Rb. Overijssel, 17-02-2015, nr. 3297150 CV Expl 14-6003

[eiser] vordert betaling van de nog openstaande achterstand van Consultancy B.V. Hij voert daartoe aan dat [gedaagde] voor deze schuld persoonlijk aansprakelijk is, primair omdat hij die schuld heeft erkend en er in privé een afbetalingsregeling voor heeft toegezegd. Subsidiair, omdat als moet worden aangenomen dat hij, [gedaagde], bij het aangaan van de betalingsregeling in juli 2013 optrad als middellijk bestuurder van Exploitatie, hij wist dat deze vennootschap deze regeling niet kon nakomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt noch de primaire noch de subsidiaire grondslag van de vordering.

In het voorjaar van 2013 is Exploitatie naar zeggen van [gedaagde] in financiële moeilijkheden gekomen. [gedaagde] voert aan dat hij in dit verband tegen [eiser] heeft gezegd dat hij mogelijk in de nabije toekomst de huur niet meer zou kunnen betalen. [eiser] ontkent dit wel, maar uit de omvang van de gevorderde huurachterstand blijkt dat Exploitatie in april / mei 2013 had opgehouden de huur te betalen en dat heeft [eiser] natuurlijk gezien. Daarnaast blijkt uit de mailwisseling uit die tijd voldoende dat [gedaagde] met medeweten van [eiser] een andere huurder of externe investeerder is gaan zoeken. Daarop is een zekere [naam] in beeld gekomen, die de huurovereenkomst mogelijk van Exploitatie zou willen overnemen en aan wie ook de schuld van Consultancy is voorgelegd. Blijkens zijn mailbericht van 11 juli 2013 aan [eiser] heeft juist de schuld van Consultancy [naam] doen besluiten af te zien van participatie in Exploitatie. Dan volgt een mail van 13 juli 2013 van [gedaagde] aan [eiser] waarin [gedaagde] verklaart nog eens met [naam] te hebben gesproken en deze alsnog bereid gevonden heeft te investeren in Exploitatie onder de voorwaarde dat [eiser] zijn telefonisch gedaan afbetalingsvoorstel voor de schuld van Consultancy van € 500,00 per maand schriftelijk zou willen bevestigen. [eiser] heeft de betalingsregeling bij mail van 5 augustus 2013 schriftelijk bevestigd.

Uit deze gang van zaken blijkt dat partijen er op uit waren de schuld van Consultancy op te nemen in een constructie waarin investeerder [naam] een belangrijke rol zou gaan spelen. Uit niets blijkt dat er een moment is geweest waarop [gedaagde] aan [eiser] heeft toegezegd met zijn privé-vermogen in te willen staan voor de schuld van Consultancy. Daar komt bij dat [eiser] [gedaagde] vanaf 2005 kende als de bestuurder van Consultancy en vanaf 2012 als de (middellijk) bestuurder van Exploitatie. Het was ook Exploitatie, die de huurschuld van Consultancy van ruim 40.000 euro heeft teruggebracht tot ruim 21.000 euro.

De stelling dat [gedaagde] als bestuurder van Exploitatie persoonlijk aansprakelijk is voor de schuld van Consultancy slaagt evenmin. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat [gedaagde] in juli 2013 wist dat Exploitatie de schuld van Consultancy niet zou kunnen betalen, maar dat wist [eiser] zelf ook, want hij was ervan op de hoogte dat Exploitatie de eigen huur waarschijnlijk al niet zou kunnen betalen zonder de hulp van een externe partij. Uit de mail van [naam] van 11 juli 2013, die rechtstreeks aan [eiser] was gericht, blijkt voldoende dat [eiser] in elk geval vanaf dat moment ervan op de hoogte was dat Exploitatie zonder de steun van een externe partij als [naam] ook de schuld van Consultancy niet zou kunnen betalen. Dat betekent dat als al sprake is van een overeengekomen betalingsregeling dat een overeenkomst onder de voorwaarde van participatie van [naam] is geweest en dat [eiser] dat wist. Als deze voorwaarde vervuld was, was er geen sprake van dat Exploitatie de betalingsregeling niet zou kunnen nakomen en is er dus ook geen plaats voor het verwijt aan het adres van [gedaagde] dat hij een overeenkomst is aangegaan, wetende dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen. Dat de voorwaarde uiteindelijk niet is vervuld, maakt dit niet anders.

