HvJ EU, 05-03-2015, nr. C-93/13 P

Als eerste middel, dat betrekking heeft op de punten 53 tot en met 78 van het bestreden arrest, voeren Versalis en Eni aan dat het Gerecht, door aan de moedermaatschappij Eni de inbreuk toe te rekenen die door de onder de zeggenschap van deze laatste staande vennootschappen in de CR-sector zou zijn begaan, in strijd met artikel 81 EG is afgeweken van de relevante rechtspraak van het Hof en de motiveringsplicht niet is nagekomen die op hem rust in het kader van de beoordeling van het bewijsmateriaal dat ter weerlegging van het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed is aangedragen, en daardoor ook inbreuk heeft gemaakt op fundamentele beginselen, zoals het legaliteitsbeginsel, het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid op gebied van mededingingsregelingen, het vermoeden van onschuld, de rechten van de verdediging en de beperkte aansprakelijkheid van de vennootschappen.

Versalis en Eni herinneren aan een aantal elementen die zij voor het Gerecht hebben aangedragen, en met name aan het feit dat Eni niet aan de betrokken inbreuk heeft deelgenomen, dat Eni nooit in de chemiesector en meer in het bijzonder in de CR-sector werkzaam is geweest, dat de leden van haar bestuursorganen hun functie niet cumuleerden met functies in de bestuursorganen van haar dochterondernemingen, dat elke dochteronderneming haar eigen besluitvormingsprocedure had, dat er geen informatiestromen (‘reporting lines’) van die dochterondernemingen naar hun moedermaatschappij bestonden en dat Eni gewoon de gebruikelijke rol van een participatieholding heeft gespeeld ten aanzien van haar dochterondernemingen die werkzaam zijn in een sector van geringer belang dan de sector waarin zij hoofdzakelijk werkzaam is, en die in elk geval verschilt van die sector.

Versalis en Eni betogen dat het arrest wordt aangetast door het feit dat het Gerecht daarin incoherent en zonder enige ter zake dienende motivering heeft geoordeeld dat dit samenstel van inhoudelijk aangetoonde elementen, dat volgens de rechtspraak van het Hof van dien aard was dat het aannemelijk maakte dat Eni niet daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op haar dochterondernemingen, van geen enkel belang was. In de praktijk zou deze vaststelling van het Gerecht erop neerkomen dat het Gerecht van oordeel is dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed een onweerlegbaar vermoeden is, hetgeen ingaat tegen de in het arrest Akzo Nobel e.a./Commissie (C-97/08 P, EU:C:2009:536) geformuleerde beginselen en in strijd is met de beginselen van persoonlijke aansprakelijkheid en individuele bestraffing, met het vermoeden van onschuld en met de rechten van de verdediging.

Onder verwijzing naar het arrest Eni/Commissie (C-508/11 P, EU:C:2013:289), waarin het Hof op een soortgelijk middel betreffende dezelfde entiteiten heeft geantwoord, stelt de Commissie dat het eerste middel kennelijk ongegrond is.

Het eerste middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni betreft de toepassing op Eni van het vermoeden dat de moedermaatschappijen beslissende invloed uitoefenen op hun bij inbreuken op de mededingingsregels van de Unie betrokken dochterondernemingen. Zoals Hof in het door de Commissie aangehaalde punt 46 van het arrest Eni/Commissie (EU:C:2013:289) heeft overwogen, is het vaste rechtspraak dat voor de toepassing van artikel 81 EG het gedrag van een dochteronderneming met name dan aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend wanneer deze dochteronderneming, hoewel zij afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, in het bijzonder gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen. In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG, zodat de Commissie een beschikking houdende oplegging van geldboeten aan de moedermaatschappij kan richten zonder dat hoeft te worden aangetoond dat deze laatste zelf bij de inbreuk betrokken was.

Het is ook vaste rechtspraak van het Hof dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal bezit van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gemaakt, er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming (arrest Eni/Commissie, EU:C:2013:289, punt 47).

In een dergelijke situatie volstaat het voor dat vermoeden dat de Commissie aantoont dat het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van de moedermaatschappij. De Commissie kan oordelen dat de moedermaatschappij hoofdelijk gehouden is tot de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij deze moedermaatschappij, die dit vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen verstrekt dat haar dochteronderneming zich op de markt zelfstandig gedraagt (zie arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, EU:C:2009:536, punt 61, en Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, EU:C:2011:620, punt 57).

Bovendien bestaat ook in het bijzondere geval waarin een holdingmaatschappij het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal van een tussenliggende vennootschap bezit die op haar beurt het gehele of nagenoeg het gehele kapitaal bezit van een tot de groep behorende dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gemaakt, een weerlegbaar vermoeden dat deze holdingmaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de tussenliggende vennootschap en, indirect via deze laatste, ook op het gedrag van bovengenoemde dochteronderneming (zie in die zin arrest Eni/Commissie, EU:C:2013:289, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het onderhavige geval staat vast, zoals het Gerecht in punt 63 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, dat Eni tijdens de gehele duur van de betrokken inbreuk ten dele rechtstreeks en ten dele indirect 99,93 % tot 100 % van het kapitaal bezat van de vennootschappen die binnen haar groep voor de CR-activiteit instonden, te weten achtereenvolgens EniChem Elastomeri, EniChem en Polimeri Europa, thans Versalis. Bijgevolg is het in de punten 41 en 43 van het onderhavige arrest genoemde vermoeden op Eni van toepassing.

De door Versalis en Eni aangedragen elementen heeft het Gerecht in de punten 66 tot en met 72 van het bestreden arrest onderzocht. De motivering van dat arrest laat geen twijfel bestaan over de overwegingen waarop het Gerecht zijn beslissing dienaangaande heeft gebaseerd, en stelt het Hof dus in staat, zijn toezicht uit te oefenen. Bijgevolg is het bestreden arrest ter zake niet ontoereikend gemotiveerd. Het Gerecht heeft dus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 73 van het bestreden arrest tot de slotsom te komen dat Versalis en Eni er niet in geslaagd zijn, het vermoeden dat Eni beslissende invloed uitoefende op haar dochterondernemingen EniChem Elastomeri, EniChem en Polimeri Europa, thans Versalis, te weerleggen, daar zij niet voldoende bewijsmateriaal hebben aangedragen om aannemelijk te maken dat deze dochterondernemingen zich op de betrokken markt zelfstandig gedroegen.

