2.4.1.2 Bronnen van het recht

Dat de vestigingsakte de primaire bron was voor de rechten en verplichtingen van betrokkenen bleek ook uit enige arresten over het registratierecht dat werd geheven bij overdracht en vestiging van een beperkt recht. Deze belastingzaken gaven naar aanleiding van de uitleg van wetsbepalingen soms aanleiding tot beschouwingen over de contractvrijheid van partijen en over de waarde van het erfpachtrecht en zijn daarom relevant voor dit onderzoek. De berekening van wie welk bedrag aan welke belasting verschuldigd was, was ook in erfpachtverhoudingen aanleiding voor doorprocederen tot aan de Hoge Raad, ook als het om een relatief gering bedrag ging.1Art. 774 OBW bepaalde dat de erfpachter alle belastingen die op de grond rustten zou betalen. Deze bepaling codificeerde een van oudsher gebruikelijke afspraak, maar was op grond van art. 782 OBW van regelend recht. In twee vroege uitspraken over oude erfpachtrechten werd beslist dat de afspraken van partijen omtrent de betaling van registratierecht prevaleerden boven eventuele latere regelgeving over belastingen.2 Eén van de vele zaken over de korting van twintig procent op de grondbelasting op grond van het advies van de Staatsraad van 2 februari 1809 ging over een erfpachtrecht waar bij de vestiging in 1793 uitdrukkelijk afstand was gedaan van alle kortingen.3 De rechtbank oordeelde, net als de officier van justitie in zijn conclusie, dat het beding duidelijk stelde dat de erfpachter alle lasten die op de onroerende zaak rustten en zouden komen te rusten zou betalen, zonder enige korting. De vruchtgebruiker van het erfpachtrecht deed vergeefs een beroep op de wet van 26 mei 1870 over de grondbelasting op grond waarvan hij recht zou hebben op de korting van twintig procent op de jaarlijkse canon. De partijbedoeling bij vestiging was dat de erfpachter alle lasten zou betalen en de wetgever van de wet uit 1870 had niet de bedoeling gehad dergelijke bestaande afspraken te doorkruisen. Kortingen op belastingen en daarmee bedingen in contracten waarmee afstand van dergelijke kortingen werd gedaan, waren van oudsher gebruikelijk. De inhoud van een erfpachtrecht berustte primair op de vestigingsakte en daarin kon van alle wettelijke bepalingen worden afgeweken. Die wettelijke bepalingen waren aanvullend en voor de gevallen waarin partijen niet hadden voorzien.

Indien de rechtsverhouding was ontstaan door verjaring ontbrak een ingeschreven vestigingsakte en was naast de wettelijke bepalingen het gewoonterecht van toepassing. In een zaak waarover de rechtbank Middelburg oordeelde erkende de erfverpachter de tussen partijen sinds onheuglijke jaren bestaande overeenkomst van erfpacht van een perceel met grond en hofstede, tegen een canon van f 6,30.4 Zijn stelling dat dit slechts een persoonlijke verbintenis vormde omdat deze niet was ingeschreven in de openbare registers werd door de rechtbank niet gevolgd. Het bestaan van het recht sinds onheuglijke tijden betekende dat de erfpachter zijn recht door verjaring had verkregen en daarvoor was inschrijving geen constitutief vereiste:

Op het door verjaring verkregen erfpachtrecht waren de wettelijke bepalingen van de erfpachttitel uit het OBW van toepassing. Omdat art. 780 OBW bepaalde dat een erfpachtrecht pas vervallen kon worden verklaard na vijf jaar niet betalen van de canon werd de vordering tot beëindiging wegens twee jaar wanbetaling afgewezen.

De wettelijke eisen voor de verkrijging van een erfpachtrecht door verjaring waren bezit als erfpachter van een onroerende zaak gedurende dertig jaar, eventueel ter ontginning en om daar een huis op te bouwen, maar in ieder geval tegen de betaling van een jaarlijkse canon als erkenning van het eigendomsrecht van de grondeigenaar. Die erkenning was cruciaal, zoals ook bleek uit de hiervoor behandelde uitspraak, maar indien de grondeigenaar het erfpachtrecht niet erkende was de recognitiefunctie van een betaling lastig aan te tonen. Een periodieke betaling voor gebruik van een perceel kon immers ook wijzen op huur. De rechtbank Tiel oordeelde in 1877 over een zaak waarin de gebruikers van een perceel grond zich verweerden tegen de huuropzegging door de grondeigenaar door te stellen dat hun gebruik berustte op een erfpachtrecht, verkregen door verjaring.6 De rechtbank was echter van oordeel dat de door gebruikers gestelde feiten het wettelijk vereiste bezit gedurende dertig jaar onvoldoende aantoonden:

Doorslaggevend voor het ontstaan van een erfpachtrecht door verjaring was:

Het ontginnen van een perceel grond van een ander, daarop een huis bouwen en ieder jaar hetzelfde bedrag aan de grondeigenaar betalen was niet voldoende voor het ontstaan van een erfpachtrecht, maar die betaling gedurende dertig jaar moest van beide kanten tevens aantoonbaar de bedoeling hebben gehad het eigendomsrecht van de grondeigenaar te erkennen, pas dan ontstond een erfpachtrecht door verjaring.

