Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/XII.4.1.1
XII.4.1.1 Beknopt overzicht van een rechtsontwikkeling
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS355276:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Zie HR 17 april 1964, NJ 1965, 22, m.nt. GJS.
Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groot Hertogdom Luxemburg tot het invoeren in Nederland, België en Luxemburg van een eenvormige wet betreffende internationaal privaatrecht, ‘s-Gravenhage, 11 mei 1951, Trb. 1951, 125.
Zie o.a.: Rb. Roermond 29 augustus 1985, NIPR 1986, 294; Rb. Arnhem 4 november 1982, NIPR 1983, 327 en Hof Amsterdam 21 januari 1972, NJ 1972, 280. Zie voorts met verdere verwijzingen: Steffens 1997a, p. 162-163; Dudok van Heel 1994, p. 118 en Bertrams & Verhagen 1993, p. 265. Reeds voor het hierna te bespreken Hansaarrest werd door sommige auteurs gepleit voor toepassing van het cessiestatuut. De goederenrechtelijke aspecten zouden worden beheerst door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst die tot de cessie verplicht. Aldus: Bertrams & Verhagen 1993, p. 264 en Smit 1994, p. 387.
In navolging van de verwijzingsregel geformuleerd door: Polak 1991, p. 641 en Polak 1993, nrs. 51 en 52.
Zie de artikelen 3:94 lid 1 en 3:84 lid 3 BW. Vgl. Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht 1998, p. 52-53.
Zie HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585, m.nt. ThMdB (Brandsma q.q./Hansa Chemie), r.o. 3.5.
Zie r.o. 3.5. De Hansa-uitspraak is in de lagere rechtspraak meerdere malen gevolgd, zie o.a.: Rb. Utrecht 2 maart 2011, LJN: BR3743; Vzr. Rb. Arnhem 8 november 2007, NIPR 2008, 53; Rb. Rotterdam 31 augustus 2000, NIPR 2001, 124; Rb. Rotterdam 16 maart 2000, NIPR 2001, 199 en NIPR 2001, 272; Hof Arnhem 7 maart 2000, NIPR 2000, 282; Rb. Utrecht 12 mei 1999, NIPR 2000, 33 en Hof Amsterdam 26 november 1998, NIPR 2000, 190.
Zie Giuliano & Lagarde 1980.
Zie voor een (vaak kritische) bespreking van het arrest: Verhagen, JOR 1997/77; Steffens 1997b, p. 212 e.v.; Oppedijk 1997, p. 141 e.v.; Fikkers 1997, p. 79 e.v.; Willeumier 1997, p. 62 e.v.; Vlas 1998, p. 213 e.v.; De Boer, NJ 1998, 585; Kieninger 1998, p. 679 e.v.; Struycken 1998c, p. 345 e.v.; Struycken 1998b, p. 61 e.v.; Rijpma 1998a, p. 21 e.v.; Rijpma 1998b, p. 38 e.v.; Bertrams 1998b, p. 291-292 met naschrift van Rijpma; Pellis 1998, p. 149 e.v.; Franx 1998, p. 163-164; Koppenol-Laforce 1998, p. 129 e.v.; Rank 1998a, p. 11 e.v.; Rongen 1998, p. 436 e.v.; Schoordijk 1999, p. 281 e.v.; Th.M. de Boer 2001, p. 7 e.v.; Veder 2004, p. 293 e.v.; Van der Weide 2006, p. 127 e.v. en Flessner & Verhagen 2006, p. 8 e.v.
Zie o.a.: MvT, TK 2006-2007, 30 876, nr. 3, p. 9; Verhagen 2006, p. 166; Van der Weide 2006, p. 133; Strikwerda in zijn conclusie voor HR 26 september 2003, NIPR 2004, 21, onder nr. 19; Van ‘t Westeinde 2002, p. 44; Th.M. de Boer 2001, p. 11-12; Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht 1998, p. 57; Vlas 1998, p. 218- 219; Pellis 1998, p. 150; Rijpma 1998a, p. 25 en Steffens 1997b, p. 213-214.