Anders dan Versalis en Eni betogen, komt deze vaststelling van het Gerecht niet neer op het oordeel dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende een onweerlegbaar vermoeden is. Dat het moeilijk is om het tegenbewijs te leveren dat voor de weerlegging van een vermoeden noodzakelijk is, impliceert op zich immers niet dat dit vermoeden de facto onweerlegbaar is, met name niet wanneer de entiteiten tegen wie het vermoeden werkt, zelf het beste in staat zijn om dit bewijs te zoeken in hun eigen sfeer van activiteiten (zie arrest Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, EU:C:2011:620, punt 70).

Bijgevolg kan de grief dat het Gerecht heeft aangenomen dat dit vermoeden niet kan worden weerlegd en dat het daardoor de beginselen van persoonlijke aansprakelijkheid en individuele bestraffing, het vermoeden van onschuld en de rechten van de verdediging heeft geschonden, evenmin slagen.

Mitsdien moet het eerste middel van de door Versalis en Eni ingestelde hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

Met hun tweede middel, schending van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, dat betrekking heeft op de punten 94, 95 en 97 van het bestreden arrest, verwijten Versalis en Eni het Gerecht dat het, door de door [vertrouwelijk], voorheen EniChem, begane inbreuk aan Versalis toe te rekenen, de relevante rechtspraak van het Hof onjuist heeft toegepast, en dat het Gerecht de afwijzing van hun argumenten niet afdoende heeft gemotiveerd.

Onder verwijzing naar de arresten ETI e.a. (C-280/06, EU:C:2007:775) en ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (C-352/09 P, EU:C:2011:191) stellen Versalis en Eni, zakelijk weergegeven, dat het Hof de mogelijkheid om af te wijken van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid slechts heeft aanvaard in uitzonderlijke gevallen en onder voorwaarden die in het onderhavige geval niet zijn vervuld. In dit verband wijzen zij er met name op dat [vertrouwelijk], voorheen EniChem, niet heeft opgehouden juridisch of economisch te bestaan. Zij stellen ook dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd.

De Commissie herinnert eraan dat het in artikel 95 van het bestreden arrest vastgestelde risico dat [vertrouwelijk], voorheen EniChem, een ‘lege huls’ wordt, een feitelijk element is dat door het Hof niet kan worden getoetst. Zij voegt daaraan toe dat Hof de gevallen waarin een overnemende vennootschap aansprakelijk is, hoe dan ook niet heeft beperkt tot situaties waarin de overdragende vennootschap elke economische activiteit heeft beëindigd. Volgens de rechtspraak van het Hof in de arresten Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, EU:C:2004:6) en ETI e.a. (EU:C:2007:775) is alleen het bestaan van een ‘structurele band’ tussen de overdragende vennootschap en de overnemende vennootschap die deel uitmaken van dezelfde groep, doorslaggevend voor de aansprakelijkheid van laatstgenoemde.

Het tweede middel van Versalis en Eni in zaak C-123/13 P betreft de opvolging van ondernemingen. Zoals het Hof in punt 51 van het arrest Versalis/Commissie (C-511/11 P, EU:C:2013:386) heeft overwogen, is het vaste rechtspraak dat het mededingingsrecht van de Unie ziet op de activiteiten van de ondernemingen en dat het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Wanneer een dergelijke entiteit de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid voor die inbreuk dragen.

Het Hof heeft al geoordeeld dat wanneer twee entiteiten een economische eenheid vormen, het feit dat de entiteit die de inbreuk heeft begaan, nog bestaat, op zich niet belet dat de entiteit waaraan zij haar economische activiteiten heeft overgedragen, wordt bestraft. Een dergelijke toepassing van de sanctie kan in het bijzonder worden toegestaan wanneer deze entiteiten onder de zeggenschap van dezelfde persoon hebben gestaan en, gelet op de nauwe economische en organisatorische banden die hen verenigen, in wezen dezelfde commerciële richtsnoeren hebben toegepast (zie arresten ETI e.a., EU:C:2007:775, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Versalis/Commissie, EU:C:2013:386, punt 52).

In de punten 91 en 92 van het bestreden arrest heeft het Gerecht herinnerd aan de banden tussen de elkaar opvolgende voor de CR-activiteit binnen de groep verantwoordelijke ondernemingen en aan het feit dat Eni als moedermaatschappij rechtstreeks of indirect meer dan 99,9 % van het kapitaal van al deze vennootschappen bezat. Gelet op deze elementen is het Gerecht in punt 93 van het bestreden arrest terecht tot de slotsom gekomen dat er economische continuïteit was tussen de bij de mededingingsregeling betrokken overdragende vennootschap, te weten, EniChem, thans [vertrouwelijk], en de overnemende vennootschap, namelijk Polimeri Europa, thans Versalis.

Verder heeft het Gerecht in punt 95 van het bestreden arrest geoordeeld dat er een risico bestond dat de aanvankelijke exploitante van de CR-activiteit binnen de groep Eni, te weten EniChem, thans [vertrouwelijk], ten gevolge van de interne herstructureringen binnen die groep een ‘lege huls’ wordt en dat de krachtens het recht betreffende de mededingingsregelingen aan deze vennootschap opgelegde sanctie in dat geval geen enkel effect heeft. Dit is een oordeel over de feiten, dat het Hof in het kader van een hogere voorziening niet mag toetsen.

Gelet op een en ander heeft het Gerecht niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 98 van het bestreden arrest vast te stellen dat de Commissie alle inbreuk opleverende gedragingen van EniChem, thans [vertrouwelijk], aan Polimeri Europa, thans Versalis, mocht toerekenen in weerwil van het feit dat [vertrouwelijk] nog steeds bestond.

Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat het Hof in punt 144 van het arrest ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (EU:C:2011:191) heeft geoordeeld dat de situatie waarin de entiteit die de inbreuk heeft begaan, rechtens of economisch heeft opgehouden te bestaan, eveneens onder de in punt 53 van het onderhavige arrest genoemde hypothese valt, aangezien een sanctie die wordt opgelegd aan een onderneming die geen economische activiteiten meer verricht, allicht geen afschrikkend effect heeft. Uit dat arrest volgt immers juist niet dat de toerekening van een inbreuk aan een entiteit die deze inbreuk niet heeft gepleegd, beperkt is tot de gevallen waarin de oplegging van een sanctie aan de vennootschap die de inbreuk heeft gepleegd, geen afschrikkend effect zou hebben (zie arrest Versalis/Commissie, EU:C:2013:386, punt 55).

