Hof Amsterdam, 29-10-2012, nr. 200.115.262/01 OK

Verzoekster wordt hierna aangeduid als ING, verweerster als NAD en belanghebbende als Nijl Holding.

Bij verzoekschrift, per fax ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 19 oktober 2012 en per koerier - tevens met producties - op 22 oktober 2012, heeft ING de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad - zakelijk weergegeven -

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

NAD te veroordelen in de kosten van deze procedure.

NAD houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het ontwerpen van vliegtuigdokken voor luchtvaartmaatschappijen en vliegtuigonderhoudsbedrijven. Bij haar zijn circa 10 personen in dienstverband werkzaam.

Enig bestuurder en enig aandeelhouder van NAD is Nijl Holding. Bestuurder van Nijl Holding is H.R. Schut (hierna Schut te noemen). De aandelen Nijl Holding zijn gecertificeerd. Schut houdt alle - door Stichting Administratiekantoor Nijl uitgegeven - certificaten van aandelen.

Nijl Holding heeft naast NAD nog twee dochtervennootschappen, Nijl B.V. en Nijl Aluminium B.V. Nijl Holding en haar voornoemde dochtervennootschappen zullen hierna tezamen worden aangeduid als de Nijl Groep. Verder heeft NAD een dochtervennootschap in Turkije, Nijl Havacilic Metal Insaat Ltd. (hierna Nijl Havacilic te noemen).

Artikel 6 leden 8 tot en met 10 van de statuten van NAD houden onder meer het volgende in:

“8. (…) De aandeelhouder heeft het stemrecht op de aandelen waarop vruchtgebruik is gevestigd. In afwijking daarvan komt het stemrecht toe aan de vruchtgebruiker:

ING verstrekt krediet aan de Nijl Groep. De door de Nijl Groep voor akkoord ondertekende offerte van 8 december 2010 van ING (hierna: de kredietovereenkomst) voorziet in uitbreiding van de destijds bestaande kredietfaciliteit. Sindsdien bedraagt de kredietfaciliteit in totaal € 6.243.500. Nijl Holding, Nijl B.V., NAD en Nijl Aluminium B.V. zijn hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Schut staat in privé borg jegens ING voor een bedrag van € 250.000. Verder is in de kredietovereenkomst onder meer opgenomen dat het gehele betalingsverkeer via ING zal worden afgewikkeld en dat bepaalde financiële informatie periodiek dient te worden verstrekt.

Vanaf 2011 is de bedrijfseconomische situatie van de Nijl Groep in toenemende mate zorgwekkend.

De onderneming van Nijl Aluminium B.V. is in september 2011 verkocht, deze vennootschap is sindsdien inactief.

Op een e-mail van 27 april 2012 van Schut aan M.M. Caria, werkzaam bij ING, waarin Schut refereert aan “de afspraak die we maakten tijdens onze bijeenkomst (…) dat een oplossing voor mijn privé situatie een integraal onderdeel uitmaakt voor de te kiezen richting om tot een oplossing te komen (…)” heeft Caria per e-mail op 11 mei 2012 geantwoord dat “wij (…) tijdens het laatste gesprek d.d. 19 april jl. nadrukkelijk (hebben) aangegeven geen koppeling te maken tussen de privé en zakelijke situatie zoals u in uw mail stelt”. En verderop in de e-mail van Caria staat: “Er zal een oplossing moeten komen voor de situatie van de Nijl Groep. Los van uw eigen situatie, dient u als bestuurder van de onderneming alle belangen van de onderneming te behartigen.”.

Bij notariële akte, verleden op 9 mei 2012, heeft Nijl Holding een pandrecht verstrekt op haar aandelen in NAD tot meerdere zekerheid voor terugbetaling van al hetgeen de Nijl Groep aan ING verschuldigd is of zal zijn. De pandakte bevat geen afwijkende bepalingen als bedoeld in artikel 6 leden 8 en 9 van de statuten (zie 2.4 hiervoor).

