4.3.c Inhoudelijke en vrije toegangsbeoordeling

De rechtspraak van het EHRM – gering in hoeveelheid op dit punt – geeft volgens mij in het bijzonder ook blijk van goedkeuring van inhoudelijke en vrije toegangsbeoordeling, zij het niet ongeclausuleerd.

Twee zaken tegen Armenië vormen hiervan een eerste illustratie. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de regeling voor toegang tot het cassatiehof in Armenië in 2005 is gewijzigd. In de woorden van het Hof: “the Court of Cassation was entrusted with a new role, namely to ensure the uniform application and correct interpretation of the law and to promote its development”.1 Concreet moet een cassatieberoep sindsdien niet alleen aan een aantal formele ontvankelijkheidsvereisten voldoen en precieze klachten bevatten, maar kan de toegang tot cassatie voorts geweigerd worden indien niet aan één of meer open toegangsvoorwaarden is voldaan, namelijk dat “(1) the judicial act to be adopted on the given case by the Court of Cassation may have a significant impact on the uniform application of the law, or (2) the contested judicial act contradicts a judicial act previously adopted by the Court of Cassation, or (3) a violation of the procedural or the substantive law by the lower court may cause grave consequences, or (4) there are newly discovered circumstances”.2 Het gaat hier dus om vrije toegangsbeoordeling, gericht op belangen van rechtsontwikkeling, rechtseenheid en ter voorkoming van ernstige misslagen in de berechting van een strafzaak. Het EHRM acht in de zaak Borisenko e.a./Armenië deze wetswijziging in algemene termen gelegitimeerd: “the introduction of the above admissibility requirements and their application in the instant case pursued the aim of ensuring that the Court of Cassation dealt only with such appeals and issues raised in them which would enable it to perform the role conferred on it by the Constitution and to avoid its case list being overloaded with unmeritorious appeals. The Court considers this aim to be legitimate in the interests of good administration of justice.”3 Voorts wijst het Hof de klacht af dat de toegangsvoorwaarden te vaag zouden zijn. Bovendien, omdat de klagers in cassatie zich enkel hadden beklaagd over de nieuwe toegangsvoorwaarden in plaats van dat zij probeerden daaraan te voldoen, achtte het EHRM de toegangsweigering door het cassatiehof evenredig en daarmee geoorloofd.

In een Bulgaarse zaak van enige jaren daarna is het Hof evenwel iets voorzichtiger. Geklaagd werd over de introductie in 2007 van tamelijk vergelijkbare toegangsvoorwaarden. Het EHRM merkt op dat deze wetswijziging beoogt het Bulgaarse cassatiehof zich te laten concentreren op zijn kerntaak, namelijk verheldering en uniformering van de rechtstoepassing, en dat “similar rules governing access to the highest appeal courts exist in other Contracting States, such as Albania, Armenia, Finland, France, Hungary, Poland, Sweden, Ukraine and the United Kingdom”.4 Gelet op die omstandigheden acht het EHRM de beperking op de toegang tot cassatie door middel van open criteria legitiem. De klacht dat de toegangsvoorwaarden te vaag zijn wordt eveneens verworpen. Rechtsregels zijn onvermijdelijk tot op zekere hoogte algemeen geformuleerd, aldus het Hof. “That is particularly true of provisions governing the pre-selection of appeals to the highest appeal courts. Such provisions must of necessity be framed in a way that gives those courts enough latitude to determine whether or not to accept a case for examination, and thus allow them to concentrate on their core task of unifying the application of the law throughout the judicial system at whose pinnacle they stand.”5 Omdat bovendien het Bulgaarse constitutionele hof de wetswijziging in wezen heeft goedgekeurd en het cassatiehof in een “interprative binding decision” de toepassing van de toegangsvoorwaarden heeft verhelderd, acht het EHRM de leave to appeal proceedings als zodanig geoorloofd onder artikel 6 EVRM. Daar komt in de concrete zaak bij dat de toegang tot cassatie “fully reasoned” is afgewezen, terwijl de zaak tegen Valchev in zowel eerste als tweede aanleg door gerechten met “full jurisdiction” is behandeld. Daarom oordeelt het EHRM dat de toegangsweigering in cassatie een evenredige beperking is geweest van het recht op toegang tot een gerecht en dat recht niet in de kern aantastte. Anders dan in de Armeense zaken stelt het EHRM in de Bulgaarse zaak diverse aanvullende omstandigheden vast voordat het de toepassing van inhoudelijke en vrije toegangsbeoordeling goedkeurt: de toegangscriteria zijn in rechtspraak verduidelijkt, de afwijzing van toegang is deugdelijk gemotiveerd en aan cassatie gingen twee feitelijke instanties vooraf.