In het arrest ETI e.a. (EU:C:2007:775), waarnaar het Hof in punt 144 van het arrest ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (EU:C:2011:191) uitdrukkelijk heeft verwezen, heeft het Hof immers geoordeeld dat de Commissie de betrokken inbreuk aan een vennootschap die zich niet zelf op inbreuk makende wijze had gedragen, mocht toerekenen in een situatie waarin de entiteit die de inbreuk had begaan, als marktdeelnemer was blijven bestaan op andere markten (zie arrest ETI e.a., EU:C:2007:775, point 45). Het Hof heeft zich hiervoor gebaseerd op het feit dat de betrokken vennootschappen ten tijde van de inbreuk makende gedragingen in handen waren van dezelfde overheidsentiteit (zie arresten ETI e.a., EU:C:2007:775, punt 50, en Versalis/Commissie, EU:C:2013:386, punt 56).

Vastgesteld moet eveneens worden dat, anders dan Versalis en Eni stellen, de draagwijdte van het arrest ETI e.a. (EU:C:2007:775) niet beperkt is tot gevallen waarin de betrokken entiteiten door een overheidsinstantie worden gecontroleerd. In punt 44 van dat arrest heeft het Hof immers gepreciseerd dat het irrelevant is dat tot de overdracht van activiteiten niet is besloten door particulieren, maar door de wetgever in het kader van een privatisering. Het Hof heeft dus geoordeeld dat hooguit dan twijfel over de toerekenbaarheid van een inbreuk aan de rechtverkrijgende entiteit had kunnen bestaan ingeval beide entiteiten onder de zeggenschap van een publiekrechtelijke instantie stonden, welke twijfel door het Hof is weggenomen. Daarentegen kan aan die toerekenbaarheid niet worden getwijfeld ingeval deze zeggenschap, zoals in casu, door een privaatrechtelijke vennootschap wordt uitgeoefend (zie arrest Versalis/Commissie, EU:C:2013:386, punt 57).

Gelet op een en ander heeft het Gerecht dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie alle betrokken tegen de mededinging gerichte gedragingen rechtmatig aan Versalis kon toerekenen.

Wat de gestelde ontoereikende motivering betreft, heeft het Gerecht in de punten 89 tot en met 98 van het bestreden arrest omstandig uiteengezet waarom het van oordeel was dat het in eerste aanleg aangevoerde middel dat die gedragingen niet aan Versalis konden toegerekend, ongegrond was. De motivering van dat arrest laat geen twijfel bestaan omtrent de overwegingen waarop het Gerecht zijn beslissing dienaangaande heeft gebaseerd, en stelt het Hof dus in staat, zijn toezicht uit te oefenen. Bijgevolg is het bestreden arrest ter zake niet ontoereikend gemotiveerd.

Aangezien geen van de ter onderbouwing van het tweede middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni aangevoerde argumenten slaagt, dient dit middel ongegrond te worden verklaard.

Als derde middel van hun hogere voorziening voeren Versalis en Eni aan dat het Gerecht een onjuiste en tegenstrijdige toepassing heeft gegeven aan het beginsel uit de rechtspraak dat voor niet-toerekening van de inbreuk uitdrukkelijk afstand moet zijn genomen van de mededingingsregeling, en het beginsel in dubio pro reo heeft geschonden, door in punt 173 van het bestreden arrest te oordelen dat EniChem, thans [vertrouwelijk], aan de bijeenkomst van 12 juni of 13 juni 1993 te Firenze heeft deelgenomen, en in punt 183 van dat arrest, dat de bijeenkomsten die in 2002 hebben plaatsgevonden, waaraan Polimeri Europa, thans Versalis, heeft deelgenomen, tegen de mededinging waren gericht. Verder zou het Gerecht de bewijzen onjuist hebben opgevat door vast te stellen, zoals de Commissie verklaart, dat de twee bijeenkomsten die in 2002 hebben plaatsgevonden, tegen de mededinging waren gericht. Bijgevolg zou het Gerecht, door te oordelen dat EniChem en Polimeri Europa tijdens de gehele duur van de mededingingsregeling, dat wil zeggen tussen mei 1993 en mei 2002, aan die mededingingsregeling hebben deelgenomen, niet alleen een beoordelingsfout hebben gemaakt, maar ook hebben nagelaten een rechterlijke toetsing ten gronde te verrichten.

De Commissie voert aan dat de argumenten van Versalis en Eni erop gericht zijn het oordeel van het Gerecht over de feiten opnieuw ter discussie te stellen, en dat dit middel dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Vaststaat dat Versalis en Eni met dit middel opkomen tegen vaststellingen en beoordelingen van de feiten, die, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal, geen rechtsvraag opleveren die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof.

Met betrekking tot de grief inzake onjuiste opvatting van de aan het dossier toegevoegde bewijzen staat vast dat Versalis en Eni niet hebben gesteld dat het Gerecht deze bewijzen kennelijk onjuist heeft opgevat.

Het derde middel moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.

Als vierde middel van hun hogere voorziening, dat betrekking heeft op de punten 239 en volgende van het bestreden arrest, voeren Versalis en Eni aan dat het Gerecht het Unierecht heeft geschonden door niet te wijzen op de vergissingen die de Commissie heeft begaan bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete in de zin van de richtsnoeren van 2006.

In de eerste plaats stellen zij dat het Gerecht het bestreden arrest ontoereikend heeft gemotiveerd door niet te antwoorden op de in de procedure in eerste aanleg geformuleerde grieven. Verder zou het Gerecht het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling hebben geschonden door niet op basis van het voor hem aangedragen feitenmateriaal ten gronde te beoordelen of de Commissie bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete uit hoofde van de zwaarte van de inbreuk en bij de vaststelling van het aanvullende bedrag het billijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling heeft geëerbiedigd.

In de tweede plaats stellen Versalis en Eni dat het Gerecht het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door niet te antwoorden op hun ter terechtzitting aangevoerde middel dat de Commissie punt 18 van de richtsnoeren van 2006 niet heeft toegepast.

In de derde plaats verwijten zij het Gerecht, voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete niet te zijn uitgegaan van de in jaren uitgedrukte duur van de inbreuk, zoals die blijkt uit de in het kader van het derde middel van de hogere voorziening in zaak C-123/13 P aangedragen elementen.

