VII.4.2 De (afgeleide) schadevergoeding

De gedragingen van de aandeelhouder die tot zijn uitstoting of de uittreding van de andere aandeelhouder aanleiding geven, kunnen eveneens onrechtmatig zijn en leiden tot veroordeling tot het betalen van schadevergoeding. Het is voorstelbaar dat zowel de vennootschap als de eisende aandeelhouder schade lijden. De vraag is of in alle gevallen die aandeelhouder de schade vergoed kan krijgen. Indien sprake is van `afgeleide schade', dan komt hem namelijk niet een eigen actie toe.1

Van afgeleide schade is sprake indien de aandeelhouder schade leidt die valt aan te merken als een afgeleide van de schade die de vennootschap heeft geleden.2 Indien de derde (bijvoorbeeld een bestuurder of een medeaandeelhouder) aan de vennootschap vermogensschade toebrengt en deze vermogensschade leidt tevens tot een waardevermindering van de aandelen, dan heeft alleen de vennootschap het recht van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.3 De aandeelhouders kunnen in beginsel dus niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de derde instellen op grond van het door hen geleden nadeel. Hun nadeel bestaat namelijk uit vermindering van de waarde van de aandelen, welk nadeel 'ongedaan wordt gemaakt' indien de schadevergoeding in het vermogen van de vennootschap vloeit.4 Onder bijzondere voorwaarden is een uitzondering mogelijk en komt de aandeelhouder wél een eigen actie toe. De eerste voorwaarde is dat het gedrag van de derde niet alleen onrechtmatig tegenover de vennootschap is, maar tevens een schending van de jegens de aandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm inhoudt.5 Het enkele stellen dat sprake is van een normschending is niet voldoende. Er zal opzet van benadeling nodig zijn. Voorts geldt de voorwaarde dat de schade van de aandeelhouder definitief moet zijn geleden. Voor de geschillenregeling betekent deze voorwaarde dat de te betalen schadevergoeding aan de vennootschap de aandeelhouder niet langer baat, omdat hij zijn aandelen heeft verkocht.6

Welke situaties zijn bij de geschillenregelingvorderingen te onderscheiden? Bij de uitstoting van art. 2:336 BW gaat het om het gedrag van de gedagvaarde aandeelhouder. Het is denkbaar dat hij schade lijdt omdat de prijs van de aandelen te laag is. Die schade lijdt hij pas als hij de prijs krijgt, dus op het moment van de aandelenvervreemding.7 Het is niet aannemelijk dat hem een schadevergoedingsvordering toekomt, omdat het zijn eigen daden zijn die zorgen voor de gedwongen overdracht. De uitgestoten aandeelhouder kan echter in zo'n geval ten onrechte tweemaal in zijn vermogen worden getroffen. De prijs die hij ontvangt voor zijn aandelen is lager, in verband met de schade die (door hemzelf) is toegebracht. Daarnaast verhaalt de vennootschap de schade op hem, waarvan hij niet meer profiteert door de waardevermeerdering van zijn aandelen. Deze had hij immers al overgedragen. De overnemende aandeelhouder profiteert daarentegen dubbel.8 Hij betaalt een lage prijs én ziet de aandelen in waarde stijgen, omdat de schadevergoeding in het vermogen van de vennootschap vloeit. Dit kan meebrengen dat de uitgestoten aandeelhouder ook een schadevergoedingsvordering als gevolg van de waardevermindering van zijn aandelen toekomt. De uitgestotene heeft mijns inziens toch — in de woorden van Kroeze — 'minder recht van spreken'.9 Ik acht het goed denkbaar dat de schade voor zijn rekening moet blijven, omdat sprake is van eigen schuld.10

De daden van de uit te stoten aandeelhouder kunnen zoals ik schreef, schade aan het vennootschappelijk vermogen en het vermogen van de andere aandeelhouder toebrengen. Indien bijvoorbeeld de opstelling van de uit te stoten aandeelhouder meebracht dat aan de impasse tussen de aandeelhouders geen einde kwam, de vennootschap een stuurloos schip werd en op een faillissement afstevende, dan lijkt naast uitstoting een schadevergoedingsvordering voor de hand te liggen. De vraag is vervolgens wie deze vordering toekomt. De vennootschap is schade toegebracht, als gevolg waarvan de aandelen van de overblijvende (eisende) aandeelhouder in waarde zijn verminderd. Deze waardevermindering valt onder de omschrijving van afgeleide schade.11 De aandeelhouder kan deze schade dus in beginsel niet zelf rechtstreeks verhalen op de uit te stoten aandeelhouder. Aan de voorwaarden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen, is niet voldaan. Er is mijns inziens niet snel sprake van een jegens de aandeelhouder geschonden zorgvuldigheidsnorm. Ook is zijn schade niet definitief. Hij moet de vennootschap dus aansporen de actie uit onrechtmatige daad te starten. Indien de vennootschap wint, vloeit er schadevergoeding in het vermogen van de vennootschap. Dit leidt logischerwijze tot een waardestijging van de aandelen, de afgeleide schade is zo indirect vergoed.

