Rb. Zeeland-West-Brabant, 21-06-2023, nr. 10094154 / CV EXPL 22-2828 (E)

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Tenslotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

[eiser] is van 1 februari 2005 tot 1 januari 2022 bij BÜFA in dienst geweest als accountmanager Food Division. BÜFA is een groothandel in reinigingsmiddelen voor de voedingsmiddelen- en algemene industrie. Tot 22 december 2022 was de statutaire naam van BÜFA TriStar Industries Nederland B.V.

Vanaf 2014 gold voor [eiser] een bonusregeling. Op basis van die regeling kon [eiser] aanspraak maken op een jaarlijkse bonus. Sinds het jaar 2019 deelde [eiser] zijn bonus met een collega binnen de divisie Food. [eiser] ontving 80% van de bonus, de resterende 20% van de bonus was voor zijn collega.

De aanspraak op de bonus werd bepaald door de hoogte van de zogenaamde “TOC”, Total Operational Costs (wat [eiser] als werknemer in het betreffende bonusjaar ‘heeft gekost’) in mindering te brengen op het bedrag dat [eiser] in het bonusjaar ‘mocht kosten’. Wat [eiser] als werknemer mocht kosten, werd bepaald aan de hand van een tweeledige formule: (1) 26% van de gerealiseerde brutomarge van de divisie Food plus 50% van de brutomarge van ZEWO tot een bedrag van € 400.000,00 en (2) 12,5% van de gerealiseerde brutomarge boven een bedrag van € 400.000,00.

Uitgaande van

ziet de bonusberekening er als volgt uit:

26% over de eerste € 400.000,00 € 104.000,00 +

12,5% over de resterende € 800.000,00 € 100.000,00

Wat [eiser] mag kosten € 204.000,00 -

Werkelijke kosten [eiser] (TOC) € 100.000,00

Bonus € 104.000,00

Op basis van dit (fictieve) rekenvoorbeeld zou [eiser] een bedrag van € 83.200,00 (80% van de totale bonus) ontvangen. De rest van de bonus zou voor zijn collega zijn.

[eiser] heeft op 23 augustus 2021 een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 25 november 2021 met ingang van 1 januari 2022 ontbonden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen door BÜFA. De kantonrechter heeft de transitievergoeding en een billijke vergoeding aan [eiser] toegekend. Over de bonus over het jaar 2021 is in de beschikking opgenomen (in rechtsoverweging 4.21):

“Tussen partijen is niet in geschil dat de bonus over het jaar 2021 pas in juni 2022 opeisbaar wordt. De vordering tot betaling van de bonus over 2021 is dan ook niet toewijsbaar. Partijen hebben de kantonrechter verzocht zich uit te laten over de grondslag voor de berekening van de bonus over 2021. Die grondslag ligt in de huidige bonusafspraken, zolang partijen niet tot overeenstemming komen over andere afspraken die de huidige afspraken vervangen.”

Beide partijen waren het op punten niet eens met de inhoud van de beschikking van de kantonrechter. Om hoger beroep te voorkomen, hebben partijen in onderling overleg nadere afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (hierna: “de vaststellingsovereenkomst”). Daarin is voor zover van belang bepaald:

“Het is TriStar bekend dat [eiser] tevens aanspraak maakt op een bonus over 2021 doch dat deze bonus nog niet is vastgesteld, de omvang daarvan dus niet vaststaat en deze ook nog niet opeisbaar is. Zodra de brutomarge over 2021 bekend is, doch uiterlijk op 25 juni 2022, wordt de bonus over 2021 vastgesteld en – indien er aanspraak bestaat – uitbetaald.”

Partijen hebben geen hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter.

[eiser] heeft bij e-mails van 21 februari 2022 en 10 mei 2022 gevraagd om toezending van de brutomarge bedragen over 2021.

Bij e-mail van 25 juni 2022 heeft BÜFA als volgt gereageerd:

“Via deze weg bericht ik u dat de brutomarge TR-SP (Food) over 2021 € 1.193,863 bedraagt en die van (50%) ZEWO € 43.717.

