Rb. Rotterdam, 21-12-2009, nr. AWB 02/3186 BELEI-T2

Bij besluit van 15 oktober 2002 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 8 januari 2002 (hierna: het primaire besluit) ongegrond verklaard. Bij het primaire besluit is de subsidie die eiseres voor de jaren 1999 en 2000 op grond van de Regeling Europees Sociaal Fonds (CBA 1994, Stcrt. 1994, 239, zoals nadien gewijzigd; hierna: de ESF-regeling) was verleend voor het project "Technisch PC-beheerder" vastgesteld op een bedrag van fl. 10.974,-. Dit betekent dat, na verrekening met betaalde voorschotten, een bedrag van fl. 78.599,44 wordt teruggevorderd.

Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met zaak 02/3187, plaatsgevonden op 8 oktober 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.A. Gelauff.

Na de behandeling ter zitting heeft de rechtbank de zaken weer gesplitst.

Feiten, die als vaststaand moeten worden aangenomen

De Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van eiseres (hierna: de Dienst SoZaWe) heeft bij formulier, gedateerd 13 november 1998, zoals nadien gewijzigd, een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF) voor het project, dat in de periode van 3 mei 1999 tot 3 mei 2000 een opleiding bood tot technisch PC-beheerder voor langdurig werkloze jongeren met een afgeronde LTS-opleiding dan wel een voortijdig afgebroken MTS-opleiding.

In de aanvraag is de Dienst SoZaWe vermeld als aanvrager, Werkmaatschappij Charlois als uitvoerder en de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid als begunstigde. In de herziene aanvraag is Werkmaatschappij Charlois vermeld als begunstigde. Computerij Onderwijs B.V. is subuitvoerder van het project.

Opgenomen in de aanvraag is dat de Dienst SoZaWe als aanvrager garant staat voor het voeren van een aparte projectadministratie, waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in deze aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage.

Bij besluit van 26 april 1999 is de Dienst SoZaWe een subsidie verleend van maximaal

fl. 111.966,80 voor de projectperiode in het jaar 1999 onder de voorwaarde dat het project wordt gerealiseerd overeenkomstig het in de aanvraag gestelde en de verplichtingen van de regeling worden nageleefd. In de bijlage bij dit besluit is een voorwaarde opgenomen met betrekking tot het voeren van een aparte projectadministratie waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de rapportageformulieren. De subsidie voor het jaar 2000 moest nog nader worden bepaald.

Bij besluit van 6 december 1999 is naar aanleiding van een herziene aanvraag de subsidieverlening voor het project herzien en is de Dienst SoZaWe een subsidie verleend van maximaal fl. 139.996,80 voor de projectperiode van 3 mei 1999 tot en met 3 mei 2000. Aan deze verlening was weer de voorwaarde met betrekking tot de projectadministratie verbonden.

In opdracht van het Agentschap SZW (i.o.) heeft het Team Interne Controle/Operational Audit (hierna: Team IC) een controle uitgevoerd op de einddeclaratie met betrekking tot het onderhavige project.

Het Team IC heeft op 28 september 2001 een (eind)rapportage uitgebracht waarin is geconcludeerd dat acht deelnemers als niet subsidiabel aangemerkt moesten worden vanwege het ontbreken van bepaalde gegevens. Daarnaast werden studiedagen niet als praktijkuren geaccepteerd omdat deze niet controleerbaar waren en zijn de stage-uren niet geaccepteerd omdat er geen urenopgaven, zoals bijvoorbeeld ondertekende aanwezigheidslijsten van de stagebedrijven, aanwezig waren. Het Team IC heeft aangegeven herstelacties mogelijk te achten en heeft aan de hand van de beschikbare gegevens correcties uitgevoerd. Het gaat daarbij onder meer om de deelnemersuren, waarbij de niet ESF-subsidiabele deelnemers zijn geëlimineerd, de kosten van instructiepersoneel, exploitatiekosten en overheadkosten, waarbij deze kostenposten zijn gecorrigeerd voor de niet subsidiabele deelnemers naar rato van het aantal niet geaccepteerde uren. Op basis van de geconstateerde bevindingen is de subsidie herberekend en dient deze voor het jaar 1999 fl. 10.974,- en voor het jaar 2000 nihil te bedragen, aldus de rapportage van het Team IC.

Bij brieven van 10 oktober 2001 en 26 oktober 2001 heeft de Dienst SoZaWe om uitstel verzocht om te kunnen reageren op de rapportage van het Team IC.