Bij de uitstoting is het dus in de eerste plaats de vennootschap die een schadevergoedingsvordering toekomt. In § V.3.5.a schreef ik dat de pijn zich vooral doet gevoelen bij een uittredingsprocedure. De aandeelhouder die door het gedrag van zijn medeaandeelhouder wil uittreden, ziet dat het conflict een neerwaarts effect heeft op de prijs van zijn aandelen. Omdat hij zijn aandelen met de uittreding definitief verliest, bemerkt hij niet het resultaat van een aan de vennootschap toekomende schadevergoedingsactie. Indien het vennootschappelijk vermogen vermeerdert door een veroordeling tot schadevergoeding, stijgt niet de waarde van zijn aandelen omdat hij die nu juist heeft overgedragen. Voor de uittreding geldt volgens mij dat aan de voorwaarden voldaan kan worden. De gedaagde schendt ingevolge art. 2:343 lid 1 BW de rechten en de belangen van de uittredende aandeelhouder. Het is mijns inziens vervolgens 'een kleine stap' om te constateren dat dit tevens een schending van een jegens die aandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm inhoudt.12 Door de uittreding wordt de schade voor de aandeelhouder bovendien definitief 13 De uittredende aandeelhouder kan dus zelf de medeaandeelhouder wiens gedrag tot uittreding en schadevergoeding aanleiding geeft, aanspreken.14

Lijdt een uittredende aandeelhouder schade, dan is de door de rechter gehanteerde peildatum voor de waardering van de over te dragen aandelen de voornaamste reden dat er een tweede, extra schadevergoedingsprocedure gestart moet worden. De schade van de aandeelhouder zal bestaan uit de waardevermindering van zijn aandelen. De medeaandeelhouder doet de vennootschap bijvoorbeeld oneerlijke concurrentie aan, waardoor voor de vennootschap bestemde inkomsten wegvloeien. Het gedrag van zijn medeaandeelhouder geeft niet alleen aanleiding tot uittreding omdat de rechten en de belangen van de eerste worden geschaad, maar zorgt ook voor steeds slechtere fmanciële resultaten van de vennootschap. De aandelen worden dus door dit gedrag van de medeaandeelhouder minder waard. Met het begin van de concurrentie is de grond voor uittreding gegeven. De aandelen worden echter pas gewaardeerd tegen het moment van het feitelijk optreden van de deskundige, zie hierover § V.3.5.a. De uittredende aandeelhouder krijgt zo een dubbele rekening. Hij ziet zich genoodzaakt zijn aandeelhouderschap op te geven, tegen een prijs die zonder de gedragingen van de medeaandeelhouder veel hoger had gelegen. Om het prijsverschil gecompenseerd te krijgen, is hij aangewezen op een aanvullend te voeren schadevergoedingsprocedure. In eerste instantie kan de rechtbank de deskundige die een bericht over de waarde van de aandelen moet uitbrengen, ook vragen zich uit te laten omtrent de hoogte van de schadevergoeding. Een aparte schadestaatprocedure wordt dan voorkomen.15

Mijns inziens is bij de uittreding een extra schadevergoedingsprocedure te voorkomen met een door de rechter te hanteren flexibele peildatum.16 De rechter fixeert de waardering op een bepaalde datum in het verleden, zodat de waardeverlagende gedragingen buiten schot blijven. Een aparte schadevergoeding is dan niet nodig. Het moment kan bijvoorbeeld liggen op het tijdstip van dagvaarding. De gedragingen hebben dan een evidente grens bereikt, de aandeelhouder wil uittreden. Eventuele waardeverhogende situaties nadien zouden bij de flexibele peildatum buiten het bereik van de waardering vallen. Er is dan nog steeds geen man overboord. De Hoge Raad biedt in het arrest Zondag Beheer een opening om de prijs na een waardeverhogende situatie te wijzigen.17 Een tweede procedure wordt met zo'n flexibele peildatum voorkomen omdat de rechter de schade voor de uittredende aandeelhouder laat oplossen in het waarderingsmoment. De flexibele peildatum levert maatwerk.

De aandeelhouder moet naar huidig recht echter over voldoende proceslust beschikken. Hij behoort tevens alert te zijn, want de bevoegde rechter voor de beide procedures is niet een en dezelfde. In de geschillenregeling is in eerste aanleg de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap bevoegd, zie art. 2:336 lid 3 BW, waarover § VI.3.1. Slechts indien de gedaagde aandeelhouder in hetzelfde arrondissement zijn woonplaats heeft (art. 99 Rv), kunnen beide vorderingen door één rechterlijke instantie behandeld worden. Voeging is dan mogelijk. Indien de woonplaatsen en de arrondissementen niet samenvallen, acht ik verwijzing wegens verknochtheid op grond van art. 220 Rv verdedigbaar.18

In hoger beroep splitsen zich de wegen. De geschillenregeling kent in art. 2:336 lid 3 (jo. 2:343 lid 1) BW een afwijkende competentieregel. De bevoegde rechter is de OK van het Hof Amsterdam. Voor de schadevergoedingsvordering gelden de normale bevoegdheidsregels, zij blijft bij 'het gewone hof'.19 In de praktijk heeft men moeite met deze twee sporen. De aandeelhouder weet in hoger beroep de OK nog wel te vinden, maar vergeet vaak dat een deel van de procedure bij de rechtbank zag op een vordering uit onrechtmatige daad.20 En zelfs al zou in hoger beroep het Amsterdamse hof de bevoegde rechter zijn, dan nog heeft de aan dat hof verbonden OK niet de competentie om over de schadevergoeding te oordelen.21 Wat volgt is een verwijzing op de voet van art. 110 lid 2 Rv. De literatuur is mijns inziens terecht kritisch over deze procesrechtelijke wanordelijkheid.22

De complicaties zouden met een flexibel peildatum historie zijn, omdat het voeren van twee procedures dan niet meer nodig i5.23 Vooralsnog komt zo'n door de rechter te bepalen waarderingsdatum er niet. In het wetsvoorstel Flex-BV opteert de wetgever voor een andere oplossing.