De Commissie betoogt allereerst dat het vierde middel van de hogere voorziening in deze zaak onnauwkeurig is en de in eerste aanleg geformuleerde argumenten overneemt. Vervolgens zouden bepaalde grieven van Versalis en Eni betrekking hebben op de beoordeling van de feiten. Ten slotte zou in eerste aanleg geen specifiek middel inzake de toepassing van punt 18 van de richtsnoeren van 2006 voor de berekening van de geldboeten zijn aangevoerd. Verder is de Commissie van mening dat het Gerecht geen enkele vergissing kan worden verweten wat de duur van de inbreuk betreft.

Zoals de advocaat-generaal in punt 35 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is de eerste grief van Versalis en Eni niet-ontvankelijk omdat dezen met die grief geen kritiek leveren op het bestreden arrest, maar verwijzen naar argumenten die zij in eerste aanleg hebben aangevoerd.

De tweede grief is eveneens niet-ontvankelijk omdat Versalis en Eni niet aantonen dat zij voor het Gerecht als middel hebben aangevoerd dat de Commissie punt 18 van de richtsnoeren van 2006 niet heeft toegepast.

De derde grief moet worden afgewezen omdat hij uitgaat van de premisse dat het tweede middel van de hogere voorziening in zaak C-123/13 P wordt aanvaard.

Bijgevolg moet het vierde middel van de hogere voorziening in die zaak ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond worden verklaard.

In het kader van haar eerste middel laakt de Commissie de punten 272 tot en met 275 van het bestreden arrest, die luiden als volgt:

De Commissie, die meer in het bijzonder de punten 273 en 274 van het bestreden arrest laakt, stelt dat het Gerecht de rechtsbeginselen betreffende de uitoefening van de rechten van verdediging heeft geschonden door te oordelen deze beginselen eisen dat Eni de adressaat van de mededeling van punten van bezwaar betreffende de eerste inbreuk en van de beschikking houdend vaststelling van die inbreuk is geweest, om voor deze onderneming de verzwarende omstandigheid van recidive te kunnen aannemen.

De Commissie stelt dat de rechten van de verdediging zijn gewaarborgd indien zij op het tijdstip waarop zij aankondigt dat zij van plan is recidive vast te stellen, de partijen de mogelijkheid biedt, aan te tonen dat voorwaarden voor recidive niet zijn vervuld. Zij wijst erop dat in het onderhavige geval Eni de mogelijkheid heeft gekregen om het vermoeden van zeggenschap over haar dochteronderneming te weerleggen.

In het tweede onderdeel van dit middel, dat meer in het bijzonder betrekking heeft op punt 274 van het bestreden arrest, voert de Commissie aan dat het, om van recidive te kunnen spreken, niet noodzakelijk is dat aan de moedermaatschappij een eerste geldelijke sanctie is opgelegd, maar dat de vaststelling van een eerste inbreuk volstaat. Volgens haar volstaat de vaststelling dat de moedermaatschappij met een dochteronderneming waarover zij een nagenoeg gehele zeggenschap uitoefent, één onderneming vormt die een nieuwe inbreuk heeft begaan waarvoor een vermeerdering van de geldboete wegens recidive gerechtvaardigd is. Om uit te maken of een onderneming de nodige lering heeft getrokken uit een eerste vaststelling van een inbreuk, dient te worden gekeken naar de neiging van deze economische entiteit om een nieuwe inbreuk te begaan en niet naar de neiging daartoe van de afzonderlijke beschouwde vennootschappen die deze entiteit vormen.

De Commissie voert aan dat de door het Gerecht gegeven motivering het beteugelend optreden van de Commissie dreigt te bemoeilijken. De Commissie zou daardoor namelijk worden verplicht, stelselmatig een mededeling van punten van bezwaar te zenden aan alle vennootschappen die samen de bij de eerste inbreuk betrokken onderneming vormen, ongeacht of in het concrete geval aan die ondernemingen een geldboete dient te worden opgelegd. Bovendien kan niet worden aanvaard dat voor vennootschappen die tot een dergelijke onderneming behoren, alleen wegens de organisatiestructuur van de groep waartoe zij behoren, de verzwarende omstandigheid van recidive niet kan worden aangenomen.

Versalis en Eni betogen dat het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie moet worden afgewezen. Zij voeren aan dat Eni nooit is gehoord in en betrokken is geweest bij de procedures die tot de polypropyleenbeschikking en de PVC II-beschikking hebben geleid, en zij zijn van mening dat niet op goede gronden kan worden gesteld dat Eni in het kader van de aan de litigieuze beschikking voorafgaande procedure elementen heeft kunnen aandragen ter weerlegging van het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed op Anic en EniChem, thans[vertrouwelijk] tijdens de perioden die aan de orde waren in de al lang afgesloten procedures die tot de ‘polypropyleenbeschikking’ en de ‘PVC II-beschikking’ hebben geleid.

Bovendien zou het feit dat de Commissie Eni niet in die procedures heeft betrokken, erop wijzen dat de Commissie van mening was dat de omstandigheid dat een moedermaatschappij 100 % van het kapitaal van een bij een inbreuk betrokken dochteronderneming bezit, in dit verband volstrekt irrelevant is. Versalis en Eni herinneren eraan dat het feit dat de moedermaatschappij het volledige kapitaal van de dochteronderneming bezit, destijds niet volstond om de beslissende invloed van de moedermaatschappij aan te tonen, en dat de Commissie had moeten aantonen dat Eni daadwerkelijk een dergelijke invloed uitoefende op Anic en EniChem.

Versalis en Eni voeren ook aan dat Eni thans een totaal andere vennootschap is dan ten tijde van de ‘polypropyleenbeschikking’ en de ‘PVC II-beschikking’, te weten een overheidsorgaan dat onder de zeggenschap en de leiding van de Italiaanse regering stond om de participaties van de Italiaanse Staat in bepaalde sectoren die van nationaal belang werden geacht, te beheren.

Met betrekking tot het tweede onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie voeren Versalis en Eni aan dat de Commissie punt 274 van het bestreden arrest niet correct leest. Volgens hen heeft het Gerecht het daar niet over een sanctie in de vorm van een geldboete, maar veeleer over de omstandigheid dat Eni in het kader van de ‘polypropyleenbeschikking’ en de ‘PVC II-beschikking’ geen aansprakelijkheid droeg omdat zij niet behoorde tot de bestrafte ondernemingen.

Het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie betreft de omstandigheid dat voor Eni de verzwarende omstandigheid van recidive is aangenomen omdat Anic en EniChem respectievelijk bij de ‘polypropyleenbeschikking’ en bij de ‘PVC II-beschikking’ zijn veroordeeld voor deelname aan mededingingsregelingen.