De conclusie is dat [gedaagde] niet met zijn eigen vermogen verbonden is jegens [eiser] inzake de openstaande schuld van Consultancy B.V. De vordering voor recht te verklaren dat [gedaagde] een bedrag van € 21.007,53 te betalen in termijnen aan [eiser] schuldig is, wordt afgewezen.

3. De vordering jegens Exploitatie

De huurovereenkomst tussen [eiser] en Exploitatie is ingegaan per 15 september 2012 en werd aangegaan voor de duur van twee jaren met een verlengingsoptie van vijf jaren. Vanaf april / mei 2013 betaalde Exploitatie de huur niet meer. De ontstane achterstand is voor [eiser] reden om de ontbinding van de huurovereenkomst met de ontruiming van het gehuurde te vorderen. De achterstand berekend tot september 2013 bedraagt € 13.829,40, ongeveer vijf maanden. [eiser] vordert naast deze achterstand betaling van de huur over de maanden medio september 2013 tot en met medio september 2014, zijnde de resterende looptijd van de eerste twee jaren van de overeenkomst, en ook de huur of een bedrag als schadevergoeding ter grootte van de huur over de vijf jaren na medio september 2014, nu een deugdelijke opzegging van de eerste overeenkomst is uitgebleven. In totaal gaat het om een bedrag van € 208.229,40 waarop de huurontvangst van Carrière Switch ad € 10.800,00 in mindering komt. [eiser] vordert deze huur c.q. schadevergoeding zowel van Exploitatie als van [gedaagde] in privé. Hij stelt daartoe dat [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW.

Exploitatie voert geen verweer. Jegens haar is de vordering toewijsbaar.

[gedaagde] voert verweer tegen de stelling dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden van de besloten vennootschap. Daarnaast voert hij verweer tegen de hoogte van de vordering, daartoe stellende dat hij met [eiser] is overeengekomen dat de huurovereenkomst tussen hem, [eiser], en Exploitatie met ingang van 1 september 2013 zou eindigen nu de huur niet meer kon worden opgebracht.

De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in zijn betoog dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. Het enige dat [gedaagde] ter onderbouwing van deze gedachte naar voren heeft gebracht is dat hij aan [eiser] in het voorjaar van 2013 heeft gezegd dat Exploitatie in financiële moeilijkheden verkeerde, waarop [eiser] zou hebben verklaard dat het dan maar beter was om afscheid van elkaar te nemen. [eiser] betwist deze gang van zaken. Elk bewijs voor de juistheid van het verweer van [gedaagde] ontbreekt. De door [gedaagde] geschetste gang van zaken acht de kantonrechter ongeloofwaardig: instemming met een vertrek uit het gehuurde reeds na een jaar en zonder nadere onderhandeling over de voorwaarden zou voor [eiser] betekenen dat hij min of meer om niet zijn aanspraak op huurbetaling over het tweede jaar van de overeenkomst weggooit. In de ogen van [gedaagde] is [eiser] een ervaren Zwolse vastgoedbemiddelaar. Dan moet [gedaagde] kunnen uitleggen waarom [eiser] instemt met een degelijke, voor zijn belangen schadelijke voortijdige beëindiging. Deze uitleg ontbreekt. [gedaagde] heeft nog uit het gegeven dat [eiser] in september een andere huurder is gaan zoeken willen afleiden dat [eiser] wel met het einde per september 2013 heeft ingestemd. [eiser] is evenwel een huurder gaan zoeken, omdat [gedaagde] en Exploitatie in september 2013 het gehuurde feitelijk en in strijd met hun verplichting hebben verlaten en toen volstrekt onzeker was of Exploitatie zou terugkeren en al even onwaarschijnlijk was dat zij de huurbetalingen, waarvan zij al had gezegd die niet meer te kunnen opbrengen, zou hervatten. Dit een en ander betekent dat de overeenkomst niet per 15 september 2013 is geëindigd.