Van deze twee typen beslissingen bestaan meer voorbeelden. Ongeclausuleerde goedkeuring – althans niet-afkeuring – is te vinden in zaken tegen Oostenrijk, Frankrijk, Georgië en het Verenigd Koninkrijk.6 Verwijzing naar aanvullende omstandigheden zoals de mogelijkheid om in het openbaar gehoord te worden door de verlofrechter, is te vinden in Bryan/Verenigd Koninkrijk.7 Of deze omstandigheden slechts bijkomende argumenten zijn, of juist cruciale voorwaarden voor de goedkeuring van verlofachtige toegangsvoorwaarden, maken de uiteenlopende uitspraken en beslissingen niet goed duidelijk.

Daar komt bij dat veel van de genoemde voorbeelden civiele zaken betreffen. Niet uit te sluiten valt dat het EHRM in strafzaken strenger is. Soms overweegt het namelijk dat staten meer ruimte hebben voor beperking van de toegang tot beroep in civiele zaken dan in strafzaken.8 De hiervoor gegeven voorbeeld betreffen voorts hoofdzakelijk de hoogste nationale gerechten, althans de laatste gewone rechtsmiddelen, terwijl het EHRM soms overweegt dat toegangsvoorwaarden in cassatie strenger mogen zijn dan in hoger beroep.9 Niet uitgesloten is dus dat het EHRM minder gemakkelijk vrede heeft met vrije en inhoudelijke toegangsbeoordeling in hoger beroep dan in cassatie. In de jurisprudentie van de Straatsburgse organen heb ik evenwel geen zaak kunnen vinden waarin over deze kwesties in strafzaken expliciet uitsluitsel wordt gegeven.

Toch lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat artikel 6 EVRM zich ook in strafzaken in beginsel niet verzet tegen inhoudelijke of vrije toegangsbeoordeling, in hoger beroep noch in cassatie. Ten eerste lijkt mij van belang dat het EHRM vrije en inhoudelijke toegangsbeoordeling in zeer algemene termen in beginsel in overeenstemming acht met het recht op beroep uit artikel 2P7 EVRM, terwijl die bepaling voor de kritische beoordeling van dergelijke toegangsvoorwaarden een beter aanknopingspunt vormt dan artikel 6 EVRM. Het ligt daarom mijns inziens niet voor dat hand dat inhoudelijke en vrije toegangsbeoordeling als zodanig wel in strijd zou zijn met het recht op een eerlijk proces. Tegen die achtergrond wordt ten tweede relevant dat het EHRM honderden mogelijkheden heeft gehad inhoudelijke en vrije toegangsbeoordeling af te keuren, maar die mogelijkheid nooit heeft gegrepen, ook niet als in het algemeen over de fairness van de verlofbeoordeling is geklaagd. In de zaken over leave to appeal proceedings waarin (bij uitzondering) wél een schending is vastgesteld, heeft het EHRM primair kritiek op de procedurele waarborgen waarmee de verlofbeoordeling is omgeven,10 niet op de toegangsvoorwaarden als zodanig. Daar komt bij dat het belangrijke legaliteitsvereiste voor beperking van het recht op access to court juist bij inhoudelijke en vrije toegangsbeoordeling een ondergeschikte rol zal hebben. Het EHRM kan namelijk nauwelijks controleren of vrije toegangsbeoordeling wordt toegepast conform nationaal recht, omdat bij dergelijke toegangsbeoordeling maatstaven ontbreken dan wel aan de beroepsrechter beoordelingsvrijheid laten. En het EHRM wil waarschijnlijk niet te intensief controleren of inhoudelijke toegangsbeoordeling conform nationaal recht wordt toegepast, omdat het Hof daartoe als fourth instance een oordeel zou moeten vormen over de inhoud van het beroep en veelal ook de strafzaak. Die positie probeert het EHRM in beginsel te vermijden.11