Bepalingen uit de oorspronkelijke vestigingsakte bleven gedurende de hele looptijd van een erfpachtrecht leidend voor de inhoud van de rechtsverhouding. Aan in de loop der eeuwen gewijzigde omstandigheden, hoe onvoorzien ook, werd doorgaans geen betekenis gehecht. Dat bleek bijvoorbeeld in een zaak over een recht van naasting, inhoudende een voorkeursrecht van koop voor de erfverpachter indien de erfpachter zijn recht wilde overdragen.9 Na de overdracht van het erfpachtrecht in 1885 verklaarde de erfverpachter zijn bevoegdheid tot naasting uit te willen oefenen, waarop de verkrijgende erfpachter zich vergeefs verzette tegen verlies van zijn recht. De rechtbank stelde vast dat het erfpachtrecht in 1731 was gevestigd, onder vigeur van het oudhollands recht waarbij de erfverpachter altijd bevoegd was geweest tot naasten, maar dat die bevoegdheid in dit geval ook nog gold omdat deze met zoveel woorden in de vestigingsakte was opgenomen.10 De rechtsopvolging aan beide zijden, erfverpachter en erfpachter, kon met aktes voor de gehele periode worden aangetoond. Nu de erfverpachter, die het bloot eigendom in 1884 had gekocht, ook tijdig een exploot had uitgebracht waarin zij aankondigde tot naasting te willen overgaan en daarbij een bedrag van f 2.200,- aan de koper aanbood, wat f 200,- boven de koopprijs was, was aan alle formele vereisten voldaan. Het enige middel dat de teleurgestelde koper kon inzetten was de vordering dat de erfverpachter in de rechtbank onder ede zou verklaren dat zij het erfpachtrecht voor haar eigen behoefte en die van haar kinderen nodig had en dat zij dit met haar eigen geld betaalde. Die vordering wees de rechtbank toe, onder verwijzing naar de praktijk onder het oudhollands recht zoals beschreven in het handboek van De Groot.

De uitspraak is interessant omdat het ging over een in de erfpachtvoorwaarden bedongen bevoegdheid van de erfverpachter die tijdens de vestiging van het recht in 1731 gebruikelijk was, in de eeuw daarna in onbruik raakte en al bij de eerste ontwerpen voor het BW als archaïsch terzijde werd geschoven, maar die de nieuwe erfverpachter in de tachtiger jaren van de negentiende eeuw vermoedelijk goed uitkwam. De officier van justitie verwees in zijn conclusie naar de historische bronnen van het recht van naasting, daarbij de latere praktijk waarbij het recht in onbruik was geraakt negerend.11 Omdat het recht in de vestigingsakte was opgenomen raakte de opvolgende erfpachter van rechtswege, bij het uitspreken van de verklaring door de erfverpachter dat hij zijn naastingsrecht uitoefende, zijn perceel waarop een winkel was gevestigd kwijt en hield de grond en de opstallen vanaf dat moment zonder recht of titel. Een heel oude afspraak uit de vestigingsakte bleef gelden zolang het recht bestond en ging voor op latere wettelijke regelingen.

Een dergelijke oude afspraak moest wel onomstotelijk vaststaan. In 1847 onderzocht het hof van Zuid-Holland of aan een eeuwigdurend erfpachtrecht gevestigd aan het einde van de zestiende eeuw voor de erfverpachter een recht op betaling van een bedrag aan eenmaal de jaarcanon en een bedrag aan ‘kannen wijns’ inhield bij overdracht van het recht aan een nieuwe erfpachter.12 Een dergelijk recht stond vermeld in de veilingvoorwaarden waaronder de nieuwe erfpachter het recht op het buitenverblijf Oosterhof bij Zoeterwoude had gekocht, maar was niet woordelijk in de vestigingsakte opgenomen. De betaling werd niet aangetoond als een gebruikelijke praktijk sinds de vestiging van het recht en was ook in het oudhollands recht en het lokale gewoonterecht onbekend. De betekenis van de formulering ‘dat de gronden (…) werden uitgegeven in eeuwige erfpacht mitten houde en op erfpachts-regt’13 en met name de betekenis van de term ‘met den houde’, werd door het hof onderzocht naar het oudhollands recht, waarin dit algemeen de betekenis had dat de erfverpachter zich een recht van naasting voorbehield ingeval de erfpachter zijn recht zou vervreemden.14 Niet bleek dat in het lokale recht een uitzondering op die hoofdregel werd gemaakt15 zodat de vordering werd afgewezen. Art. 777 OBW had iedere ‘buitengewone uitkeering’ bij gelegenheid van een overgang van een erfpachtrecht of de verdeling van een gemeenschap expliciet afgeschaft als zijnde achterhaald. Deze uitspraak toonde aan dat een dergelijke uitkering ook onder het oude recht bedongen moest worden en niet algemeen was aan erfpachtrechten. Het hof kwam in dit geval niet toe aan de toepassing van Romeins recht, vermoedelijk vanwege de specifiek Hollandse formulering van een recht gevestigd ‘met den houde’.16 Anders dan de rechtbank Amsterdam in de voorgaande uitspraak uit 1887 oordeelde het hof dat de bevoegdheid tot naasting van de erfverpachter onder het oudhollands recht niet algemeen was, maar uit de formulering van het recht bij vestiging moest worden afgeleid. De inhoud van het recht en de verplichtingen van partijen jegens elkaar dienden dus te blijken uit de akte van vestiging en het toepasselijke recht. Andere bronnen zoals veilingvoorwaarden konden geen zelfstandige grondslag voor verplichtingen uit een erfpachtrecht zijn.