Omdat de kosten en de schade over 2021 nog niet definitief bekend zijn, kan onder andere de TOC van dat jaar niet worden berekend. Als gevolg daarvan kan vooralsnog niet worden vastgesteld of uw client aanspraak kan maken op een bonus over 2021. (…)”

In een reactie van 29 juni 2022 heeft [eiser] er op gewezen dat partijen hebben afgesproken dat de bonus over 2021 uiterlijk op 25 juni 2022 zou zijn vastgesteld. [eiser] heeft aangegeven aanspraak te maken op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [eiser] kondigt rechtsmaatregelen aan, indien de bonus over 2021 niet uiterlijk op 11 juli 2022 vastgesteld en uitbetaald is.

BÜFA heeft op 14 juli 2022 geantwoord dat in de vaststellingsovereenkomst slechts is bepaald dat de brutomarge uiterlijk 25 juni 2022 bekend had moeten zijn, wat ook het geval was. BÜFA beroept zich op opschorting van de verplichting om de bonus over 2021 vast te stellen. Omdat de omvang van de zogenaamde ‘cashback’ voor klant EPS nog niet definitief is, kan de bonus over 2021 nog niet vastgesteld worden volgens BÜFA. BÜFA geeft aan dat naast de cashback ook rekening zal moeten worden gehouden met de vervangingskosten die BÜFA in 2021 heeft moeten maken vanwege de langdurige afwezigheid van [eiser] .

[eiser] heeft op 20 juli 2022 gereageerd. In de vaststellingsovereenkomst is volgens hem niet alleen bepaald dat de brutomarge uiterlijk op 25 juni 2022 zou moeten zijn vastgesteld, maar ook dat de bonus over 2021 uiterlijk op die datum zou zijn vastgesteld en uitbetaald. De cashback voor EPS heeft geen invloed op de bonusberekening over 2021, aldus [eiser] . Hetzelfde geldt volgens hem voor de vervangingskosten.

BÜFA heeft de bonus over 2021 op 1 september 2022 eenzijdig vastgesteld op een bedrag van € 33.907,92 bruto. BÜFA heeft de hoogte van het bedrag onderbouwd met de volgende berekening:

2021 TOC incl kosten vervanging AB minus cashback op marge

Marge € 1.237.580,00

Cashback EPS € 100.000,00 -

Totaal marge € 1.137.580,00

26% over € 400.000 € 104.000,00

12,5% over rest marge € 92.197,50

Mag kosten € 196.197,50

TOC € 94.462,19

Vervangingskosten tijdens ziekte kosten AB per 09-08 € 31.093,81 +

Totaal TOC € 125.556,00

Bonus € 70.641,50

Bonus 80% AB € 56.513,20

De berekening vermeldt dat [eiser] met ingang van 9 augustus 2022 ziek was, zodat een pro rata aanspraak op de bonus ontstaat van 60% (220 dagen gedeeld door 365 dagen). Het totale bonusbedrag waar [eiser] volgens BÜFA aanspraak op kan maken komt daarmee uit op een bedrag van € 33.907,92.

BÜFA heeft de bonus van € 33.907,92 bruto op 1 september 2022 aan [eiser] uitbetaald.

Het geschil tussen partijen is in de loop van de procedure steeds verder beperkt. [eiser] heeft zijn vorderingen ten aanzien van de overlegging van bewijsstukken, de uitbetaling van verlofuren en de uitbetaling van een aanvullende bonus over 2020 op de zitting respectievelijk bij akte ingetrokken. BÜFA heeft op de zitting en bij akte de aanvankelijk ingestelde (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen tot terugbetaling van de te veel betaalde bonus over 2020 en de benoeming van een deskundige ingetrokken. Wat overblijft, is een geschil over de bonus over het jaar 2021.

[eiser] vordert derhalve nu nog -samengevat- dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. BÜFA veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 110.374,68 inclusief wettelijke verhoging ter zake de bonus over 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2022 tot de dag van volledige betaling;

II. BÜFA veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.878,75 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

III. BÜFA veroordeelt in de proceskosten, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling.

[eiser] baseert zijn vorderingen op de met BÜFA overeengekomen bonusregeling en de afspraken die partijen hebben vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst.