In het voorjaar van 2013 was er nog genoeg tijd om de overeenkomst per september 2014 op te zeggen. [gedaagde] heeft niet uitgelegd waarom hij niet hiervoor heeft gekozen, terwijl hij als professioneel verhuurder vertrouwd is met de procedure en deze vertrouwdheid ook al blijkt uit het feit dat hij als bestuurder van Consultancy B.V. enkel jaren eerder wel gewoon met inachtneming van de vereiste opzegtermijn van een jaar heeft opgezegd. Dat betekent dat de overeenkomst evenmin per medio september 2014 is geëindigd, maar ingevolge artikel 3.2 van de overeenkomst is voortgezet tot 14 september 2019.

Thans komt de vraag aan de orde of [gedaagde], bestuurder van Exploitatie, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van [eiser].

Indien een vennootschap in de nakoming van een verbintenis tekortschiet of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (Zie laatstelijk HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:246). Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL: HR:2014:2628).

Van een ernstig verwijt dat de bestuurder persoonlijk treft, kan sprake zijn indien

(i) de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden en indien

(ii) de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt met schade voor zijn wederpartij als voorzienbaar gevolg.

Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

Het onder (i) bedoelde geval doet zich hier niet voor. Er zijn onvoldoende feitelijke gegevens om te veronderstellen dat [gedaagde], toen hij namens Exploitatie de huurovereenkomst aanging, wist of behoorde te begrijpen dat deze vennootschap niet aan haar verplichtingen uit deze overeenkomst jegens [eiser] zou kunnen voldoen of geen verhaal zou bieden. Immers, Exploitatie heeft de huur vanaf september 2012 tot april / mei 2013 gewoon betaald, zij heeft tevens een bankgarantie afgegeven en in de eerste maanden van de nieuwe huurovereenkomst heeft zij ook een deel van de schuld van Consultancy voldaan. Het gaat er dus om of [gedaagde] als bestuurder van Exploitatie een persoonlijk ernstig verwijt treft voor het bewerkstelligen of toelaten van handelingen van de vennootschap die tot gevolg hadden dat de schuldenaar (Exploitatie) haar verplichtingen jegens [eiser] niet meer nakwam. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat het geval.

[gedaagde] heeft als bestuurder van Exploitatie bewerkstelligd dat deze vennootschap halverwege de looptijd van de overeenkomst het gehuurde heeft verlaten en heeft opgehouden de overeengekomen huurpenningen te betalen, aldus [eiser] met een vordering van meer dan een jaar aan huurpenningen achterlatend. Hij heeft tegelijkertijd de vennootschap gelaten voor wat die was en daarin geen activiteiten meer ontwikkeld. Dat heeft betekend dat deze vennootschap ook geen inkomsten meer genereerde en na korte tijd leeg was en dus geen verhaal meer bood. [gedaagde] heeft de activiteiten die tot dan in Exploitatie werden uitgeoefend voortgezet op een andere plek in een andere vennootschap: Zwolse Netwerkkantoren Exploitatie B.V.

Dit patroon heeft [gedaagde] eerder laten zien met CM Consultancy B.V. Weliswaar heeft [gedaagde] met deze onderneming het gehuurde niet verlaten, maar hij heeft ook daar een huurachterstand van meer dan veertien maanden laten ontstaan en op zeker moment geen activiteiten meer ontwikkeld in deze vennootschap. Ook deze vennootschap raakte leeg en bood geen verhaal meer. De activiteiten van Consultancy heeft hij toen in een nieuwe vennootschap ondergebracht, Exploitatie, welke vennootschap uiteindelijk (reeds na een jaar) een vergelijkbaar lot was beschoren: leeg, geen activiteiten meer en wel schulden. De activiteiten werden vervolgens in (weer) een andere vennootschap voortgezet.

Met name acht de kantonrechter van belang erop te wijzen dat het [gedaagde] als bestuurder van Consultancy is geweest, die [eiser] met een oninbare vordering van € 21.007,53 heeft laten zitten. Deze omstandigheid had ertoe moeten leiden dat [gedaagde] als bestuurder van Exploitatie een bijzondere zorg voor de belangen van [eiser] in acht had moeten nemen. Hij heeft dat niet gedaan maar [eiser] andermaal met een forse huurschuld laten zitten, terwijl [gedaagde] als bestuurder van een volgende vennootschap, Zwolse Netwerkkantoren Exploitatie B.V., in het vrijwel naast [eiser]’s pand gelegen pand zijn activiteiten heeft voortgezet. De kantonrechter acht deze gang van zaken maatschappelijk zodanig onzorgvuldig dat [gedaagde] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft.