Bij het primaire besluit heeft de manager a.i. Business Unit ESF 1994-1999 namens verweerder de subsidie met toepassing van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en artikel 14 van de ESF-regeling vastgesteld op fl. 10.974,-. Daarbij is een bedrag van fl. 78.599,44 teruggevorderd.

Bij brief van 21 januari 2002 heeft de Dienst SoZaWe aan het Agentschap SZW bericht dat een medewerker van het Agentschap mondeling aan de accountant had toegezegd dat de reactie op de rapportage van de accountantscontrole (lees: de controle door Team IC) uiterlijk 1 februari 2002 zou mogen worden ingediend en dat dit verzoek tot uitstel alleen nog formeel aangevraagd zou moeten worden. Dit verzoek is bij brief van 4 december 2001 gedaan, maar hierop is geen reactie ontvangen.

Verweerder heeft hierop bij brief van 25 januari 2002 bericht geen schriftelijk uitstelverzoek te hebben ontvangen, waarop een eindbeschikking is genomen.

Bij brief van 12 februari 2002 heeft verweerder vervolgens de Dienst SoZaWe naar aanleiding van diens brief van 30 januari 2002 gemeld dat de mogelijkheid om te reageren op de rapportage is verstreken, het project is afgesloten, de eindbeschikking niet meer door hem wordt herzien en nog slechts de mogelijkheid bestaat tot bezwaar, zoals vermeld in de eindbeschikking. Daaraan is toegevoegd dat het de Dienst vrij staat om nog correcties aan te brengen in de administratie van dit project maar dat deze bij een eventueel bezwaar pas zullen worden meegewogen. Naar aanleiding van een herhaald verzoek bij brief van 18 maart 2002 om een aantal actiepunten uit te voeren heeft verweerder bij brief van 20 maart 2002 geantwoord dat hij dit niet zal doen en dat tijdens de bezwaarprocedure zal worden beoordeeld of herstel nog relevant is.

Bij het bestreden besluit heeft de directeur Agentschap SZW namens verweerder, onder verbetering van de gronden, het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar ongegrond verklaard, onder verwijzing naar artikel 4:46 van de Awb en de artikelen 5, 10, 12, 14 en 15 van de ESF-regeling.

De bevoegdheid tot het nemen van besluiten op grond van ESF-subsidieregelingen berustte ten tijde van de subsidieverlening bij de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening en is met ingang van 1 januari 2002 overgegaan op de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Deze bevoegdheid is thans toebedeeld aan de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft zich – samengevat weergegeven – bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de aanvrager op grond van artikel 10 van de ESF-regeling zorg draagt voor een goede, aparte projectadministratie, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. Bij de aanvraag heeft eiseres (de Dienst SoZaWe) verklaard garant te staan voor een aparte projectadministratie, waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage. De voorwaarde van een aparte projectadministratie is bovendien verbonden aan de subsidieverlening. De projectadministratie voldeed niet aan de daaraan gestelde eisen, maar aan de hand van de beschikbare gegevens kon worden vastgesteld dat een aantal deelnemers wel subsidiabel te achten was. Dat heeft bij het primaire besluit geleid tot een herberekening van het subsidiebedrag. Van gewekt vertrouwen dat de uitvoering van het project juist was is volgens verweerder geen sprake.

Voorts is verweerder van mening dat eiseres ruim de gelegenheid heeft gehad om de geconstateerde gebreken te herstellen. Er is geen schriftelijk verzoek om uitstel na november 2001 ontvangen. De in bezwaar overlegde gegevens zijn ruim na afloop van de termijnen van artikel 13 van de ESF-regeling overgelegd en dienen daarom buiten beschouwing te blijven. Afgezien daarvan zijn deze gegevens nog steeds onvolledig. Zelfs indien de in de bezwaarfase overgelegde stukken zouden kunnen leiden tot het oordeel dat eiseres in alle andere opzichten aan de subsidievoorwaarden heeft voldaan is er nog steeds aanleiding om de subsidie lager of op nihil vast te stellen vanwege schending van een essentiële subsidievoorwaarde.

De studiedagen maken volgens verweerder geen deel uit van het project zoals omschreven in de aanvraag. Wat betreft de stage-uren heeft verweerder overwogen dat de werkelijk gemaakte stage-uren volledig geadministreerd moeten zijn en verifieerbaar moeten zijn met bewijsstukken. Omdat er geen urenopgaven overgelegd kunnen worden is hieraan niet voldaan. Verweerder acht voorts een procentuele vermindering van de instructie-, overhead- en exploitatiekosten in verband met de acht niet subsidiabele deelnemers wel juist.