Overigens lijkt de Hoge Raad ervan uit te gaan, evenals een deel van de doctrine, dat ook een directe rechtskeuze voor de overeenkomst van cessie mogelijk is (zie r.o. 3.5, tweede alinea). Zie hierna: nr. 1172.
Zie r.o. 3.4.4, tweede alinea en r.o. 3.5, tweede alinea.
Zie de conclusie onder nr. 11. Maar zie ook zijn conclusie voor: HR 26 september 2003, NIPR 2004, 21, onder nr. 19, waar hij stelt dat het Hansa-arrest uitgaat van een accessoire aanknoping. Zie voorts: Giuliano & Lagarde 1980, commentaar bij art. 12 EVO, alsmede het commentaar bij art. 16 van het voorontwerp van het EVO, WPNR 5268 (1974), p. 438.
Ook wat betreft de lagere rechtspraak is niet altijd duidelijk of een accessoire of zelfstandige aanknoping plaatsvindt. Van een zelfstandige aanknoping van de goederenrechtelijk aspecten van cessie aan het recht dat de overeenkomst van cessie beheerst, lijkt bijvoorbeeld sprake te zijn in: Hof Amsterdam 2 februari 2010, NIPR 2010, 437; Vzr. Rb. Arnhem 8 november 2007, NIPR 2008, 53; Rb. Utrecht 12 mei 1999, NIPR 2000, 33 en Hof Amsterdam 26 november 1998, NIPR 2000, 190.
Naar Frans en Belgisch recht geldt dat de vordering al door de overeenkomst tot cessie (bv. een koopovereenkomst) wordt overgedragen, waarbij naar Frans gemeen recht wel aan nadere vereisten voldaan moet worden (betekening), wil de cessie ook tegenwerpelijk zijn aan derden. Daarentegen geldt naar Nederlands en Duits recht dat voor een geldige overdracht nog een uitvoeringshandeling is vereist, te weten: een overeenkomst van cessie. Naar Frans en Belgisch recht is de overeenkomst tot cessie derhalve de overeenkomst waarbij de vordering wordt overgedragen, naar Nederlands en Duits recht is dat de overeenkomst van cessie.
Overigens zij opgemerkt dat ook in geval van een accessoire aanknoping van de goederenrechtelijke aspecten van de cessie bij het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst, het goed verdedigbaar is dat voor de overeenkomst van cessie een afzonderlijke rechtskeuze kan worden uitgebracht. Zie in deze zin, terecht: Verhagen, JOR 1997/77, alsmede hierna: nr. 1172. Zoals vermeld in noot 129, lijkt ook de Hoge Raad deze mogelijkheid te aanvaarden.
En voor de inwerkingtreding van Boek 10 BW reeds in art. 10 lid 2 Wet conflictenrecht goederenrecht.
1163. Van vorderingsstatuut naar cessiestatuut. In het Nederlandse ipr is het lange tijd onduidelijk geweest welke verwijzingsregel van toepassing was op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie, waaronder de vraag aan welke vereisten een geldige overdracht van een vordering op naam moet voldoen en de vraag of de cessie tegenwerpelijk is aan derden, zoals schuldeisers van de cedent en diens faillissementscurator. De Hoge Raad koos aanvankelijk voor het vorderingsstatuut. In het Escomptobank-arrest1 overwoog hij in navolging van art. 21 van het Ontwerp Eenvormige Wet betreffende internationaal privaatrecht,2
“dat de wet die een verbintenis beheerst bepaalt of deze voor overgang vatbaar is en welke vereisten voor een overgang gesteld worden, met dien verstande dat bij een overgang, die zonder medewerking van den schuldenaar tot stand komt, de voorschriften, die de wet van zijn woonplaats in zijn belang of in dat van derden heeft vastgesteld, mede in acht moeten worden genomen”.