Op eigen aanvraag is het faillissement van Nijl B.V. uitgesproken, op 21 mei 2012.

Op 5 juni 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Schut en E. Vrielink, financieel directeur van NAD, namens de Nijl Groep enerzijds en C.E. Goosmann en W.H.M. Tesselaar (beiden als Recovery Officer bij ING werkzaam) namens ING anderzijds. Over het gesprek van 5 juni 2012 staat in een brief van 7 juni 2012 van ING aan de Nijl Groep (ter attentie van Schut) het volgende:

“Aanleiding voor het gesprek was het faillissement van Nijl BV. Doel van het gesprek was om de mogelijke gevolgen van dit faillissement voor de gehele Nijl groep te bespreken en te bezien of ING nog verder wil met de rest van de financiering aan de groep. Wij hebben onze teleurstelling uitgesproken over het feit dat u ons niet vooraf hebt gekend in uw voornemen het faillissement van Nijl BV aan te vragen. U informeerde ons dat u al voor het faillissement besloten had [NAD] te verkopen. Er zouden zich reeds kandidaten hebben gemeld. Door u zijn al oriënterende gesprekken gevoerd. (…) U informeerde ons tevens dat u de overeenkomst met bedrijfsadviseur Boer & Croon, heeft beëindigd en dat u zelf de dagelijkse leiding van de ondernemingen weer op u heeft genomen.”

In die brief van 7 juni 2012 heeft ING de Nijl Groep bericht bereid te zijn onder een aantal in die brief genoemde voorwaarden betalingen van Nijl Holding en NAD in de daaropvolgende vier weken uit te blijven voeren. Tot die voorwaarden behoren dat de verkoop van NAD “met spoed wordt opgepakt”, dat de Nijl Groep zich bij het verkoopproces zal laten bijstaan door Boer & Croon, waarbij ING ervan uitgaat dat het verkoopproces voor eind 2012 is afgerond dan wel op een andere wijze voldoende risicodragend kapitaal zal zijn aangetrokken, en dat alle additionele liquiditeiten van Nijl Havacilic naar de rekening van NAD bij ING worden doorgestort.

Bij een daaropvolgende brief van eveneens 7 juni 2012 heeft ING de kredietrelatie met de Nijl Groep met onmiddellijke ingang opgezegd. In die brief staat ter toelichting onder meer:

“Inmiddels hebben ons zoveel signalen bereikt waaruit blijkt dat u meent zelfstandig door alle linies heen te moeten lopen. Wij doelen onder andere doch niet uitsluitend op richting ING willen filteren van relevante informatie. Daarnaast het geven van informatie over een mogelijke verkoop van [NAD], wat tamelijk ongecontroleerd de wereld wordt ingestuurd, hetgeen een voorgenomen verkoop ernstig kan schaden. Tot slot heeft e.e.a. onder andere geleid tot een onwerkbare situatie binnen de leiding van de onderneming waardoor de controller van de onderneming zich genoodzaakt voelde hedenmiddag zijn functie neer te leggen. (…)”.

Naar aanleiding van deze brief van 7 juni 2012 heeft Schut in zijn e-mail van 8 juni 2012 aan Tesselaar voornoemd onder meer geschreven “dat er geen sprake is van niet mee willen werken aan het verstrekken van gegevens, (…) maar dat er, zoals twee maanden geleden (…) al gemeld is, een oplossing moet komen voor mijn privé situatie”. In een e-mail later die dag schrijft hij Tesselaar: “We hebben afgesproken dat ik u de gevraagde informatie verschaf en dat u zult zorgdragen voor een bevredigende oplossing in de privé sfeer.”.

Bij brief van 11 juni 2012 heeft ING de kredietrelatie met Schut in privé met onmiddellijke ingang opgezegd.