Zoals uit punt 28 van de richtsnoeren van 2006 en uit de rechtspraak van het Hof blijkt, is er sprake van de verzwarende omstandigheid van recidive wanneer een onderneming een identieke of soortgelijke inbreuk pleegt of voortzet nadat de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat deze onderneming inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 EG of op artikel 82 EG (zie in die zin arrest Groupe Danone/Commissie, C-3/06 P, EU:C:2007:88, punten 40 en 41).

In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het mededingingsrecht van de Unie ziet op de activiteiten van de ondernemingen en dat het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, EU:C:2009:536, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid voor deze inbreuk dragen. Dit gezegd zijnde, moet de inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie op ondubbelzinnige wijze worden toegerekend aan een rechtspersoon waaraan eventueel geldboeten zullen kunnen worden opgelegd, en moet de mededeling van de punten van bezwaar aan die rechtspersoon worden toegezonden (zie in die zin arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, EU:C:2009:536, punten 56 en 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Volgens de in punt 40 van het onderhavige arrest aangehaalde vaste rechtspraak kan voor de toepassing van artikel 81 EG het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend wanneer de moedermaatschappij en haar dochteronderneming deel uitmaken van een zelfde economische eenheid en één enkele onderneming in de zin van dit artikel vormen.

Om voor de moedermaatschappij de verzwarende omstandigheid van recidive te kunnen aannemen is niet vereist dat deze laatste het voorwerp is geweest van eerdere vervolgingen die tot een mededeling van punten van bezwaar en tot een beschikking hebben geleid. Wat daartoe met name van belang is, is de eerdere vaststelling van een eerste inbreuk voortvloeiend uit het gedrag van een dochteronderneming waarmee deze bij de tweede inbreuk betrokken moedermaatschappij op het tijdstip van de eerste inbreuk al één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormde.

De doelstelling, met de mededingingsregels strijdige gedragingen te bestraffen en herhaling daarvan te voorkomen door middel van afschrikkende sanctie (zie arrest ETI e.a., EU:C:2007:775, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak), zou worden ondermijnd indien een onderneming die een bij een eerste inbreuk betrokken dochteronderneming omvat, door haar juridische structuur te wijzigen bij wege van de oprichting van nieuwe dochterondernemingen die niet voor de eerste inbreuk konden worden vervolgd, maar bij de nieuwe inbreuk betrokken zijn, bestraffing wegens recidive onmogelijk of bijzonder moeilijk zou kunnen maken en dus aan bestraffing daarvan zou kunnen ontsnappen.

Zoals het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld, moeten de rechten van verdediging van de rechtspersoon waaraan recidive wordt verweten, worden geëerbiedigd, doch daartoe is niet vereist, zoals het Gerecht in punt 274 van het bestreden arrest ten onrechte heeft aangegeven, dat deze rechtspersoon in het kader van de vervolging wegens de eerste inbreuk heeft kunnen betwisten dat hij met andere eveneens vervolgde entiteiten een economische eenheid vormde. Van belang is alleen dat ervoor wordt gezorgd dat deze rechtspersoon zich kan verdedigen op het moment waarop hem recidive wordt verweten.

In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die kan leiden tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, een grondbeginsel van het Unierecht vormt, dat zelfs in een administratieve procedure ten volle in acht moet worden genomen (arresten Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, EU:C:1979:36, punt 9; ARBED/Commissie, C-176/99 P, EU:C:2003:524, punt 19, en Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, EU:C:2009:500, punt 34).

In het kader van een procedure wegens inbreuk op de mededingingsregels vormt de mededeling van punten van bezwaar de belangrijkste procedurele waarborg daarvoor (zie in die zin arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, EU:C:1983:158, punt 10, en Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, EU:C:2009:500, punt 35).

Wanneer de Commissie een inbreuk op het mededingingsrecht aan een rechtspersoon wil toerekenen en voor deze laatste recidive wil aannemen, moet de mededeling van punten van bezwaar alle elementen bevatten die deze rechtspersoon nodig heeft om zich te verdedigen. Meer in het bijzonder indien die rechtspersoon een moedermaatschappij is waaraan de verzwarende omstandigheid van recidive ten laste wordt gelegd wegens het door de Commissie vastgestelde tegen de mededinging gerichte gedrag van een van haar dochterondernemingen, waarvoor die moedermaatschappij echter vóór deze mededeling niet de adressaat van een beschikking houdende vaststelling van een eerste inbreuk is geweest, moet de aan deze laatste gezonden mededeling van punten van bezwaar de elementen bevatten waaruit blijkt dat de voorwaarden voor recidive zijn vervuld en met name dat deze rechtspersoon ten tijde van de eerste inbreuk één enkele onderneming vormde met de vennootschap waarvan is vastgesteld dat zij de eerste inbreuk heeft gepleegd. In dit verband dient de Commissie aan te tonen dat de rechtspersoon waaraan de tweede inbreuk ten laste wordt gelegd, ten tijde van de eerste inbreuk al beslissende invloed uitoefende op zijn bij de eerste inbreuk betrokken dochteronderneming.

Anders dan Eni stelt, staat de tijd die tussen een eerste inbreuk op de mededingingsregels en een tweede inbreuk is verstreken, in beginsel niet eraan in de weg dat de verzwarende omstandigheid van recidive wordt aangenomen voor een rechtspersoon die voor de eerste inbreuk niet is vervolgd. De Commissie dient bij haar beoordeling van de neiging van een onderneming om de mededingingsregels naast zich neer te leggen, echter rekening te houden met de tijd die tussen de twee inbreuken is verstreken (zie in die zin arrest Lafarge/Commissie, C-413/08 P, EU:C:2010:346, punt 70). Wanneer de rechter van de Europese Unie nagaat of de rechten van verdediging zijn geëerbiedigd, dient hij bovendien rekening te houden met alle omstandigheden van de betrokken zaak, met name de eventuele moeilijkheid om bewijzen te leveren wegens de tijd die sedert de eerste inbreuk is verstreken, de wijzigingen in de structuur van de onderneming of de wijzigingen in het mededingingsrecht.