Eiseres heeft blijkens haar brief van 24 februari 2009 een aantal beroepsgronden laten vallen, zulks in het licht van de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Wat betreft de reactiemogelijkheid op de rapportage van het Team IC, de studiedagen, de stage-uren en de procentuele vermindering heeft zij het beroep gehandhaafd en dit ter zitting nader toegelicht.

Ter zake van het eerste punt heeft eiseres aangevoerd dat in de periode die verweerder na de controle heeft laten verstrijken voordat de conceptrapportage werd gepresenteerd, de uitvoerder van het project Werkmaatschappij Charlois was vereffend en Computerij Onderwijs was overgenomen. Hierdoor kon eiseres niet tijdig alle gegevens leveren en dit moet niet volledig voor haar risco komen. Daarbij zijn er afspraken gemaakt tussen het Team IC en de projectuitvoerder over het herstel van de projectadministratie waar verweerder zich niet aan heeft gehouden.

Met betrekking tot het niet meenemen van te volgen studiedagen heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat deze wel deel hebben uitgemaakt van het project zoals omschreven in de aanvraag. Daarin is melding gemaakt van onder meer zelfstudie en technische zelfstudie. Het is volgens eiseres onjuist om deze uren achteraf niet te accepteren. Eiseres acht het eveneens onjuist dat het niet meenemen van de studiedagen heeft geleid tot een verlaging van de subsidie, omdat de studiedagen een relatief klein onderdeel van het project zijn en zij bovendien een eindbedrag heeft gedeclareerd dat lager is dan de verleende subsidie.

Voorts kan eiseres niet inzien waarom op grond van de in de projectadministratie opgenomen stageovereenkomsten en een overzicht van de stagevergoedingen de stage-uren niet geaccepteerd zijn. Dat is bij andere projecten wel gebeurd.

Ten slotte is eiseres van mening dat een procentuele korting op de instructie-, overhead- en exploitatiekosten naar rato van het niet-geaccepteerde aantal uren van de niet-subsidiabele deelnemers onrechtmatig is.

Wettelijk kader

De subsidie is verstrekt uit het ESF, één van de structuurfondsen van de Europese Gemeenschappen. Dit Fonds vindt zijn grondslag in de artikelen 146 en 158 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag). Op grond van artikel 158 van het EG-Verdrag wordt onder meer het ESF ingezet bij het voeren van een Europese structuurpolitiek. Op grond van de artikelen 161, 163 en 209 van het EG Verdrag zijn twee kaderverordeningen vastgesteld waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd, namelijk:

Beoordeling

Omdat de subsidieverlening heeft plaatsgevonden na 1 januari 1998, is in dit geding het recht van toepassing zoals dat geldt sinds de inwerkingtreding van titel 4.2 van de Awb.

De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 10 van de ESF-regeling zonder meer valt te begrijpen dat alle gegevens die noodzakelijk zijn voor de vaststelling van de omvang van de gerealiseerde uren, kosten en financiering in een aparte projectadministratie moeten zijn vastgelegd en met bewijsstukken moeten zijn onderbouwd. Dit moet tijdig gebeuren en er moeten voldoende mogelijkheden voor controle zijn. De Dienst SoZawe - en daarmee eiseres - heeft zich daarnaast door de ondertekening van het aanvraagformulier bij de aanvraag garant gesteld voor het opstellen van een aparte projectadministratie waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in deze aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage en dit is ook nog bij de besluiten tot subsidieverlening in de bijlage vermeld. Dit geldt ook als het project door een ander wordt uitgevoerd.

Eiseres heeft dit op zichzelf niet meer betwist, maar zij heeft gewezen op de bijzondere omstandigheid waarin zij verkeerde door de vereffening van de uitvoerder en de overname van de onderuitvoerder. Dit ontslaat eiseres evenwel niet van de verplichtingen die zij op zich heeft genomen. Het ontbreken van bepaalde gegevens komt ook in deze situatie in de subsidierelatie met verweerder geheel voor rekening en risico van eiseres. Dat mondeling toegezegd zou zijn dat eiseres tot 1 februari 2002 correcties kon indienen met betrekking tot de rapportage van het Team IC van 28 september 2001 wordt door verweerder niet betwist, maar voorwaarde voor verdere verlenging van de reactietermijn tot deze datum was dat er een schriftelijk verzoek zou worden gedaan. Verweerder heeft nimmer een schriftelijk verzoek ontvangen en uit de stukken blijkt dat eiseres niet aannemelijk heeft kunnen maken dat het schriftelijke verzoek van 4 december 2001, dat betrekking heeft op deze termijnverlenging, is verzonden. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid van een verdere verlenging van de reactietermijn kunnen afzien en kunnen overgaan tot vaststelling van de subsidie bij het primaire besluit aan de hand van de beschikbare gegevens. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank hetgeen door verweerder in de onder 2.1 van deze uitspraak omschreven brief van 12 februari 2002 is aangegeven niet aan te merken als een toezegging dat correcties op de administratie in bezwaar alsnog zullen worden meegewogen, zoals eiseres heeft gesteld, maar als een opmerking met geen verdergaande strekking dan dat deze in de bezwaarfase zullen worden bezien. Dit wordt bevestigd door de brief van verweerder van 20 maart 2002, waarin staat dat tijdens de bezwaarprocedure zal worden beoordeeld of herstel nog relevant is.