BÜFA voert verweer. BÜFA vindt dat [eiser] niet ontvankelijk moet worden verklaard of dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de proceskosten, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling. Volgens BÜFA heeft [eiser] met de bonusuitkering op 1 september 2022 gekregen waar hij recht op heeft.

De kantonrechter gaat hierna bij de beoordeling in op de relevante stellingen van partijen.

Waar gaat de zaak over?

Zoals aangegeven bij de weergave van het geschil, gaat deze zaak (alleen nog) over de aanspraak van [eiser] op een bonus over het jaar 2021. Voordat de kantonrechter daar op in gaat, het volgende.

BÜFA heeft een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van [eiser] . Volgens BÜFA is de dagvaarding van [eiser] ‘onnavolgbaar’ en daarmee een ‘obscuur libel’. BÜFA voert aan dat het volstrekt onduidelijk is wat [eiser] vordert en waartegen zij zich moet verweren, en dat zij ernstig in haar belangen wordt geschaad door de wijze waarop [eiser] zijn dagvaarding heeft ingekleed. De kantonrechter passeert dit verweer. BÜFA heeft een uitvoerige conclusie van antwoord genomen waaruit blijkt dat zij wel degelijk begrijpt welke vorderingen [eiser] bij dagvaarding heeft ingesteld. BÜFA heeft daartegen ook uitgebreid inhoudelijk verweer gevoerd. Het beroep van BÜFA op niet- ontvankelijkheid van [eiser] mist elke grondslag.

Bonus 2021

Partijen zijn het eens over de rekenmethodiek die gehanteerd moet worden om de bonus over 2021 vast te stellen (weergegeven in rechtsoverweging 2.3. en 2.4.). Ook staat tussen partijen vast dat de brutomarge van de divisie Food en (50%) ZEWO samen in totaal € 1.237.580,00 bedraagt, en dat voor wat betreft de werkelijke kosten van [eiser] over 2021 (in de berekening onder rechtsoverweging 2.13. TOC genoemd) in de basis gerekend moet worden met een bedrag van € 94.462,19.

Partijen zijn het niet eens over de invloed van bepaalde gestelde posten op de brutomarge of de TOC. Het gaat om de volgende posten:

Ook zijn partijen het niet eens over de invloed van de langdurige afwezigheid van [eiser] wegens ziekte op de bonusaanspraak, en over de datum waarop de bonus over 2021 opeisbaar was.

De kantonrechter gaat hierna in op deze vijf geschilpunten.

De cashback voor EPS

BÜFA heeft met haar klant EPS onderhandeld over een zogenaamde cashback: een korting op de inkoopprijs om de relatie met de klant te kunnen verlengen. BÜFA heeft op de zitting toegelicht dat in 2021 (te) veel marge behaald was bij EPS, en EPS enkel klant wilde blijven bij BÜFA indien iets met die marge gedaan zou worden. Vast staat dat [eiser] aan het begin van 2021 nog bij deze onderhandelingen betrokken is geweest, maar deze niet heeft kunnen afronden.

Volgens BÜFA hebben de onderhandelingen eind januari, begin februari 2022 tot overeenstemming geleid over een cashback van € 100.000,00. Daarbij is als voorwaarde gesteld dat in 2022 bepaalde omzetvolumes zouden worden behaald. Die zijn behaald volgens BÜFA. EPS heeft een creditnota voor de volledige cashback ontvangen. In 2021 is een voorziening in de boeken opgenomen voor het bedrag van de cashback. De betaling in 2022 (middels een creditfactuur) valt weg tegen de voorziening van 2021. BÜFA heeft een deel van de grootboekrekening over 2021 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat een bedrag van € 100.000,00 met omschrijving ‘cashback EPS 2021’ ten laste is gebracht van de omzet en het resultaat van 2021, aldus steeds BÜFA.