Verder dient eraan te worden herinnerd dat het aan de Commissie staat, zowel in de mededeling van punten van bezwaar als in de beschikking aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden om recidive aan te nemen. Hieruit volgt dat, wanneer de Commissie een vennootschap een geldboete oplegt wegens schending van de mededingingsregels van de Unie en bij de berekening van de geldboete een vermenigvuldigingscoëfficiënt toepast om rekening te houden met het feit dat deze vennootschap al eerder bij een inbreuk op de mededingingsregels betrokken is geweest, zij met de beschikking waarbij deze geldboete wordt opgelegd, een uiteenzetting moet geven die de rechterlijke instanties van de Unie en deze vennootschap in staat stelt, na te gaan in welke hoedanigheid en in welke mate deze vennootschap bij de eerdere inbreuk betrokken is geweest. Met name indien de Commissie van mening is dat die vennootschap deel uitmaakte van de onderneming die adressaat van de beschikking betreffende de eerdere inbreuk was, dient zij deze stelling rechtens genoegzaam te motiveren (arresten Eni/Commissie, EU:C:2013:289, punt 129, en Versalis/Commissie, EU:C:2013:386, punt 142).

Wat de aan Eni ten laste gelegde verzwarende omstandigheid van recidive betreft, behoeft de mededeling van punten van bezwaar niet te worden onderzocht, maar volstaat de vaststelling dat alleen in overweging 540 van de litigieuze beschikking melding wordt gemaakt van het feit dat EniChem al de adressaat van eerdere beschikkingen betreffende samenspanning is geweest. In die overweging wordt immers verwezen naar een voetnoot waarin twee beschikkingen worden genoemd, namelijk de ‘polypropyleenbeschikking’, ‘waarin [de Commissie] heeft vastgesteld dat [Anic], een dochteronderneming van de groep ENI, aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen’ en de ‘PVC II-beschikking’, ‘waarin [de Commissie] heeft vastgesteld dat [EniChem] aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen’. In die overweging wordt overigens zonder nadere uitleg vermeld dat Eni een recidiviste is.

Aangezien de ‘polypropyleenbeschikking’ onder meer tot Anic en de ‘PVC II-beschikking’ onder meer tot EniChem was gericht, staat vast dat uit de in de litigieuze beschikking verstrekte en in het vorige punt van het onderhavige arrest aangehaalde vermeldingen geenszins kan worden opgemaakt in welke hoedanigheid en in welke mate Eni, die niet tot de adressaten van de ‘polypropyleenbeschikking’ of van de ‘PVC II-beschikking’ behoort, bij de in deze beschikkingen vastgestelde inbreuken betrokken was.

Aangezien de litigieuze beschikking kennelijk geen motivering bevat die Eni in staat stelt zich te verdedigen en die de Unierechter in staat stelt zijn toezicht uit te oefenen, dient voor Eni de verzwarende omstandigheid van recidive van de hand te worden gewezen.

Uit een en ander volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 274 van het bestreden arrest de voorwaarden voor het aannemen van recidive heeft genoemd. Aangezien de beslissing van het Gerecht in punt 275 van het bestreden arrest, dat voor Eni de verzwarende omstandigheid van recidive niet kan worden aangenomen, op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, betekent deze onjuiste rechtsopvatting echter niet dat deze beslissing en de gevolgen die het Gerecht daaraan ter zake van het bedrag van de geldboeten heeft verbonden, moeten worden vernietigd, maar dient de motivering ervan te worden vervangen (zie in die zin arrest FIAMM e.a./Raad en Commissie, C-120/06 P en C-121/06 P, EU:C:2008:476, punt 187 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg dient het eerste middel van de hogere voorziening in zaak C-93/13 P te worden afgewezen.

Als vijfde middel van hun hogere voorziening voeren Versalis en Eni aan dat het Gerecht de regels van het Unierecht inzake recidive heeft geschonden door in de punten 278 tot en met 280 van het bestreden arrest te overwegen dat voor Versalis de verzwarende omstandigheid van recidive kon worden aangenomen op grond dat EniChem, thans [vertrouwelijk], die had deelgenomen aan de inbreuk die het voorwerp van de ‘PVC II-beschikking’ was, economisch was opgevolgd door Polimeri Europa. Verder voeren zij aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 276 van het bestreden arrest de hoofdelijke aansprakelijkheid van Eni voor betaling van de geldboete, met inbegrip van het deel daarvan dat verband houdt met de verzwarende omstandigheid van recidive, te handhaven.

In de eerste plaats stellen zij ontoereikende motivering ter zake van de banden tussen de voor de verschillende inbreuken aansprakelijke ondernemingen. In de tweede plaats komen zij op tegen het gebruik van het criterium van de economische opvolging. In de derde plaats voeren zij aan dat het Gerecht de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden door de verzwarende omstandigheid van recidive aan te nemen op basis van een andere redenering dan die welke de Commissie had gevolgd. In de vierde plaats stellen zij, met een beroep op de in punt 367 van het bestreden arrest bedoelde situatie van Bayer, dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door de vermeerdering van de geldboete wegens de verzwarende omstandigheid van recidive slechts met 10 procentpunten te verminderen. In de vijfde plaats zijn Versalis en Eni van mening dat het Gerecht, ter zake van de hoofdelijke gehoudenheid van Eni tot de betaling van deze vermeerdering, zijn motiveringsplicht niet is nagekomen en is afgeweken van de rechtspraak van het Hof in het arrest Arkema/Commissie (C-520/09 P, EU:C:2011:619), waarin zou zijn erkend dat een moedermaatschappij die één enkele onderneming vormt met een dochteronderneming die aansprakelijk is voor een inbreuk op de mededingingsregels, niet hoofdelijk gehouden is tot betaling van het deel van de geldboete dat overeenkomt met de recidive van de dochteronderneming, wanneer deze moedermaatschappij tijde van de eerste inbreuk geen economische eenheid vormde met deze dochteronderneming.

Volgens de Commissie zijn deze grieven ongegrond.

Het onderhavige middel betreft de omstandigheid dat voor Versalis de verzwarende omstandigheid van recidive is aangenomen omdat EniChem bij de ‘PVC II-beschikking’ is veroordeeld. In het kader van zijn onderzoek van het derde middel van verzoeksters in eerste aanleg, waarnaar in punt 278 van het bestreden arrest wordt verwezen, heeft het Gerecht de banden tussen de verschillende rechtspersonen waaraan de inbreuken zijn toegerekend, uitvoerig beschreven. Verder blijkt uit het onderzoek van het tweede middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni in zaak C-123/13 P dat geldig kon worden aangenomen dat tussen EniChem, thans [vertrouwelijk], en Polimeri Europa, thans Versalis, continuïteit van onderneming bestond. Het Gerecht heeft zijn bevoegdheden overigens niet overschreden, maar op basis van de gegevens uit de litigieuze beschikking geoordeeld dat voorwaarden voor het aannemen recidive waren vervuld. De eerste drie grieven zijn dus ongegrond.