Daar komt nog bij dat [gedaagde] heeft erkend dat [eiser] als enige crediteur van Exploitatie niet is betaald. Het moge zo zijn dat [eiser] zich over de laatste maanden voor het feitelijk vertrek van Exploitatie uit het gehuurde tot op zekere hoogte heeft kunnen voldoen uit een afgegeven bankgarantie, maar dat neemt niet weg dat [gedaagde] wist dat er daarna in elk geval nog een jaar te gaan was en dat hij [eiser] in dat jaar niet zou betalen. Exploitatie had immers geen inkomsten meer, omdat die vanaf september 2013 binnenkwamen bij een andere vennootschap, waaraan [gedaagde] leiding gaf. Door andere schuldeiseres wel te betalen en [eiser] achter te laten met een forse huurvordering en dus niet haar schuldeisers pondspondsgewijs te betalen is wel degelijk sprake van selectieve betaling en feitelijke betalingsonwil jegens [eiser].

Naar het oordeel van de kantonrechter moet op grond van boven weergegeven feitencomplex aan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van het door hem gestuurde gedrag van de vennootschap. Bijgevolg is [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW.

Exploitatie heeft een aanzienlijke achterstand in betaling van de huurpenningen laten ontstaan. In de omvang van de achterstand vindt de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst een toereikende rechtvaardiging. Ook de gevorderde ontruiming wordt toegewezen met dien verstande dat de gevraagde hulp van de sterke arm niet wordt toegewezen omdat deze bevoegdheid voor de executerende deurwaarder rechtstreeks uit de wet voortvloeit. Een dwangsom is daarnaast niet nodig.

De huurpenningen zijn verschuldigd tot aan de datum van de ontbinding. Vanaf de datum van ontbinding zijn Exploitatie en [gedaagde] eveneens hoofdelijk een bedrag per maand verschuldigd aan schadevergoeding over de periode waarover de huurovereenkomst zonder de wanprestatie van Exploitatie en de fouten van [gedaagde] zou hebben voortgeduurd. Omdat die schade niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, mede omdat niet duidelijk is welke bedragen daarop nu en in de nabije toekomst in mindering komen, zal de kantonrechter de schadevordering verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Concreet betekent dit dat de kantonrechter bij dit vonnis de huurschuld zal toewijzen, berekend tot 15 september 2014. Dat is een bedrag van (€ 13.829,40 + € 32.400,00 =) € 46.229,40 waarop een bedrag van € 10.800,00 (carrière Switch) in mindering strekt, zijnde per saldo een bedrag van € 35.429,40.

[eiser] vordert nog een bedrag aan energiekosten en wel over een periode van 60, hoofdzakelijk in de toekomst gelegen maanden. De niet betaalde energie is een schadepost, maar alleen voor zover die niet wordt gecompenseerd door andere huurders. Evenals de vordering met betrekking tot de toekomstige huurtermijnen, waarvan de omvang evenmin vaststaat, verwijst de kantonrechter dit onderdeel van de vordering naar de schadestaatprocedure.

De kantonrechter acht de vordering met betrekking tot de toekomstige kosten (verhuurcourtage) niet toewijsbaar, omdat onzeker is of en in welke omvang deze kosten zullen worden gemaakt. De kosten in verband met een publicatie op de website Funda in business zijn reeds gemaakt en zijn nodig geworden omdat [eiser] door het voortijdige vertrek van [gedaagde] en zijn onderneming op zoek moest naar een opvolgend huurder; het gevorderde bedrag van € 80,00 wordt toegewezen. Het totaal bedrag wordt daarmee € 35.509,40.

De vordering met betrekking tot de boetes richt zich tot Exploitatie en zal als onbestreden worden toegewezen.

Incassokosten worden toegewezen over het in dit vonnis toegewezen bedrag en zij bedragen € 1.421,86 inclusief BTW.

[eiser] vordert slechts Exploitatie te veroordelen in de kosten van het geding; deze vordering is toewijsbaar als in het dictum omschreven.

4. Thans kan worden beslist als volgt.