Deze verwijzingsregel werd in de doctrine bekritiseerd en in de lagere rechtspraak niet altijd gevolgd.3 Dit leidde tot hernieuwde onzekerheid, die de internationale financieringspraktijk parten ging spelen naarmate de cessie en de verpanding van vorderingen meer gemeengoed werden in internationale financieringstransacties zoals securitisations. Deze onzekerheid bracht de praktijk ertoe een cessie of verpanding van vorderingen zekerheidshalve te laten voldoen aan zowel de vereisten van het land van vestiging van de cedent/pandgever als aan die van het land van vestiging van de schuldenaar.4 Een omslachtige gang van zaken die in geval van vorderingen van Nederlandse cedenten of op Nederlandse schuldenaren bovendien op bezwaren stuitte vanwege het mededelingsvereiste en het fiduciaverbod.5
Zoals bekend maakte de Hoge Raad in 1997 in een baanbrekend arrest een (voorlopig) einde aan de onzekerheid. In het Hansa-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie worden beheerst door het recht dat van toepassing is op de cessieovereenkomst, het “cessiestatuut”.6 Volgens de Hoge Raad zag art. 12 lid 1 EVO niet alleen op de obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris (de overeenkomst tot cessie), maar tevens op de goederenrechtelijke aspecten van cessie, te weten “de geldigheidsvereisten voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de werking van die overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar”.7 Dat art. 12 EVO ook betrekking had op de goederenrechtelijke aspecten van cessie, zou volgens de Hoge Raad blijken uit de totstandkomingsgeschiedenis van het EVO en het toelichtende rapport van Giuliano en Lagarde.8 Het gevolg van de uitspraak was dat cedent en cessionaris overeenkomstig art. 3 EVO rechtskeuzebevoegdheid toekwam ten aanzien van de vraag welk recht van toepassing zou zijn op de overdracht van de vordering naar het vermogen van de cessionaris.9
1164. Accessoire aanknoping of zelfstandige aanknoping? In de literatuur wordt het Hansa-arrest over het algemeen zo uitgelegd dat volgens de Hoge Raad de goederenrechtelijke aspecten van de cessie accessoir dienen te worden aangeknoopt bij het recht dat de verbintenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris beheerst. Het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tot cessie, beheerst tevens de goederenrechtelijke aspecten van cessie. Dit zou een indirecte rechtskeuze voor de goederenrechtelijke aspecten mogelijk maken.10,11 Het is echter maar de vraag of deze uitleg wel juist is. De Hoge Raad oordeelt dat de geldigheidsvereisten voor cessie worden beheerst door het recht dat ingevolge het EVO op de “cessie-overeenkomst” van toepassing is. Uit andere passages van de overwegingen van de Hoge Raad lijkt te volgen dat de Hoge Raad met de term “cessie-overeenkomst” doelt op de overeenkomst van cessie, dat wil zeggen de rechtshandeling waarbij de vordering wordt overgedragen.12 Ook de A-G Strikwerda wijst er in zijn conclusie voor het arrest met stelligheid op, dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van het EVO duidelijk volgt dat art. 12 lid 1 EVO betrekking heeft op de overeenkomst van cessie en niet op de overeenkomst tot cessie, die de obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris regelt.13 Indien de Hoge Raad inderdaad het oog heeft op de overeenkomst van cessie, is er in beginsel dus geen sprake van een accessoire aanknoping bij het recht dat de verbintenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris beheerst, maar gaat het om een zelfstandige aanknoping van de goederenrechtelijke aspecten van de cessie bij het recht dat ingevolge het EVO van toepassing is op de overeenkomst waarbij de vordering wordt overgedragen.14,15 Dit zou betekenen dat er onder Hansa een directe rechtskeuze kon worden uitgebracht voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie, onafhankelijk van het recht dat de verbintenisrechtelijke verhouding tussen cedent en cessionaris beheerste.16
De verwijzingsregel van het Hansa-arrest is inmiddels gecodificeerd in art. 10:135 lid 2 BW.17Bovendien wordt een deel van de goederenrechtelijke aspecten van cessie thans geregeld door de Verordening Rome I (zie over beide regelingen hierna).