Aangezien voor Versalis, voorheen Polimeri Europa, recidive is aangenomen op basis van één enkele aan de litigieuze beschikking voorafgaande inbreuk, heeft het Gerecht in punt 367 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de situatie van Versalis en Eni vergelijkbaar was met die van Bayer, waarvoor eveneens op basis van één enkele eerdere inbreuk recidive was aangenomen. De vierde grief is dan ook ongegrond.

De vijfde grief, die is gericht tegen de toepassing op Eni van het vermoeden dat de moedermaatschappij invloed uitoefent op haar bij de inbreuk betrokken dochterondernemingen, is verweven met het eerste middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni. Uit de punten 40 tot en met 45 van het onderhavige arrest blijkt echter dat dit middel is afgewezen. Wat het arrest Arkema/Commissie (EU:C:2011:619) betreft, kan worden volstaan met de vaststelling dat het argument van Eni en Versalis berust op een onjuiste lezing van dit arrest, waarin het Hof alleen de berekening van de geldboete op basis van de door de Commissie gemaakte keuzen heeft getoetst zonder een standpunt in te nemen over de voorwaarden voor recidive.

Uit een en ander volgt dat het vijfde middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni ongegrond is.

In het kader van het tweede middel van haar hogere voorziening, dat betrekking heeft op de punten 316 en volgende van het bestreden arrest, komt de Commissie op tegen de vergelijking van de voor het bepalen van het bedrag van de aan Versalis en Eni opgelegde geldboete gebruikte vermenigvuldigingscoëfficiënt voor het verlenen van voldoende afschrikkende werking met die welke in de litigieuze beschikking is toepast voor Dow, en tegen verlaging, wegens schending van het beginsel van gelijke behandeling, van de voor Versalis en Eni toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt.

Zij voert aan dat het Gerecht de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden en inbreuk heeft gemaakt op het lijdelijkheidsbeginsel, op artikel 21 van het Protocol betreffende het statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en op de artikelen 44, lid 1, en 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht door een rechtsvraag betreffende een gestelde schending van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de bij de berekening van de geldboete gebruikte vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking te onderzoeken die door Versalis en Eni in het inleidend verzoekschrift niet was opgeworpen.

De Commissie wijst erop dat Versalis en Eni in dat verzoekschrift het Gerecht hadden verzocht, vast te stellen dat de toepassing van deze vermenigvuldigingscoëfficiënt onrechtmatig was omdat zij wegens de hoogte van die vermenigvuldigingscoëfficiënt in strijd was met het evenredigheidsbeginsel. Subsidiair hadden Versalis en Eni verlaging van die vermenigvuldigingscoëfficiënt gevorderd. Pas ter terechtzitting voor het Gerecht zouden laatstgenoemden hebben gezinspeeld op schending van het beginsel van gelijke behandeling. Het Gerecht zou bovengenoemde bepalingen, en in het bijzonder het lijdelijkheidsbeginsel, hebben geschonden door dit middel ambtshalve te behandelen.

Versalis en Eni bestrijden het tweede middel van de hogere voorziening van de Commissie. Zij voeren aan dat zij ter ondersteuning van hun tweede middel, betreffende schending van het evenredigheidsbeginsel, hebben gewezen op het verschil tussen de vermenigvuldigingscoëfficiënten ter afschrikking die voor de berekening van de aan de verschillende betrokken ondernemingen opgelegde geldboeten zijn toegepast. Volgens hen hangt het beginsel van gelijke behandeling samen met het evenredigheidsbeginsel. Het Gerecht zou dus niet ambtshalve een nieuw middel hebben onderzocht. De Commissie zou er tijdens die terechtzitting overigens niet over hebben geklaagd dat Versalis en Eni een nieuw rechtsmiddel voordragen.

Versalis en Eni herinneren ook aan de rechtspraak van het Hof betreffende de volledige rechtsmacht van het Gerecht.

Zoals de advocaat-generaal in punt 101 van zijn conclusie heeft opgemerkt, hebben Versalis en Eni herhaaldelijk, en met name in hun verzoekschrift in eerste aanleg, erover geklaagd dat de Commissie voor hen een hogere vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking heeft toegepast dan voor andere ondernemingen. Met deze grief voeren Versalis en Eni in wezen een middel inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling aan, waarover partijen dus hadden gediscussieerd. Bijgevolg heeft het Gerecht niet ambtshalve uitspraak gedaan over dit middel.

Het tweede middel van de hogere voorziening van de Commissie moet dus worden afgewezen.

Als derde middel van haar hogere voorziening, dat betrekking heeft op de punten 323 tot en met 325 van het bestreden arrest, voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de op de geldboete toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking. Het bestreden arrest zou ook ontoereikend zijn gemotiveerd. Het Gerecht zou in het bijzonder zijn voorbijgegaan aan de beoordelingsbevoegdheid die de Commissie voor het bepalen van het bedrag van de geldboeten met inaanmerkingneming van de ter zake dienende omstandigheden heeft, en zou de Commissie een zuiver wiskundige berekening opleggen voor het bepalen van de op de geldboeten voor Versalis en Eni toe te passen vermenigvuldigingscoëfficiënt. Bovendien zou het Gerecht een fout hebben gemaakt door te eisen dat de ter afschrikking toegepaste vermeerdering van de geldboete evenredig is aan de respectieve omzet van de betrokken ondernemingen, en door niet te eisen dat de vermenigvuldigingscoëfficiënten of de uit de toepassing van de vermenigvuldigingscoëfficiënten voortvloeiende geldboeten evenredig zijn aan de totale omzet van die ondernemingen.

Versalis en Eni voeren aan dat de Commissie onder de dekmantel van het derde middel van haar hogere voorziening het Hof verzoekt, de ter afschrikking toegepaste vermenigvuldigingscoëfficiënt aan een nieuwe beoordeling te onderwerpen. Dit middel zou dus niet-ontvankelijk zijn. Dat middel zou in elk geval ongegrond zijn. Het Gerecht zou immers in het kader van zijn volledige rechtsmacht hebben gehandeld en de Commissie zou niet hebben aangetoond dat de door het Gerecht aanbevolen methode minder afschrikkend is dan de door de Commissie voorgestelde methode, die resultaten zou kunnen opleveren die in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel.

