Rb. Rotterdam, 05-09-2017, nr. C/10/533599 / KG ZA 17-936

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Avasin Holding B.V. (hierna: Avasin) is eigenaar van de opstallen (het bedrijfspand) [adres] (hierna: het pand).Het pand bevindt zich op drie erfpachtrechten, die in (bloot) eigendom toebehoren aan de Gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente).

Avasin is ontbonden en op 30 november 2016 door de kamer van koophandel uitgeschreven uit het register van de kamer van koophandel.

Avasin heeft aan ABN een recht van hypotheek verstrekt tot zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van Avasin voortvloeiende uit een kredietovereenkomst.

Op 6 augustus 2010 heeft de Gemeente executoriaal beslag laten leggen op het pand voor een vordering op Avasin voor verschuldigde erfpachtcanon (hierna: het beslag).

Avasin werd begeleid door de afdeling Bijzonder Beheer van ABN. Nadat Avasin in verzuim kwam te verkeren in de nakoming van op haar rustende verplichtingen heeft ABN de kredietrelatie met Avasin op 20 juni 2013 opgezegd en de vordering opgeëist.

Tussen Avasin en ABN is gesproken over de onderhandse verkoop van het pand.

Op 11 juli 2014 hebben Avasin en AIM een koopovereenkomst gesloten, inhoudende de verkoop van het pand aan AIM tegen een prijs van € 675.000,00, waarbij het pand vrij van hypotheek en erfpachtschuld diende te worden geleverd.

Artikel 5.12 van de koopovereenkomst luidt:

“Verkoper verklaart dat de lasten over voorgaande jaren, voorzover de aanslagen zijn opgelegd en de canons verschuldigd zijn geworden, zijn voldaan.

Voor zover de genoemde aanslagen en/of canons nog niet zijn voldaan, verklaart verkoper deze op eerste verzoek te voldoen.”

ABN is akkoord gegaan met de verkoop aan AIM en heeft ten behoeve daarvan een royementsvolmacht verstrekt.

Op 1 oktober 2014 heeft [persoon 1] , van de afdeling bijzonder beheer van ABN, aan [persoon 2] , die optrad als contactpersoon namens Avasin, bericht, voor zover van belang, als volgt:

“Wat mij betreft kan de overdracht plaatsvinden. De notaris zal ons verzoeken aflosnota op te stellen en zo ook de afhandeling met de erfpachter opstarten.

(…)”

Op 22 december 2014 is door de Gemeente als erfpachter toestemming verleend voor overdracht en levering van het recht van erfpacht ter zake het pand aan AIM.

In de brief is opgenomen, voor zover van belang:

“Over de verschuldigde erfpachtcanon deel ik u mede dat deze

- thans EUR 20.692,98 per jaar bedraagt;

(…) Er is thans een achterstand in de canonbetaling ontstaan van EUR 309.981,02 (in totaal).”

Het beslag heeft de Gemeente op het pand laten rusten.

De notaris en ABN hebben ieder, afzonderlijk, contact gezocht met de Gemeente over het beslag, omdat het beslag in de weg stond aan levering van het pand aan AIM.

Op 17 september 2015 heeft [persoon 1] , van de afdeling bijzonder beheer van ABN, aan de notaris gevraagd of transport van het pand kon plaatsvinden.

Op 18 september 2015 heeft de notaris geantwoord:

“Zonder toezegging tot royement van het beslag van en door de gemeente, alsmede zonder toestemming tot overdracht van de erfpacht van de gemeente, kan ik niet overdragen.”

Op 15 december 2015 heeft ABN de Gemeente per brief gesommeerd te reageren op de verzoeken van ABN en de notaris over het beslag dat (nog steeds) in de weg stond aan levering van het pand aan AIM.

In de brief schrijft ABN, onder meer, dat de Gemeente sinds 22 december 2014 niet meer heeft gereageerd op verzoeken van ABN en de notaris. ABN verzoekt de Gemeente te laten weten onder welke voorwaarden zij bereid is het beslag op te heffen en of de Gemeente bereid is met ABN te overleggen over een oplossing die voor alle partijen gunstig zou zijn. Als bijlage bij de brief is een conceptdagvaarding voor een kort geding meegezonden.

[persoon 2] heeft, namens Avasin, ABN op 22 februari 2017 per mail bericht dat de Gemeente niet reageerde op mails van Avasin en aan ABN gevraagd of er overeenstemming was over de achterstand en het opheffen van het beslag en of ABN hem wilde berichten.

In reactie op de in 2.13 genoemde mail heeft ABN op 2 maart 2017 bericht dat er overeenstemming was, dat ABN dat op 7 februari 2017 aan de notaris had laten weten en dat ABN aan de notaris had gevraagd of hij al had vernomen wanneer een en ander zou kunnen passeren. Daarop was nog geen reactie van de notaris ontvangen.

Bij brief van 7 maart 2017 heeft de Gemeente aan Avasin bericht, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Op 28 oktober 2016 heeft mr. H. Dogan namens Avasin Holding B.V. een brief en een conceptdagvaarding gezonden, met daarin onder andere het verzoek tot het verlenen van medewerking, zodat de hierna genoemde erfpachtrechten geleverd zouden kunnen worden aan de beoogd koper, AIM Business Vastgoed Zuidholland B.V. (hierna ook te noemen “Koper”).

Het gaat hierbij om de navolgende erfpachtrechten:

I. (…) bestaande uit bedrijfsruimte (…) gelegen aan de [adres] (…)

II. (…) bestaande uit bedrijfsruimte (…) gelegen aan de [adres] (…)

III. (…) bestaande uit bedrijfsruimte (…) gelegen aan de [adres] (…)

(…)

Namens het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam, verleen ik de verzochte toestemming ten behoeve van de beoogde Koper niet.

Reden voor de weigering is dat de gemeente recent nieuwe informatie heeft ontvangen (…) waaruit blijkt dat de enig aandeelhouder en enig bestuurder van Koper, meerdere malen is veroordeeld voor strafbare feiten en thans ook als verdachte betrokken is bij verschillende strafrechtelijke onderzoeken.

Overigens zijn wij geïnformeerd dat de erfpachter, Avasin Holding B.V. (…) op 30 november 2016 door de kamer van koophandel is ontbonden en per diezelfde datum ook uitgeschreven uit het register van de kamer van koophandel

(…)”

Op of omstreeks 7 maart 2017 zijn AIM en ABN ook op de hoogte geraakt van de inhoud van de in 2.15 vermelde brief.

AIM heeft in april 2017 contact opgenomen met de Gemeente en verzocht de geweigerde toestemming alsnog te verlenen. De Gemeente heeft daarop laten weten dat verzoek af te wijzen.

ABN is jegens Avasin tot executie overgegaan en heeft op 13 juni 2017 de executieverkoop van het pand aangezegd.

Voorafgaand aan de veiling is door een derde een onderhands bod uitgebracht. ABN heeft bij de voorzieningenrechter een verzoek om toestemming voor onderhandse verkoop aan deze derde ingediend. Dit verzoek zal op 8 september 2017 worden behandeld.

AIM vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. ABN te verbieden om het pand executoriaal of in overleg met Avasin onderhands te verkopen aan een derde totdat in een gerechtelijke uitspraak wordt geoordeeld dat de Gemeente terecht haar medewerking aan het overdragen van de erfpachtrechten ter zake het verkochte heeft ingetrokken, dan wel totdat in een gerechtelijke uitspraak wordt geoordeeld dat de Gemeente terecht haar toestemming daarvoor onthoudt, dan wel totdat een gerechtelijke machtiging als bedoeld in art. 5:91 lid 4 BW via gerechtelijke

uitspraak wordt geweigerd, op straffe van verbeurte van een niet voor rechterlijke

matiging vatbare dwangsom ad € 250.000,--;

2. ABN wordt veroordeeld om, binnen 7 dagen nadat in rechte komt vast te staan

dat de Gemeente haar toestemming voor overdracht van de erfpachten

ter zake het pand ten onrechte heeft ingetrokken en weigert, dan wel nadat een

vervangende gerechtelijke machtiging wordt verkregen voor deze toestemming,

dan wel nadat deze toestemming door de Gemeente wordt verleend,

a. a) ervoor zorg te dragen dat ABN binnen een week na de datum van een

eerste schriftelijke verzoek van AIM het recht van hypotheek dat rust op het

pand royeert of laat royeren in de daarvoor bestemde registers, op straffe

van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of dagdeel dat ABN

hiermee in gebreke blijft;

b) een aangetekende sommatie te zenden aan de Gemeente waarin nakoming wordt verzocht van de met de Gemeente gemaakte afspraak over het opheffen van het gemeentelijke beslag dat rust op het pand en het inlossen van de erfpachtschuld uit de verkoopopbrengst, op

straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of dagdeel dat

ABN hiermee in gebreke blijft;

c) in het geval de Gemeente niet binnen 30 dagen na de datum van verzending van de brief als bedoeld onder vordering 2b aan het daarin gestelde verzoek voldoet, binnen 7 dagen een gerechtelijke procedure jegens de Gemeente te starten waarbij nakoming zoals bedoeld in vordering 2b wordt gevorderd en wordt verzocht het beslag dat rust op het verkochte op te (laten) heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of dagdeel dat ABN hiermee in gebreke blijft

3. ABN te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.

ABN voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang is evident, gelet op het door ABN ingediende verzoekschrift strekkende tot het bepalen dat de verkoop van het pand onderhands aan een derde mag geschieden en het door AIM gestelde belang bij levering van het pand aan haar.