Overleg op 12 en 13 juni 2012 tussen Schut en diens juridisch adviseur enerzijds en ING anderzijds heeft ertoe geleid dat ING de kredietrelatie met de Nijl Groep vooralsnog heeft voortgezet. In de brief van 13 juni 2012 van ING aan de Nijl Groep (ter attentie van Schut) staat onder meer:

“Vanmorgen hebt u ons via uw juridisch adviseur laten weten al uw bevoegdheden als bestuurder van [NAD] over te zullen dragen. De tekeningsbevoegdheid van [NAD] zal gezamenlijk en onbeperkt komen te liggen bij de heren E. Vrielink, Financieel Directeur en de heer R. Monster, General Manager. Wij kunnen, tot nader order, instemmen met een maximale maandelijkse vergoeding voor u van € 7.000,-- bruto per maand. (…)”.

Nijl Groep en ING hebben hun afspraken verder uitgewerkt tijdens een bespreking van 27 juni 2012. In dat kader zijn onder meer afspraken gemaakt over verkoop van NAD (de enige werkmaatschappij van Nijl Holding waarin thans nog een onderneming actief is) en is afgesproken dat geen betalingen meer zouden worden verricht door de Nijl Groep aan Big Smile B.V., een door Schut beheerste vennootschap.

Een door Rabobank Gooi- en Vechtstreek verstrekt rekeningafschrift “Rekening-Courant” van 4 juli 2012 met betrekking tot NAD vermeldt onder meer een bijschrijving, geboekt op 14 juni 2012, van circa € 102.000 afkomstig van een rekening die op naam staat van Nijl Havacilic, alsmede een aantal afschrijvingen geboekt op 14 juni 2012 (en later in juni 2012) aan Schut in privé (in totaal circa € 14.500) en op 14 juni 2012 aan Big Smile B.V. voor een bedrag van € 4.000.

Voor begeleiding van het verkoopproces is, mede op verzoek van ING, Boer & Croon alsnog ingeschakeld. De door Schut namens Nijl Holding voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging gedateerd 11 juli 2012 met betrekking tot de “gehele of gedeeltelijke verkoop van een aandelenbelang en/of van activa/passiva in [NAD] in opdracht van Nijl Holding (…)” houdt onder meer in dat Boer & Croon in nauw overleg met Nijl Holding zal bepalen welke partijen een juiste partner zouden zijn, dat zij na ontvangst van (een) indicatieve bieding(en) onderhandelingen voert in nauw overleg met Nijl Holding, en dat de opdracht in beginsel zal eindigen op 1 december 2012.

Op 24 augustus 2012 heeft S. Sonnema, een tussenpersoon van een potentiële koper uit de Verenigde Staten, per e-mail een verzoek ontvangen van Schut om contact met hem op te nemen over NAD. In een e-mail van 19 oktober 2012 aan Goosmann heeft Sonnema daarover opgemerkt: “In latere instantie heeft de heer Schut ook direct contact gezocht met mijn Amerikaanse partner. Deze gang van zaken was voor ons mede aanleiding om het kooptraject te staken.”.

Bij e-mails van 5, 12, 15 en 16 oktober 2012 heeft J. van den Bos (werkzaam bij Boer & Croon) aan Schut verzocht om zijn commentaar te geven op de op 5 oktober 2012 aan hem gestuurde “concept koop/verkoop overeenkomst” met een andere potentiële koper. Van den Bos zegt daarover in de e-mail van 16 oktober 2012:

“We hebben al weer vier weken geleden met [Evers] [een vertegenwoordiger van een potentiële koper; Ondernemingskamer] een aantal (niet bindende) dealafspraken (…) gemaakt die ik op 19 september naar je stuurde en welke toen aanleiding waren om een concept koop-verkoopovereenkomst op te stellen. Ik heb je dat concept op 5 oktober ter beoordeling gestuurd. Je hebt eerder aangegeven dat je met commentaar op de koop-verkoopovereenkomst zou komen. Ondanks meerdere verzoeken heb ik tot op heden geen terugkoppeling ontvangen. (…) Ik signaleer dat de vertraging en het blijven creëren van onduidelijkheid aan onze kant, het proces schaadt en schade kan toebrengen aan de totstandkoming van een uiteindelijke deal.”.

