van de belastingplichtige aan wie een verhoging is opgelegd, om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet ten volle is gewaarborgd, indien de bepaling van artikel 18b, eerste lid, laatste volzin, aldus moet worden uitgelegd dat deze een beperking inhoudt in die zin dat van de belastingplichtige geëist wordt dat hij bij het indienen van het verzetschrift het verzoek doet ter terechtzitting te worden gehoord, op straffe van verval van dit recht. Een verdragsconforme uitleg van artikel 18b leidt er derhalve toe, dat ingeval in de betrokken aanslag een verhoging Is begrepen, het gerechtshof niet overgaat tot het doen van een uitspraak tot ongegrondverklaring van het verzet dan na de belanghebbende in de gelegenheid te hebben gesteld te worden gehoord.

Dit is evenwel niet gebeurd.

De conclusie dient dan ook te zijn dat de uitspraak d.d. 19 juli 2012 waarvan cassatie, gecasseerd dient te worden en terugverwezen voor integraal feitenonderzoek.

Middel V

Uit Hofs uitspraak volgt geen enkele motivering, of, en in welke mate er een beoordeling heeft plaatsgevonden, omtrent de gelegenheid tot horen, in samenhang met de vereisten ex artikel 6 EVRM, in combinatie met Uw arrest 23 september 2011, nr: 10/04259. Artikel 8:77, leden 1 en 2, van de Awb zijn aldus geschonden door in de uitspraak niet de gronden van de beslissing op het verzet te vermelden.

Ingevolge artikel 8:77, lid 1, letter b, van de Awb dient de schriftelijke uitspraak de gronden van de beslissing te vermelden. Artikel 8:77 maakt deel uit van afdeling 8.2.6 van de Awb. Blijkens de systematiek van hoofdstuk 8 van de Awb, zoals deze — onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Awb — is afdeling 8.2.6 van deze wet ook van toepassing op de uitspraak waarbij het beroep op de voet van afdeling 8.2.4 vereenvoudigd wordt afgedaan, en op de uitspraak op verzet als bedoeld in artikel 8:54 van de Awb. De schriftelijke uitspraak op een verzet moet derhalve ingevolge artikel 8:77, lid 1, letter b, van de Awb worden gemotiveerd.

De In cassatie bestreden uitspraak vermeldt het standpunt van belanghebbende noch die van de Inspecteur, noch de gronden waaruit blijkt van de beoordeling ex artikel 6 van het EVRM. Die uitspraak is daarom in strijd met artikel 8:77, lid 1, van de Awb.

Toelichting

Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat het heeft onderkend dat een vergrijpboete in geding was, zodat reeds hierom niet kan worden aangenomen dat het Hof de in Uw arrest 23 september 2011, nr: 10/04259, r.o. 3.4.3 omschreven beoordeling heeft gemaakt bij zijn kennelijke beslissing om belanghebbende niet in de gelegenheid te stellen om over het verzet te worden gehoord. Evenmin heeft het hof in de bestreden uitspraak vastgesteld dat belanghebbende uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand heeft gedaan van het recht om over het verzet te worden gehoord. De uitspraak van het Hof kan daarom niet in stand blijven.

De conclusie dient dan ook te zijn dat de uitspraak d.d. 19 juli 2012 waarvan cassatie, gecasseerd dient te worden en terugverwezen voor integraal feitenonderzoek.

Middel VI

Gelet op uw arrest van 23 september 2005, 39.896 had de Ontvanger op 25/11/'11, althans de Rijksadvocaat na de betekening van de verzetdagvaarding op 25/11/'11, deze verzetdagvaarding ter zake de navorderingsaanslag 2006, 001, deze — als hoger beroepschrift — door moeten zenden aan het Gerechtshof, omdat er expliciet in vermeld staat:

‘(4)

[X] heeft tegen de onderliggende aanslagen (001 t/m 005) bezwaar respectievelijk beroep aangetekend. Geen van deze aanslagen is onherroepelijk.’

En:

‘(B)

De samenhang tussen de verschillende fiscale bezwaar en beroepsprocedures is van dien aard, dat erbij een juiste beoordeling daarvan per saldo een bedrag door [X] ter zal zijn te ontvangen (…)’.

En:

‘(9)

Daarnaast is — gelet op de hoogte van de gestelde (en overigens door [X] betwiste) vorderingen (…)’.

Toelichting

In de gevallen genoemd in artikel 6:15, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht (tekst tot 1 april 2002; hierna: Awb) Is het tijdstip van indiening van het bezwaarschrift bij het onbevoegde orgaan bepalend voor de vraag of het bezwaarschrift tijdig is ingediend. Indien zich niet een van de in artikel 6:15, lid 3, Awb genoemde gevallen voordoet, moet het geschrift geacht worden te zijn ingediend bij het bevoegde orgaan twee weken na binnenkomst bij het onbevoegde orgaan (HR 8 december 1999, nr. 33594, BNB 2000/38), tenzij het geschrift eerder is ingekomen bij het bevoegde orgaan.