[eiser] betwist dat de voorwaarden voor de cashback zijn vervuld en BÜFA (middels creditering) een cashback van € 100.000,00 heeft betaald aan EPS. BÜFA had bovendien in de vaststellingsovereenkomst met [eiser] een voorbehoud moeten bedingen voor de vaststelling van de brutomarge rekening houdende met een eventuele cashback. Dat heeft BÜFA niet gedaan. Een eventuele cashback komt onder die omstandigheden voor rekening van BÜFA. Tot slot is aannemelijk dat wanneer BÜFA en EPS in 2022 overeenstemming bereiken over de cashback en deze ook in 2022 wordt betaald, de betaling ten laste van het resultaat van 2022 komt. De cashback heeft dan ook geen invloed op zijn bonus over 2021, aldus [eiser] .

De kantonrechter is van oordeel dat BÜFA voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat in 2022 aan EPS een cashback van € 100.000,00 is gecrediteerd en dus per saldo is voldaan. Met name de ingebrachte pagina van de grootboekrekening onderbouwt de cashback. [eiser] heeft het bedrag en de verschuldigdheid van de cashback betwist, maar naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gelet op de gemotiveerde onderbouwing door BÜFA.

De vraag is vervolgens of de cashback in mindering moet worden gebracht op de brutomarge van de divisie Food over het jaar 2021, en dus invloed heeft op de bonusaanspraak van [eiser] over 2021. De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is. Hoewel de cashback in 2022 is betaald en daarmee ten laste zou kunnen komen van het resultaat over 2022, heeft BÜFA gemotiveerd onderbouwd dat de cashback ten laste is gebracht van het resultaat over 2021. [eiser] heeft aangevoerd dat het aannemelijk is dat de cashback ten laste van het resultaat over 2022 komt, maar hiermee heeft hij de stelling van BÜFA onvoldoende weersproken. De kantonrechter leest in de stellingen van [eiser] geen verweer dat de cashback sowieso geen invloed zou mogen hebben op de brutomarge 2021. Onder die omstandigheden is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk waarom in de vaststellingsovereenkomst een voorbehoud ter zake de cashback gemaakt zou moeten worden. Ook weegt de kantonrechter daarbij mee dat [eiser] zelf begin 2021 nog betrokken is geweest bij de onderhandelingen over de cashback, en hij daarvan dus op de hoogte was en zelf ook een voorbehoud in vaststellingsovereenkomst op had kunnen nemen. De brutomarge over 2021 op basis waarvan de bonus over 2021 bepaald moet worden, wordt door de kantonrechter vastgesteld op € 1.137.580,00 (de brutomarge waar geen geschil over bestaat van € 1.237.580,00 minus de cashback van € 100.000,00).

De uitkering van de ziekteverzuimverzekeraar

Op de zitting is aan de orde gekomen dat BÜFA vanwege de arbeidsongeschiktheid van [eiser] een uitkering van haar ziekteverzuimverzekeraar heeft ontvangen van € 5.963,33. In de aktes na de zitting gaan beide partijen op deze uitkering in, waarbij [eiser] een bedrag benoemt van ‘tenminste’ € 6.000,00 en BÜFA van een bedrag van ‘afgerond naar boven’€ 6.000,00. De kantonrechter gaat bij de beoordeling van dit onderwerp uit van dit ronde bedrag van € 6.000,00.

Die beoordeling ziet op de vraag of de ontvangen uitkering in mindering moet komen op de TOC van [eiser] (‘wat hij heeft gekost’). [eiser] vindt van wel; de premies voor de ziekteverzuimverzekering zijn ook ten laste gekomen van de TOC, zodat de opbrengst ook moet worden meegenomen. Per saldo heeft hij BÜFA minder gekost door de uitkering, aldus [eiser] . BÜFA beroept zich op het feit dat de betreffende verzekering een sommenverzekering is. De uitkering zou alleen in mindering kunnen worden gebracht als de verzekering verplicht was voor de werkgever, wat met een ziekteverzuimverzekering niet het geval is. BÜFA heeft onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van1 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM7808) over voordeelstoerekening aangevoerd dat het onwenselijk is als een werknemer profiteert van de hoge premie die de werkgever heeft betaald voor de verzekering.