Zoals de advocaat-generaal in punt 105 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft het derde middel van de hogere voorziening van de Commissie niet betrekking op de noodzaak om het beginsel van gelijke behandeling van de verschillende deelnemers aan een zelfde mededingingsregeling te eerbiedingen, maar op de elementen die in aanmerking moeten worden genomen om na te gaan of de opgelegde geldboeten evenredig zijn. Dienaangaande heeft het Gerecht zich op in de litigieuze beschikking vervatte elementen gebaseerd, heeft het zijn beslissing nauwkeurig gemotiveerd en heeft het niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 325 van het bestreden arrest te oordelen dat de keuze van de vermenigvuldigingscoëfficiënt 1,4 niet passend was gelet op het verschil tussen de omzet van Eni en die van Dow.

Dit middel is dus ongegrond

Als zesde middel van hun hogere voorziening voeren Versalis en Eni aan dat het Gerecht artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 kennelijk onjuist heeft toegepast door het maximumbedrag van de geldboete niet uitsluitend op basis van de omzet van [vertrouwelijk], voorheen EniChem, te baseren.

Volgens de Commissie valt dit middel samen met het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni.

Dit middel gaat uit van de premisse dat het eerste en het tweede middel van die hogere voorziening zijn aanvaard. Aangezien die twee middelen zijn afgewezen, hoeft niet te worden geantwoord op het zesde middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni.

In het kader van het zevende middel van hun hogere voorziening komen Versalis en Eni op tegen de afwijzing door het Gerecht van het tiende middel van hun beroep in eerste aanleg, namelijk dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de door [vertrouwelijk] en Versalis buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking van 2002 verleende medewerking, en van het elfde middel van dit beroep, dat betrekking had op het feit dat het bedrag van de geldboete niet krachtens de mededeling inzake medewerking van 2002 was verminderd. Zij voeren aan dat het Gerecht de rechterlijke toetsing waartoe het gehouden is, niet heeft verricht en in elk geval een beoordelingsfout heeft gemaakt en zijn motiveringsplicht niet is nagekomen door te oordelen dat de Commissie bij de beoordeling van deze medewerking geen inbreuk had gemaakt op het billijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen.

Versalis en Eni verwijten het Gerecht dat het, in punt 355 van het bestreden arrest, onder verwijzing naar de beoordelingsmarge die de Commissie ter zake van de methode voor de berekening van de geldboeten heeft, de beoordeling door de Commissie van de door Versalis en Eni in het kader van die medewerking aangedragen elementen heeft overgenomen. Het Gerecht had bij zijn toetsing niet mogen voorbijgegaan aan de wijze waarop de Commissie de mededeling inzake medewerking van 2002 in andere zaken heeft toegepast. Bovendien zou het Gerecht geen rekening hebben gehouden met het late tijdstip waarop Versalis en Eni kennis hebben gekregen van het onderzoek, terwijl dat invloed heeft gehad op de toegevoegde waarde van de informatie die Versalis en Eni konden meedelen. Deze laatste verwijten de Commissie ook niet eerder een inspectie te hebben verricht.

Het Gerecht zou ook blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet vast te stellen dat de Commissie het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen had geschonden, terwijl de door Versalis en Eni verstrekte informatie toch significant toegevoegde waarde had in vergelijking met de informatie die is verstrekt in zaken die aanleiding hebben gegeven tot andere beschikkingen van de Commissie, en Versalis en Eni ervan mochten uitgaan dat hun volledige, loyale en voortdurende medewerking naar behoren zou worden beloond. Zij stellen dat punt 358 van het bestreden arrest volstrekt ongegrond is.

Versalis en Eni zouden ook zijn gediscrimineerd ten opzichte van de andere ondernemingen die om vermindering van hun geldboete hebben verzocht en waarvan de verklaringen onsamenhangend, onnauwkeurig en onbetrouwbaar waren.

De Commissie betoogt dat het zevende middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni niet-ontvankelijk is omdat het slechts een herhaling is van de voor het Gerecht aangevoerde argumenten en is gericht op een nieuwe feitelijke beoordeling van de informatie die [vertrouwelijk],voorheen EniChem, aan de Commissie heeft verstrekt.

Met het zevende middel van hun hogere voorziening komen Versalis en Eni in wezen op tegen het antwoord van het Gerecht op het elfde middel van hun verzoekschrift in eerste aanleg. Na in punt 354 van het bestreden arrest te hebben herinnerd aan het begrip ‘toegevoegde waarde’ in de mededeling inzake medewerking van 2002 heeft het Gerecht de door Versalis en Eni verstrekte bewijzen onderzocht om na te gaan of deze significant toegevoegde waarde hadden ten opzichte van het bewijsmateriaal dat de Commissie reeds bezat.

In de punten 357 tot en met 363 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een nauwkeurige en met redenen omklede analyse van het bewijsmateriaal gemaakt, een analyse die door het Hof in het kader van een hogere voorziening niet kan worden getoetst. Gelet op die analyse heeft het Gerecht de verschillende argumenten van Versalis en Eni afgewezen zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Bijgevolg dient het zevende middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni te worden afgewezen.

In het kader van het achtste middel van hun hogere voorziening stellen Versalis en Eni dat het Gerecht geen volledige rechterlijke toetsing heeft verricht van het eindbedrag van de geldboete, dat onrechtvaardig, ongepast en overdreven hoog zou zijn. Volgens hen heeft het Gerecht hun argumenten niet grondig onderzocht en alleen de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking getoetst.

De Commissie is van mening dat het Gerecht de argumenten van Versalis en Eni grondig heeft onderzocht. Laatstgenoemden zouden van het Hof proberen te verkrijgen dat het bedrag van de geldboete opnieuw wordt onderzocht.

Vaststaat dat dit middel tegen het gehele arrest is gericht, en dat niet wordt aangegeven tegen welke punten van het bestreden arrest wordt opgekomen. Daardoor is het te onnauwkeurig en te onduidelijk om te kunnen worden beantwoord.

Het staat overigens niet aan het Hof om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht uitspraak heeft gedaan over het bedrag van de geldboeten die wegens schending van het Unierecht aan ondernemingen zijn opgelegd (zie met name arrest E.ON Energie/Commissie, C-89/11 P, EU:C:2012:738, punt 125).

Uit een en ander volgt dat het achtste middel van de hogere voorziening van Versalis en Eni niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Aangezien zowel in zaak C-93/13 P als in zaak C-123/13 P alle middelen zijn afgewezen, dienen de twee hogere voorzieningen te worden afgewezen.