9.2.3.1 Komt de rente op een interne lening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting in aanmerking?

Het uitgangspunt bij het toerekenen van de winst is de boekhouding van de vaste inrichting: ‘they will naturally form the starting point for any processes of adjustment in case adjustment is required to produce the amount of properly attributable profits’.1 De zelfstandigheidsfictie geeft de fiscus niet het recht om hypothetische winstcijfers te construeren: ‘it is always necessary to start with the real facts of the situation as they appear from the business records of the permanent establishment and to adjust as may be shown to be necessary the profit figures which those facts produce’.2

Wanneer in de boekhouding transacties zijn verwerkt tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting rijst de vraag of daarmee rekening mag worden gehouden: ‘This raises the question as to what extent such accounts should be relied upon when they are based on agreements between the head office and its permanent establishments (or between the permanent establishments themselves). Clearly, such internal agreements cannot qualify as legally binding contracts.’3 Gaat het om reële transacties die op dezelfde wijze in de boekhouding van zowel het hoofdhuis als de vaste inrichting tot uitdrukking komen, dan is dat toegestaan:4 ‘to the extent that the trading accounts of the head office and the permanent establishments are both prepared symmetrically on the basis of such agreements and that those agreements reflect the functions performed by the different parts of the enterprise, these trading accounts could be accepted by tax authorities’.5

Interne overeenkomsten die niet de weerslag vormen van de reële economische functies die door de diverse onderdelen van de onderneming worden uitgeoefend, moeten echter buiten beschouwing worden gelaten: ‘However, where trading accounts are based on internal agreements that reflect purely artificial arrangements instead of the real economic functions of the different parts of the enterprise, these agreements should simply be ignored and the accounts corrected accordingly.’6 De boekhouding van de vaste inrichting mag bovendien worden gecorrigeerd om de verrekenprijzen in overeenstemming te brengen met het arm’s length-beginsel.7 De feitelijk gehanteerde verrekenprijzen worden dan vervangen door de arm’s length verrekenprijzen.8

Interne overeenkomsten komen dus in aanmerking wanneer zij de weerslag zijn van reële transacties die op symmetrische wijze in de boekhouding van het hoofdhuis en de vaste inrichting zijn verwerkt.9 Is een interne lening een dergelijke interne overeenkomst? Is het in overeenstemming met het commentaar om een interne lening in aanmerking te nemen?

De eerste voorwaarde om een interne overeenkomst in aanmerking te nemen is dat zij de functies weergeeft die worden uitgevoerd door de verschillende onderdelen van de onderneming. Het is naar mijn mening denkbaar dat een interne lening aan dit criterium voldoet, bijvoorbeeld wanneer het hoofdhuis de functie heeft van een groepsfinancieringsmaatschappij die leningen verstrekt aan andere onderdelen van de onderneming. In de tweede plaats is vereist dat de interne lening in de boekhouding van het hoofdhuis en de vaste inrichting op symmetrische wijze is verwerkt. Op het eerste gezicht is het daarom mogelijk dat een interne lening een interne overeenkomst is als bedoeld in punt 12.1 van het commentaar.

In punt 12. 2 van het commentaar wordt echter een uitzondering op deze regel gemaakt: ‘In this respect, it should also be noted that the principle set out in paragraph 2 is subject to the provisions contained in paragraph 3, especially as regards the treatment of payments which, under the name of interest, royalties, etc. are made by a permanent establishment to its head office in return for money loaned, or patent rights conceded by the latter to the permanent establishment.’10

Uit het commentaar op art. 7, lid 3, OESO-modelverdrag blijkt vervolgens dat een speciale regel geldt ten aanzien van betalingen van rente tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. In het commentaar zoals dat luidde voor 1994, werd opgemerkt dat dergelijke betalingen van rente niet in aanmerking konden komen bij het bepalen van de winst van de vaste inrichting.11 Sinds 1994 wordt in het commentaar dieper ingegaan op deze problematiek. Het verbod op de aftrek van interne rente is gehandhaafd12 omdat:

Wat rechtvaardigt deze behandeling van interne rente? Als eerste reden om interne rente niet in aanmerking te nemen, noemt het commentaar dat een interne lening juridisch niet bestaat. Dit argument overtuigt echter niet aangezien dat evenzeer geldt voor andere interne overeenkomsten die wel in aanmerking kunnen komen. De tweede reden is de vrees voor een willekeurige beïnvloeding van het resultaat van de vaste inrichting. Kennelijk bestaat deze vrees binnen de OESO met name ten aanzien van interne rente.

De rente op de interne lening komt dus niet in aanmerking omdat het commentaar dit expliciet verbiedt. Brengt deze conclusie met zich dat op de balans van de vaste inrichting evenmin een interne lening kan voorkomen? Wordt het commentaar letterlijk geïnterpreteerd, dan verbiedt het niet om een interne lening in aanmerking te nemen met dien verstande dat de rente op deze lening buiten beschouwing moet blijven. In een dergelijke lezing zouden eventuele valutaresultaten op een interne lening wel kunnen worden meegenomen bij de berekening van de winst van de vaste inrichting. Uit de motivering van het aftrekverbod blijkt evenwel dat ‘internal debts and receivables may prove to be nonexistent’ indien zij uit eigen vermogen zijn gefinancierd. Ik houd het er daarom op dat op de balans van een vaste inrichting geen interne leningen kunnen voorkomen.