2.5.3 Beperkingen op grond van doel en strekking van het enquêterecht

Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Is er sprake van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van het enquêterecht niet verwezenlijkt kunnen worden, dan is een enquêteverzoek niet toewijsbaar.1 Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat een verzoek toewijsbaar is, moet worden aangenomen dat het geschil niet uitsluitend van vermogensrechtelijke aard is. Dat sluit evenwel niet uit dat onderdelen van het geschil wel degelijk vermogensrechtelijk van aard kunnen zijn.2 Als voorbeeld noem ik een geschil tussen twee aandeelhouders over de uitleg van een tussen hen gesloten aandeelhoudersovereenkomst. Als dat geschil leidt tot een patstelling in de vennootschap, kan er sprake zijn van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken en kan de Ondernemingskamer een enquête gelasten.3 Daarbij treedt de Ondernemingskamer in beginsel niet in de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst, die aan de gewone rechter is voorbehouden.4 Wat de Ondernemingskamer wel doet, is beoordelen of de aandeelhouders zich ten opzichte van elkaar hebben gedragen overeenkomstig hetgeen naar redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd als bedoeld in artikel 2:8 BW. De inhoud van de zorgvuldigheidseis kan mede worden bepaald door de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst. Daardoor kan het onvermijdelijk zijn dat de Ondernemingskamer zich moet uitlaten over de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en de vraag of de partijen daarbij de bepalingen uit die overeenkomst zijn nagekomen. Dat gebeurt ook in de praktijk. In de zaak-Broadnet Holdings concludeerde de Ondernemingskamer dat de vennootschap en de met haar verbonden organen in strijd met de aan de joint- ventureovereenkomst ten grondslag liggende bedoeling van partijen hadden gehandeld. Het miskennen van die bedoeling en het daaruit voortvloeiende tekortdoen aan de belangen van een aandeelhouder vormden een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid.5 De Hoge Raad zit op dezelfde lijn. In de Cancun-beschikking heeft hij overwogen dat de aard en inhoud van een samenwerkingsverband in een jointventurevennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders.6

In het kader van enquêteprocedures doen zich ook andere geschillen van vermogensrechtelijke aard voor dan geschillen over joint-venture- of aandeelhoudersovereenkomsten. Ook die worden soms in de enquête betrokken. In de zaak-Grote Hoef Beheer c.s. was de oorzaak van de problemen tussen de aandeelhouders gelegen in de rekening-courantverhouding tussen Duitse dochtervennootschappen van de vennootschap met een of meer van de andere betrokkenen. De onderzoeker kreeg de opdracht mee die rekening-courantverhouding uit te zoeken en werd op voorhand door de Ondernemingskamer gemachtigd de boeken van die Duitse dochtervennootschappen in te zien.7 Er zijn echter ook vergelijkbare zaken waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen dat een zo vergaande opdracht niet kan worden gegeven. In de zaak- Creative Kids Concepts overwoog de Ondernemingskamer dat er onvoldoende aanleiding bestond om in het kader van de enquêteprocedure een nader onderzoek te doen naar het verwijt dat de vennootschap haar verplichtingen jegens een gelieerde partij niet nakwam, omdat het daarbij ging om een geschil van vermogensrechtelijke aard tussen de vennootschap en een derde. Daardoor kon, aldus de Ondernemingskamer, niet gezegd worden dat de gestelde niet-nakoming ook raakte aan het functioneren van (de organen van) de vennootschap.8 Heel consequent lijkt de Ondernemingskamer hier niet.

Men kan verschillend denken over de wenselijkheid om geschillen met een vermogensrechtelijke component voorwerp van onderzoek te maken. De literatuur is verdeeld, mede gebaseerd op een enge dan wel ruime interpretatie van de Unilever- beschikking.9 Mijn visie is de volgende. In een curatieve enquête valt er wel iets voor te zeggen dat het onderzoek zich zou moeten kunnen uitstrekken tot vermogensrechtelijke geschillen, als die verband houden met de redenen voor het gelasten van de enquête. Een van de doelen van de enquêteprocedure, zo niet het belangrijkste doel, is orde op zaken stellen. Dat betekent dat het onderzoek erop gericht moet zijn om alles te onderzoeken wat nodig is om dat doel te bereiken. Als de gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken veroorzaakt worden door een geschil over de interpretatie van een overeenkomst of de financiële verhouding van partijen tot de vennootschap, elkaar of gelieerde rechtspersonen (hetzij direct, hetzij indirect omdat het geschil heeft geleid tot onderling wantrouwen van de betrokken partijen), kan het wenselijk zijn dat het onderzoek zich op dit geschil toespitst; anders zal het moeilijk, zo niet onmogelijk zijn om orde op zaken te stellen. Het lijkt ook praktisch als het onderzoek zich mede hierop richt. De enquêteprocedure is geen doel op zich, maar een instrument dat partijen ten dienste staat om hun doelen te bereiken. Voorkomen moet worden dat partijen meerdere procedures moeten voeren alvorens het geschil dat hen verdeeld houdt, kan worden beslecht. Er is echter ook een aanzienlijk bezwaar aan deze ruime opvatting verbonden. Als het partijen niet lukt om, op basis van het verslag of al eerder, door de bemoeienis van eventuele bij wege van onmiddellijke voorziening benoemde OK-functionarissen zelf orde op zaken te stellen, is de Ondernemingskamer aan zet. Daarbij doet zich het probleem voor dat het instrumentarium dat de Ondernemingskamer ten dienste staat beperkt is, en er een risico bestaat van tegenstrijdige uitspraken van de Ondernemingskamer en de burgerlijke rechter. De Kluiver heeft dit spanningsveld en mogelijke oplossingen in kaart gebracht. Hij constateert zelf dat geen van de door hem geschetste benaderingen geheel kan overtuigen.10 Er bestaat dus een aanzienlijk risico dat partijen zich na de enquêteprocedure opnieuw tot de rechter moeten wenden om een beslissing te krijgen op hun geschil.

Ik meen dat de Ondernemingskamer kritisch moet bekijken of zij, als partijen er onderling niet uit mochten komen, in staat is door middel van te treffen (onmiddellijke) voorzieningen, orde op zaken te stellen. Als dat niet het geval is, doet de Ondernemingskamer er beter aan gebruik te maken van de haar toekomende discretionaire bevoegdheid een verzoek tot een enquête af te wijzen, ook al zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken.11

Het bovenstaande geldt niet in inquisitoire en antagonistische enquêtes, waar het gaat om een beoordeling van in het verleden gevoerd beleid en waarin geen orde op zaken behoeft te worden gesteld. Dan ontbreekt sowieso de ratio dat de onderzoeksopdracht zich mede kan uitstrekken tot vermogensrechtelijke geschillen. Partijen moeten zich dan tot de gewone rechter wenden.