De kantonrechter begrijpt de stellingen van BÜFA zo dat zij vindt dat het onredelijk is als [eiser] voordeel heeft van de uitkering, omdat BÜFA daarvoor telkens de hoge premies heeft betaald. Vast staat echter dat de premies die BÜFA heeft voldaan voor de ziekteverzuimverzekering zijn meegenomen in de TOC. Uit het door BÜFA zelf in het geding gebrachte overzicht van de TOC over 2021 blijkt dat de maandelijkse verzekeringspremies van € 125,65 zijn meegenomen in het bedrag wat [eiser] in 2021 werkelijk heeft gekost. De maandelijkse premie is dan dus weliswaar door BÜFA betaald aan de verzekeraar, maar de premies hebben een negatief effect op de bonus waar [eiser] aanspraak op kan maken. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom het onredelijk is de opbrengsten uit de verzekering dan ook mee te nemen in de TOC. De loonkosten van [eiser] -die meewegen in de TOC- worden daarmee immers lager voor BÜFA. Dit betekent dat de kantonrechter voor de beoordeling van de bonusvordering van [eiser] een bedrag van € 6.000,00 aftrekt van het bedrag dat [eiser] in 2021 heeft gekost. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.3. al is aangegeven, staat tussen partijen vast dat dit in de basis een bedrag van € 94.462,19 betreft. De TOC van [eiser] over 2021 komt daarmee uit op een bedrag van € 88.462,19.

De vervangingskosten

[eiser] is vanwege ziekte afwezig geweest vanaf 9 augustus 2022 tot het einde van zijn dienstverband. BÜFA voert aan dat de werkzaamheden van [eiser] vanaf 9 augustus 2022 zijn overgenomen door de heer [naam] , een andere werknemer van BÜFA, die zij heeft vrijgemaakt om [eiser] te vervangen. [naam] heeft BÜFA in deze periode in totaal € 31.093,81 gekost. Volgens BÜFA vallen deze kosten onder de TOC van [eiser] . Het gaat daarbij immers om de totale kosten die BÜFA heeft moeten maken en die gerelateerd zijn aan [eiser] , aldus BÜFA.

[eiser] betwist dat BÜFA in 2021 daadwerkelijk kosten heeft gemaakt ter vervanging van hem. Uit het kostenoverzicht voor [naam] blijkt dat hij geen reis- en verblijfkosten heeft gemaakt. Aangezien reizen een belangrijk onderdeel vormde van de functie van [eiser] , is het alleen daarom al niet aannemelijk dat [naam] [eiser] heeft vervangen. Zelfs al zou [naam] [eiser] (gedeeltelijk) hebben vervangen, dan nog behoren de kosten niet tot de TOC van [eiser] . De redelijkheid en billijkheid staan daaraan in de weg. De gestelde vervanging is namelijk het gevolg van de onterechte schorsing van [eiser] en de daaropvolgende arbeidsongeschiktheid. Het is niet redelijk eventuele vervangingskosten ten laste van [eiser] te brengen. Er is bovendien nooit eerder rekening gehouden met de kosten van andere werknemers, ook niet toen [eiser] zijn bonus vanaf 2019 met zijn collega ging delen, aldus [eiser] .

De kantonrechter is van oordeel dat de gestelde vervangingskosten niet meegenomen moeten worden in de TOC van [eiser] . Uit de stellingen van BÜFA blijkt dat [naam] reeds in dienst was van BÜFA, en niet is aangetrokken om de taken van [eiser] waar te nemen. BÜFA zou de loonkosten die nu worden opgevoerd dan ook sowieso maken, los van welke taken [naam] zou uitvoeren. Alleen daarom al is het niet redelijk de kosten tot de TOC van [eiser] te rekenen. De overige argumenten die partijen hebben aangedragen behoeven daarmee geen bespreking meer.

Langdurige afwezigheid wegens ziekte

BÜFA heeft bij de uitbetaling van de bonusuitkering over 2021 rekening gehouden met de afwezigheid wegens ziekte van [eiser] over de periode van 9 augustus 2021 tot1 januari 2022, de einddatum van het dienstverband. Volgens BÜFA moet bij een redelijke uitleg van de bonusregeling gekeken worden naar de actieve prestatie van [eiser] . Er is sprake geweest van medische arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft gedurende 40% van het bonusjaar geen enkele bijdrage geleverd aan het resultaat van de divisie Food, waarvoor de bonusregeling was bedoeld.

Volgens [eiser] is de bedoeling van partijen juist geweest om te abstraheren van de persoonlijke bijdrage aan het resultaat. Overeengekomen is dat enkel de totale brutomarge van belang is voor de vaststelling van de bonus, en niet de persoonlijke bijdrage van [eiser] aan dat totale resultaat. Er was sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid, wat ook blijkt uit het feit dat [eiser] ook na 9 augustus 2021gewoon is blijven werken vanuit zijn eigen onderneming. Het is onredelijk de situatieve arbeidsongeschiktheid, veroorzaakt door het arbeidsconflict met BÜFA, via de bonus voor rekening van [eiser] te brengen, aldus [eiser] .

Op de zitting heeft de kantonrechter partijen voorgehouden dat de wet in artikel 7:629 lid 8 jo. 7:628 lid 3 Burgerlijk Wetboek een regeling geeft voor de doorbetaling van variabel loon tijdens ziekte. In reactie daarop heeft [eiser] aangevoerd dat de bonus een looncomponent is, en de wet uitgaat van ‘geen arbeid, wel loon’. BÜFA heeft betwist dat er sprake is van een looncomponent, omdat de bonus in ieder geval in 2017, 2018 en 2019 voor 80% op factuurbasis is uitbetaald en maar voor 20% is verloond. Het door [eiser] genoemde wettelijke uitgangspunt kent een uitzondering, namelijk voor zover het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. Daar is sprake van, omdat [eiser] wel kon blijven werken voor zijn eigen onderneming.

De kantonrechter overweegt dat op basis van artikel 7:629 lid 8 jo. artikel 7:628 lid 3 Burgerlijk Wetboek (“BW”) geldt dat een zieke werknemer aanspraak houdt op loon dat niet naar tijdruimte is vastgesteld (dat wil zeggen loon dat niet hoort bij het maandelijks uit te betalen loon), tenzij de reden voor het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen.

De kantonrechter is van oordeel dat de bonus van [eiser] kwalificeert als niet naar tijdruimte vastgesteld loon. Dat de bonus in eerdere jaren ook wel gedeeltelijk op factuurbasis is voldaan, doet daar niet aan af. Vast staat dat de bonus over 2020 ook geheel als loon is uitbetaald. De reden van de afwezigheid van [eiser] in de periode vanaf 9 augustus 2021 tot het einde van het dienstverband lag in ziekte. Dat is een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van BÜFA komt. Dat is het geval indien sprake was van medische arbeidsongeschiktheid, zoals BÜFA zelf aanvoert en dat ook steun vindt in de verslagen van de bedrijfsarts. Ook indien het standpunt van [eiser] gevolgd zou moeten worden dat zijn arbeidsongeschiktheid situatief van aard was, gaat op dat dit in redelijkheid voor rekening van BÜFA moet komen. Het situatieve van de arbeidsongeschiktheid werd in dat geval veroorzaakt door het arbeidsconflict tussen partijen, waarvan BÜFA -zo blijkt uit de beschikking van de kantonrechter van 25 november 2021- een verwijt treft.

Volgens de al genoemde wetsartikelen heeft [eiser] tijdens ziekte aanspraak op het loon dat hij had kunnen verdienen als hij niet vanwege ziekte afwezig was geweest. Zowel BÜFA als [eiser] nemen in dit kader standpunten in die niet aansluiten bij het door hen beoogde gevolg. BÜFA pleit voor het verlies van de aanspraak op de bonus tijdens ziekte, maar voert aan dat de bonusregeling uitgaat van de actieve prestatie van [eiser] . Dit standpunt leidt er juist toe dat de bonus tijdens ziekte wel verschuldigd is. Ook [eiser] neemt een standpunt in dat niet past bij wat hij vordert. Volgens hem abstraheert de bonusregeling van zijn persoonlijke bijdrage aan het resultaat. Een beloning die geheel geen verband houdt met geleverde arbeid, wordt als uitgangspunt tijdens ziekte niet doorbetaald.