Illustratief voor deze conclusies zijn enkele zaken uit het Verenigd Koninkrijk, in het bijzonder de zaak Monnell & Morris/Verenigd Koninkrijk.12 Het draait in deze zaak om het hoger beroep dat de verdachten hebben ingesteld tegen hun veroordelingen in eerste aanleg. Voor inhoudelijke behandeling van het beroep is verlof vereist van een raadsheer uit het appelcollege of een kamer van drie raadsheren uit het hof. Verlof wordt geweigerd, en voorts wordt bevolen dat een periode van detentie voorafgaand aan de beslissing op het verlofverzoek niet meetelt als onderdeel van de strafexecutie (de zogeheten loss of time order). Verlof is afhankelijk van het antwoord van de verlofrechter(s) op de vragen “firstly, whether the grounds as drafted are capable of constituting grounds for appeal and, secondly, whether they have any merit”.13 Hoewel – blijkens de uitspraak – in het algemeen was geklaagd over de conformiteit van de appelprocedure met artikel 6 lid 1 en lid 3, onderdeel c, EVRM, wijdt het EHRM geen woord aan de inhoudelijke toegangsvoorwaarde als zodanig.14 De uitspraak van het EHRM kan daarom, tegen de achtergrond van het bovenstaande, worden opgevat als een impliciete goedkeuring van dergelijke verlofachtige toegangsvoorwaarden. Tamelijk expliciet is het EHRM bovendien in een drietal beslissingen waarin het overweegt dat ”its task is not to examine whether the applicant should have been granted leave to appeal. This question is primarily a matter for regulation by national law and it is, in principle, for the national courts to assess the grounds for granting such leave. The Court’s task is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair.”15 Hoewel het Hof in deze overweging een slag om de arm houdt (primarily, in principle), en de overweging niet vaak is gebruikt, is het opnieuw een aanwijzing dat het EHRM in beginsel akkoord gaat met inhoudelijke en vrije toegangsvoorwaarden in hoger beroep en cassatie.

Ik sluit tot slot niet uit dat dit anders wordt als in strafrechtelijk hoger beroep wezenlijk vrije toegangsbeoordeling wordt toegepast. In één van haar vele beslissingen over leave to appeal antwoordde de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens op de vraag of de kern van het recht op toegang tot beroep is aangetast dat “the ‘very essence’ of the right remains intact: access to court is limited by the requirement of leave, but remains possible”.16 Vooropgesteld moet worden dat toegang tot beroep bij vrije toegangsbeoordeling inderdaad mogelijk is. Intussen heeft de insteller van het beroep op de ontvankelijkheid van zijn beroep bij vrije toegangsbeoordeling nauwelijks invloed. Waar hij aan de formele toegangsvoorwaarden kan voldoen door gewoonweg op tijd, op de juiste plaats etc. beroep in te stellen, en voorts zeker met inschakeling van een advocaat ook met enige zekerheid kan anticiperen op de slagingskans van een beroep bij inhoudelijke toegangsbeoordeling, is de toegang tot beroep bij vrije toegangsbeoordeling nu juist hoofdzakelijk afhankelijk van de discretie van de beroepsrechter. Zelfs als een klacht zeer juridisch van aard is en wordt gepresenteerd als zeer belangwekkend voor de rechtsontwikkeling, is het nog de vraag of de beroepsrechter ‘eraan wil’. Van het Amerikaanse Hooggerechtshof is bekend dat factoren als ‘geschikte zaak’ en ‘rechtsvraag voldoende rijp’ bij de selectie van een zaak de doorslag kunnen geven.17 De beoordeling van die factoren is typisch aan de beroepsrechter zelf voorbehouden en kan door een buitenstaander zelfs moeilijk worden voorspeld. Betoogd kan daarom worden dat de kern van het recht op toegang tot gewone rechtsmiddelen wordt aangetast indien zodanig open toegangsbeoordelings plaatsvindt dat de insteller van het beroep daarop nauwelijks door eigen activiteit invloed heeft.