Aangaande hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot de studiedagen overweegt de rechtbank dat in de aanvraag is vermeld dat in de opleiding tevens zelfstudie en technische zelfstudie zijn opgenomen. In de aanvraag is de zelfstudie niet nader omschreven. Verweerder heeft dit niet hoeven te begrijpen als studiedagen in de uitleg die eiseres daaraan geeft en zoals die in de praktijk hebben plaatsgevonden, te weten onbegeleide uren thuis. Deze studieuren, voor zover deze thuis en niet onder toezicht hebben plaats gevonden, zijn voorts niet controleerbaar. Verweerder heeft reeds hierom deze uren bij de subsidievaststelling buiten beschouwing kunnen laten. Dat er huiswerk moest worden gemaakt en ingeleverd, zoals eiseres heeft gesteld, maakt dit niet anders omdat daarmee het aantal daaraan bestede uren niet is gegeven.

Wat betreft het betoog van eiseres over het ten onrechte naar evenredigheid toerekenen van de indirecte kosten, exploitatie- en overheadkosten van de niet subsidiabele deelnemers omdat deze kosten ook bij een lager aantal deelnemers tot dezelfde bedragen zouden zijn opgelopen en daarom in hun geheel subsidiabel zijn, overweegt de rechtbank dat uit de ESF-regeling in combinatie met de daarbij behorende Bijlagen volgt dat uitsluitend kosten die zijn toe te rekenen aan deelname van tot de doelgroep behorende personen aan een project subsidiabel zijn. Voor zover aan een project wordt deelgenomen door personen van wie niet kan worden aangetoond dat zij behoren tot de doelgroep van het project waarvoor de ESF-subsidie is verleend, zijn de kosten daarvan dus niet subsidiabel. Om deze personen in dit geval buiten de subsidiëring te houden heeft het Team IC de indirecte kosten en de exploitatie- en overheadkosten procentueel verminderd. De rechtbank acht deze berekeningswijze op zichzelf beschouwd niet onjuist en het daaraan ten grondslag liggende standpunt van evenredige toerekening van indirecte kosten in overeenstemming met de ESF-regeling. Het betoog faalt dan ook.

De rechtbank kan evenwel verweerder niet volgen in zijn standpunt dat de stage-uren niet kunnen worden meegenomen in de subsidievaststelling omdat hiervan geen urenopgaven aanwezig zijn, zoals bijvoorbeeld ondertekende aanwezigheidslijsten. Dit is niet het enige door middel waarvan aannemelijk kan worden gemaakt dat de stage-uren hebben plaatsgevonden. Dit kan ook anderszins bewezen worden, bijvoorbeeld door overzichten van uitbetaling van stagevergoedingen in combinatie met stageovereenkomsten. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat deze in de projectadministratie aanwezig waren. De rechtbank acht het standpunt van verweerder dat hiermee geen rekening kan worden gehouden getuigen van een te beperkte opvatting. Het desbetreffende betoog van eiseres slaagt.

Gelet hierop is het bestreden besluit wat betreft het buiten beschouwing laten van de stage-uren niet deugdelijk gemotiveerd en derhalve in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Het beroep dient dan ook gegrond verklaard te worden en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal een nieuw besluit op het bezwaar dienen te nemen waarbij hij zal dienen te beoordelen of de stage-uren van de subsidiabele deelnemers aan het project bij de vaststelling van de subsidie geheel of gedeeltelijk kunnen worden betrokken. Indien dat het geval is zal de subsidie op een hoger bedrag moeten worden vastgesteld dan verweerder heeft gedaan.

De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten in beroep, nu niet van proceskosten is gebleken.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 218,- vergoedt.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier: De voorzitter:

is buiten staat te ondertekenen

Uitgesproken in het openbaar op: 21 december 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op: