9.3.1 Wezenlijke aantasting nemo tenetur

Wat het wezen (‘the very essence’) van het recht tegen gedwongen zelfbelasting behelst, is niet precies te zeggen. Bij mijn weten heeft het Hof hiervan in elk geval niet een gerichte omschrijving gegeven. In de zaak Serves rept het wel over ‘coercion such as to render the right not to incriminate himself ineffective’3 en in Heaney en McGuinness en Quinn legt het een verband met de dreiging van gevangenisstraf bij niet-medewerking door klagers. Deze dreiging zou de keuze tussen spreken of zwijgen illusoir hebben gemaakt.4 Ook in Marttinen wijst het Hof op het dilemma tussen (mogelijke) zelfbelasting enerzijds en bestraffing bij niet-medewerking anderzijds. Het verbindt hieraan het gevolg dat de mate van dwang die op klager werd uitgeoefend, het recht tegen gedwongen zelfbelasting wezenlijk aantastte.5 Deze aanwijzingen kunnen zo worden begrepen, dat de op de verdachte uitgeoefende dwang de behoorlijkheid en integriteit van het strafgeding kan ondermijnen, doordat die het respecteren van de keuzevrijheid om zichzelf al dan niet te belasten (en daarmee zijn (latere) procespositie) aantast ofwel beperkt. Het respect voor de keuzevrijheid van de verdachte moet bijdragen aan een adversair strafproces. Deze vaststelling sluit aan op de vaststelling in hoofdstuk 5 hiervoor, dat de grondslagen van het recht tegen gedwongen zelfbelasting, te weten de betrouwbaarheid van het bewijs en de procesautonomie, zich concentreren rond de keuzevrijheid van de verdachte om zichzelf al dan niet te belasten.

Mogelijk kan een wezenlijke aantasting van de keuzevrijheid als toetssteen voor ontoelaatbare dwang worden uitgelegd als dwang waartegen iemand redelijkerwijs geen weerstand kan bieden (vgl. ‘coercion such as to render his right not to incriminate himself ineffective’als voormeld).6 Bij de vaststelling of daarvan sprake is, zullen de omstandigheden en de persoon van de verdachte hebben mee te wegen.