AIM heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis of sprake is van misbruik van executiebevoegdheid, dan wel (subsidiair) dat sprake is van een onrechtmatig handelen door de bank.

In de kern komt het standpunt van AIM erop neer dat ABN zich jegens haar heeft verbonden

mee te werken aan royement van het hypotheekrecht en de verkoop en levering van het pand door Avasin aan haar. Daarmee verhoudt zich, aldus AIM, niet dat ABN thans is overgegaan tot het aanzeggen van een executieverkoop en het pand onderhands wenst te verkopen aan een derde.

De door AIM geschetste omstandigheden zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om daaruit een afdwingbare op ABN rustende verplichting af te leiden, zoals door AIM wordt voorgestaan.

Het is aannemelijk dat ABN nauw betrokken is geweest bij de door partijen voorgestane verkoop van het pand door Avasin aan AIM. Dat is echter verklaarbaar wegens het eigen belang van ABN had (en heeft) bij het verkrijgen van een zo gunstig mogelijke prijs voor het pand door Avasin, gelet op de omvangrijke vordering van ABN op Avasin.

Dat ABN heeft afgesproken in het kader van de medewerking van ABN bij de voorgestane verkoop en levering aan AIM meer verplichtingen op zich te nemen, dan het enkel pogen het contact met de Gemeente soepeler te laten verlopen is door ABN weersproken.

In de brief van ABN aan de Gemeente geeft ABN wel aan graag te overleggen over een oplossing die gunstig is voor alle partijen, maar nergens uit blijkt dat dat ABN uitdrukkelijk met AIM is overeengekomen (met name) voor de belangen van AIM op te zullen komen. In deze situatie is een vordering gegrond op een gestelde tekortkoming in de nakoming van een verbintenis in kort geding niet toewijsbaar.

De vraag resteert of ABN in de gegeven omstandigheden haar bevoegdheid misbruikt en/of anderszins in strijd handelt met de door haar aan te nemen zorgplicht, door de executie (bestaande uit de aangezegde openbare verkoop, althans de thans beoogde onderhandse verkoop waarvoor een verzoekschrift is ingediend bij de voorzieningenrechter) door te zetten, terwijl daardoor aan de verkoop door Avasin aan AIM geen uitvoering meer kan worden gegeven. De voorzieningenrechter acht dit niet het geval op grond van de navolgende overwegingen.

In het onderhavige geval is sprake van een partij, Avasin, waarvan vaststaat dat deze door de kamer van koophandel is ontbonden en is uitgeschreven uit het handelsregister.

Een rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is, maar aannemelijk is dat in dit geval sprake is van een verkoper die enkel nog bestaat omdat vereffening van haar vermogen nog moet plaatsvinden, terwijl geen activiteiten meer zijn ondergebracht in die rechtspersoon of door haar worden uitgevoerd.

Daarnaast is sprake van een koper van het pand, AIM, die sinds 2014 en ook in de afgelopen maanden niet veel haast lijkt te hebben gehad. AIM heeft wel gesteld dat zij belang heeft en steeds heeft gehad bij een spoedige levering, maar het dossier bevat met name aanknopingspunten dat AIM (evenals Avasin) vanaf 11 juli 2014 vooral heeft afgewacht wat ABN zou gaan ondernemen om levering van het pand te bewerkstelligen. De correspondentie wekt de indruk dat AIM vanaf het moment van de koop met name heeft verondersteld dat het op de weg van ABN lag ‘er’ - het oplossen van het probleem met het beslag/de levering - mee bezig te zijn. Van een eigen inbreng van AIM in het zoeken naar een oplossing geeft het dossier geen of nauwelijks blijk.

AIM lijkt zich er niet of weinig van bewust geweest dat ABN een andere rol had, dan zij als koper heeft, en daarmee ook een ander belang, terwijl nergens uit blijkt dat AIM erop mocht en kon vertrouwen dat de inzet van ABN zou garanderen dat op enig moment het pand wel aan AIM zou worden geleverd.