De kantonrechter is van oordeel dat de bonusregeling niet beschouwd kan worden als een zuivere winstdeling. De bonus wordt bepaald door de brutomarges die gerealiseerd worden door de divisie Food (en deels ZEWO), waar de inspanningen van [eiser] gedurende meerdere jaren ook van invloed op zijn. [eiser] was als accountmanager (mede) verantwoordelijk voor het binnenhalen en behouden van klanten voor de divisie, en had op die manier invloed op de resultaten en daarmee op de hoogte van zijn bonus. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [eiser] ook tijdens de periode van ziekte aanspraak heeft op de bonus.

Dan resteert nog de vraag hoe hoog het variabele loon over de periode van ziekte moet zijn. [eiser] voert aan dat hij aanspraak heeft op de volledige bonus over 2021; enkel de pro rata berekening die is toegepast op de bonus moet achterwege worden gelaten. BÜFA voert aan dat als er aanspraak bestaat op de bonus tijdens ziekte, er dan gekeken moet worden naar de gemiddelde bonus die [eiser] over een periode van zeven jaar heeft ontvangen. De kantonrechter beantwoordt de vraag aan de hand van de wettelijke maatstaf die daarvoor is gegeven in artikel 7:628 lid 3 BW: als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat [eiser] had kunnen verdienen als hij niet afwezig was geweest. BÜFA heeft een overzicht in het geding gebracht van de bonussen die in de jaren voorafgaand aan 2021 aan [eiser] zijn uitbetaald. [eiser] heeft de juistheid van dit overzicht op de zitting erkend. De kantonrechter gaat uit van een gebruikelijke en redelijke referteperiode van drie jaar, en dus van de bonusbedragen over 2018, 2019 en 2020 (€ 17.642,37 in 2018, € 29.190,66 in 2019 en€ 83.200,00 in 2020). Dit komt uit op een gemiddelde bonus van € 43.344,34 per jaar. Over de periode van ziekte is afgerond 145/365 deel (145 dagen gedeeld door 365 dagen) van de gemiddelde bonus verschuldigd geworden, zijnde een bedrag van € 17.218,98.

Conclusie bonus 2021

Uit het voorgaande volgt dat de bonus over 2021 waar [eiser] aanspraak op heeft als volgt moet worden berekend:

Marge € 1.237.580,00

Cashback EPS € 100.000,00 -

Totaal marge € 1.137.580,00

26% over € 400.000 € 104.000,00

12,5% over rest marge € 92.197,50

Mag kosten € 196.197,50

TOC € 94.462,19

Uitkering ziekteverzuimverzekering € 6.000,00 -

Totaal TOC € 88.462,19

Bonus (mag kosten – TOC) € 107.735,31

80% van de bonus € 86.188,25

Verschuldigd 1 januari - 9 augustus 2021 € 51.949,08

(220/365 deel van € 86.188,25)

Verschuldigd 9 augustus - 31 december 2021 € 17.218,98 +

Totaal 2021 € 69.168,06

Reeds betaald € 33.907,92 -

Restant € 35.260,14

De kantonrechter wijst de vordering tot betaling van de bonus over 2021 van [eiser] tot een bedrag van € 35.260,14 toe.

Datum opeisbaarheid

Partijen zijn het niet eens of de datum van 25 juni 2022 zoals opgenomen in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst gelezen moet worden als een fatale termijn voor uitbetaling van de bonus over 2021.

De kantonrechter kan de betreffende bepaling niet anders lezen dan dat partijen hebben afgesproken dat de bonus over 2021 uiterlijk op 25 juni 2022 zou zijn vastgesteld en -indien er aanspraak bestaat- ook uitbetaald. Op de zitting heeft BÜFA bovendien aangegeven dat de bonus normaal gesproken in mei of juni werd uitbetaald. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de bonus over 2021 uiterlijk op 25 juni 2022 aan [eiser] had moeten worden uitbetaald.