Uit Uw arrest HR 14/08/'09, 07/12802, LJN:BJ5114 volgt dat het stelsel van de wet meebrengt dat een belastingplichtige, nadat de rechtbank op een beroep tegen een uitspraak op bezwaar uitspraak heeft gedaan, zijn bezwaren verder slechts door middel van hoger beroep kan doen gelden. Nu er geen aanwijzingen zijn dat de inspecteur bereid was van de uitspraak van de rechtbank terug te komen, had de Ontvanger de verzetdagvaarding d.d. 25/11/'11 op grond van artikel 5:15, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zo spoedig mogelijk moeten doorzenden aan het Gerechtshof, waarna de Rechtbank deze verzetdagvaarding als beroepschrift in behandeling had dienen te nemen.

Daarbij is van belang dat de genoemde aanslagen 001 t/m 005, door de Inspecteur en de Ontvanger steeds gezamenlijk zijn behandeld, zowel in het boekenonderzoek als daarna. Belanghebbende heeft alle rechtsmiddelen steeds aangewend, zodat er niet vanuit gegaan kan worden dat in het onderhavige geval dit anders zou kunnen zijn. De Inspecteur heeft in geen enkel jaar bereidheid getoond terug te komen op zijn standpunt.

Het verzuim van de Ontvanger danwel de Rijksadvocaat om aldus te handelen, mag niet ten nadele van belanghebbende strekken. Op grond van artikel 6:15, lid 3, Awb heeft daarom tevens het tijdstip van de betekening van de verzetdagvaarding d.d. 25/01/'11 bij de Ontvanger / Inspecteur te gelden als een tijdstip waarop dit — als hoger beroepschrift aan te merken — geschrift bij het Hof is ingediend.

Met conclusie dat mocht Uw Raad de zaak zelf willen afdoen, u dit gelet op dit middel zou kunnen, ofschoon wellicht dit laatste middel feitelijk is gekleurd.

Met algehele conclusie, dat U, E.H.A. moge behagen de uitspraak te casseren en terug te verwijzen voor integraal feitenonderzoek, danwel de zaak zelf af te doen, met veroordeling van de Staatssecretaris in de kosten rechtens.

Uitspraak 01‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Art. 8:55, lid 3, Awb. Horen in verzetprocedure in geval een boetebeschikking in geding is en de rechter het verzet ongegrond wil verklaren.

Partij(en)

1 maart 2013

Nr. 12/04112

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2012, nr. 12/00048, op het verzet van belanghebbende tegen een uitspraak van het Hof betreffende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over het jaar 2006 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, alsmede een boete.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 11/2362) heeft belanghebbendes beroep tegen de uitspraken van de Inspecteur op de tegen de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft bij uitspraak van 5 maart 2012 wegens overschrijding van de beroepstermijn het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende heeft daartegen verzet gedaan. Het Hof heeft bij de in cassatie bestreden uitspraak het verzet ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof op het verzet beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

Belanghebbende heeft niet verzocht te worden gehoord omtrent het verzet. Het Hof heeft bij de in cassatie bestreden uitspraak het verzet ongegrond verklaard zonder belanghebbende te hebben gehoord.

3.2.

Blijkens de gedingstukken had de uitspraak van de Rechtbank mede betrekking op de aan belanghebbende opgelegde boete. Aangezien uit het hogerberoepschrift of andere stukken van het geding niet blijkt dat belanghebbende geen hoger beroep tegen de boete heeft willen instellen, moet het, gelet op het bepaalde in artikel 26b, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, ervoor worden gehouden dat het hoger beroep zich mede uitstrekte tot de boete en dat de uitspraak op verzet mede betrekking heeft op de boete.

3.3.1.

De middelen IV en V betogen dat het Hof niet tot ongegrondverklaring van het door belanghebbende gedane verzet had mogen overgaan alvorens hem in de gelegenheid te stellen daarover te worden gehoord of althans zijn beslissing dienaangaande nader had moeten motiveren.

3.3.2.

In een geschil over een bestuurlijke boete is de rechter niet in alle gevallen gehouden de belanghebbende ambtshalve in de gelegenheid te stellen te worden gehoord naar aanleiding van diens verzet, maar slechts in die gevallen waarin het vereiste van een behoorlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM daartoe aanleiding geeft (zie HR 23 september 2011, nr. 10/04259, LJN BT2295, BNB 2012/114). Voor zover middel IV berust op een andersluidende opvatting faalt het.

3.3.3.

Middel IV voor het overige en middel V slagen evenwel. Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat het Hof heeft onderkend dat een boete in geding was, zodat reeds hierom niet kan worden aangenomen dat het Hof de hiervoor omschreven beoordeling heeft gemaakt bij zijn kennelijke beslissing om belanghebbende niet in de gelegenheid te stellen over het verzet te worden gehoord. Evenmin heeft het Hof in de bestreden uitspraak vastgesteld dat belanghebbende uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand heeft gedaan van het recht om over het verzet te worden gehoord. 's Hofs kennelijke beslissing om belanghebbende niet in de gelegenheid te stellen over het verzet te worden gehoord berust derhalve ofwel op een onjuiste rechtsopvatting ofwel behoefde nadere motivering, die ontbreekt.

3.4.

Gelet op het hiervoor in 3.3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De overige middelen behoeven geen behandeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden ter verdere behandeling van en beslissing op het verzet met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 115, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 944 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en C.H.W.M. Sterk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2013.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.