Vervolgens geldt dat nog steeds sprake is van een aanzienlijke vordering van ABN op een partij die in staat van liquidatie verkeerd (zie 4.5), terwijl de vordering nog steeds oploopt, onder meer omdat de erfpachtcanon nog steeds in rekening wordt gebracht en niet betaald wordt. Bij deze stand van zaken in beginsel worden aangenomen dat ABN een redelijk belang heeft bij executie.

Tot slot is van belang dat de Gemeente bij beslissing van 7 maart 2017 kenbaar heeft gemaakt dat zij weigert toestemming te verlenen voor overdracht van de erfpachtrechten aan AIM.

ABN heeft betoogd dat zij voornoemde beslissing van de Gemeente mocht aanmerken als bericht dat de Gemeente definitief niet mee wenste te werken aan levering aan AIM, zodat levering op grond van de koopovereenkomst van 11 juli 2014 dus definitief onmogelijk was geworden, terwijl het gestelde definitieve karakter door AIM is betwist.

Ten aanzien van het handelen van AIM na ontvangst van de voornoemde beslissing van de Gemeente acht de voorzieningenrechter van belang, dat nergens uit blijkt dat AIM eerder dan in het kader van deze procedure contact heeft gezocht met ABN om te overleggen over de consequenties die wellicht konden worden verbonden aan de beslissing.

AIM veronderstelt kennelijk dat het enkel op de weg van ABN ligt en lag om levering aan haar te bewerkstelligen, maar de voorzieningenrechter acht die veronderstelling onjuist.

In dit kort geding heeft AIM uitsluitend gesteld dat zij per brief aan de Gemeente heeft bericht dat zij het oneens is met de beslissing die door de Gemeente is genomen. Na een afwijzende reactie van de Gemeente heeft AIM, zo begrijpt de voorzieningenrechter, zich nogmaals per post tot de Gemeente gericht. Op die tweede brief heeft AIM nog geen reactie gehad.

De periode tussen de beslissing van de Gemeente en het aanzeggen van de executie door ABN bedraagt drie maanden. Van AIM mocht naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden verwacht dat zij als koper en belanghebbende, al dan niet samen met Avasin als verkoper, in die periode contact zou hebben opgenomen met ABN om af te stemmen wat een volgende stap zou zijn, en wie die zou nemen. Dat zij dat niet heeft gedaan dient voor eigen rekening en risico te komen.

Pas na aanzegging van de veiling, nadat de termijn voor het doen van onderhandse biedingen was verstreken, is AIM gaan protesteren. Dat was te laat. Dat AIM eerder niet op de hoogte zou zijn geweest van de aangezegde veilingverkoop is mogelijk, maar dat doet er niet aan af dat het bericht van de Gemeente voor AIM aanleiding had moeten zijn in gesprek te gaan met ABN. Daar komt bij dat uit alle overgelegde stukken vooralsnog niet blijkt dat ABN zich tot meer heeft willen verplichten dan het afdwingen van de Gemeente van een antwoord op de vraag of en op welke voorwaarden de Gemeente het beslag zou opheffen.

Onder al deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat ABN haar recht om tot executie over te gaan misbruikt of anderszins tekort schiet in de nakoming van haar zorgplicht jegens AIM.

Het schorsen van de tenuitvoerlegging acht de voorzieningenrechter gelet op het voornoemde afwachtende danwel niet pro-actieve houding van AIM in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd.

Aangenomen moet worden dat AIM ruim de tijd heeft gehad om een procedure aan te vangen ter toetsing van de beslissing van de Gemeente. Zij heeft geen, althans onvoldoende zwaarwegende omstandigheden gesteld, op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij hiertoe in redelijkheid niet op een eerder moment in staat was en het gestelde is onvoldoende om te oordelen dat zij alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld om een procedure te starten en de beslissing in die procedure af te wachten.

AIM stelt in dit kort geding in feite enkel dat zij wachtte op de reactie van de Gemeente op haar brief/brieven en daarnaast stelt zij dat het op de weg van ABN lag om verdere actie te ondernemen teneinde de levering aan AIM alsnog te bewerkstelligen. Dat standpunt acht de voorzieningenrechter onjuist. Zoals hiervoor reeds overwogen kan niet worden aangenomen dat op ABN in de gegeven omstandigheden een dergelijke vergaande plicht rust of rustte.

De vorderingen van AIM zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen.

AIM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt AIM in de proceskosten, aan de zijde van ABN tot op heden begroot op € 1.434,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.

1634/2009