Vast staat dat BÜFA de bonus over 2021 niet uiterlijk op 25 juni 2022 heeft betaald. Op 1 september 2022 is een bedrag van € 33.907,92 betaald. Uit rechtsoverweging 4.25 en 4.26. volgt dat [eiser] een aanvullende bonusaanspraak heeft van € 35.260,14.

Wettelijke verhoging

[eiser] maakt aanspraak op de wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) over het bedrag van de bonus. BÜFA doet een beroep op matiging tot nihil. Volgens BÜFA verzet de aard van de wettelijke verhoging zich tegen toewijzing.

De kantonrechter matigt de wettelijke verhoging over de bonus 2021 tot 10%. De bedoeling van de wettelijke verhoging is om de werkgever te prikkelen om tijdig het loon te voldoen. Vanwege het feit dat de arbeidsovereenkomst al met ingang van 1 januari 2022 is geëindigd, mist de wettelijke verhoging wat dat betreft zijn doel. Matiging tot nihil gaat de kantonrechter echter te ver, nu wel vast staat dat de gehele bonus over 2021 te laat is betaald. De kantonrechter komt in redelijkheid tot een percentage van 10%.

Wettelijke rente

[eiser] vordert ook de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over het bedrag van de bonus en de wettelijke verhoging.

De wettelijke rente over het betaalde bonusbedrag van € 33.907,92 is toewijsbaar over de periode van 26 juni 2022 tot 1 september 2022. Uit het voorgaande volgt dat BÜFA in deze periode in verzuim is geweest met de tijdige betaling van de bonus. De wettelijke rente over het aanvullende bonusbedrag van € 35.260,14 is toewijsbaar vanaf 26 juni 2022 tot de dag van volledige betaling.

De verzochte wettelijke rente over de wettelijke verhoging is pas toewijsbaar vanaf het moment dat BÜFA in gebreke is gesteld. [eiser] heeft daar niets over gesteld. De kantonrechter wijst de wettelijke rente over de wettelijke verhoging toe vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 6 september 2022.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiser] maakt aanspraak op een bedrag van € 1.878,75 ter zake buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering wordt toegewezen tot het wettelijke tarief, behorend bij de hoogte van de toegewezen vordering. De over de buitengerechtelijke incassokosten gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is eveneens toewijsbaar.

Uitvoerbaar bij voorraad verklaring

[eiser] vordert uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling van BÜFA. BÜFA verweert zich daartegen. BÜFA doet een beroep op het restitutierisico dat volgens haar bestaat indien in een later stadium blijkt dat [eiser] een deel van de ontvangen bonus moet terugbetalen.

Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400). Dat de executie van een veroordelend vonnis mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0976). BÜFA heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd. Het belang van BÜFA weegt niet zwaarder dan het belang van [eiser] , zodat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toegewezen zal worden.

Proceskosten

BÜFA wordt als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten worden aan de kant van [eiser] tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 2.412,17, bestaande uit € 131,17 aan dagvaardingskosten, € 693,00 aan griffierecht en € 1.588,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 794,00, op basis van het toewijsbare bedrag).

De nakosten en wettelijke rente zijn toewijsbaar zoals in het dictum bepaald.

De kantonrechter

veroordeelt BÜFA om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 35.260,14 ter zake de bonus over 2021, te vermeerderen met 10% over dit bedrag ter zake de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW,

veroordeelt BÜFA om aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) van 10% over een bedrag van € 33.907,92,

veroordeelt BÜFA om aan [eiser] te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, voor wat betreft een bedrag van € 33.907,92 te rekenen over de periode van 26 juni 2022 tot 1 september 2022 en voor wat betreft een bedrag van € 35.260,14 te rekenen vanaf 26 juni 2022 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt BÜFA om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.448,09 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt BÜFA in de kosten van de procedure, tot op heden aan de kant van [eiser] vastgesteld op een bedrag van € 2.412,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt BÜFA onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 132,00 aan salaris voor de gemachtigde van [eiser] , vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving en te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Zander en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2023.