In een e-mail van 17 oktober 2012 aan Goosmann schrijft Tesselaar:

“Ik krijg net het telefoontje van [Van den Bos] dat [Schut] de afspraak van Evers bij NAD welke voor morgen op de agenda stond heeft afgezegd. Hij heeft hem verboden het pand te betreden! ”.

ING heeft per 17 oktober 2012 € 5.875.266,12 van de Nijl Groep te vorderen.

In de brief van 18 oktober 2012 van ING aan Nijl Holding en Schut met als onderwerp “Beëindiging lopende afspraken” staat onder meer het volgende:

“(…) In de afgelopen periode (…) zijn ons vele incidenten bekend, waaruit blijkt dat u zich feitelijk integraal niet hebt gehouden aan de verzoeken en door ons met u gemaakte afspraken. Een korte bloemlezing, die niet uitputtend is, luidt als volgt:

Ten aanzien van de bevoegdheid van ING om een verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van NAD in te dienen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het samenstel van de bepalingen daarover in de statuten en de pandakte (zie 2.4 en 2.9) volgt dat, zoals ING heeft gesteld, aan ING als houder van een pandrecht (op alle aandelen NAD) dezelfde rechten toekomen als aan een certificaathouder. Derhalve is ING op grond van artikel 2:346 aanhef en sub b BW bevoegd tot het indienen van het hier aan de orde zijnde enquêteverzoek.

ING heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat Schut afspraken tussen haar en de Nijl Groep over verkoop van (de activiteiten van) NAD en de positie van Schut als (indirect) bestuurder - op grond waarvan ING heeft toegezegd de kredietfaciliteit voorlopig voort te zetten - met voeten getreden heeft. Daarbij heeft hij zijn eigen belangen laten prevaleren boven die van NAD. Uiteindelijk heeft hij ook de continuïteit van de onderneming van NAD in gevaar gebracht omdat het handelen van Schut ING heeft doen besluiten de kredietfaciliteit op 18 oktober 2012 met onmiddellijke ingang op te zeggen, aldus ING.

NAD noch Nijl Holding heeft verweer gevoerd.

Aan de hand van de hiervoor onder 2 vermelde feiten en de - niet bestreden - stellingen van ING overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

De omstandigheid dat de Ondernemingskamer beslist op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat op het verzoek tot het instellen van een onderzoek is beslist, brengt mee dat slechts onmiddellijke voorzieningen getroffen kunnen worden indien naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen en in verband met de toestand van NAD of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

De Ondernemingskamer acht het vooralsnog aannemelijk dat Schut het eerder afgesproken verkoopproces zonder aanvaardbare grond heeft belemmerd. Zij wijst er in dit verband op dat Schut ondanks herhaald verzoek daartoe niet op de concept koop/verkoop-overeenkomst heeft gereageerd, een voor 18 oktober 2012 geplande afspraak met deze potentiële koper heeft afgezegd en dat Schut buiten Boer & Croon om een andere potentiële koper rechtstreeks heeft benaderd die mede om die reden is afgehaakt. Deze handelwijze, die op gespannen voet staat met de eerder gemaakte afspraken met ING en Boer & Croon over verkoop van (de onderneming van) NAD, het afgesproken verkoopproces en de overdracht van de bevoegdheden van Schut als (indirect) bestuurder van NAD aan Vrielink en Monster, doet afbreuk aan de kansen op het welslagen van de door partijen beoogde verkooptransactie dat noodzakelijk is voor voortzetting van de activiteiten van NAD. De handelwijze van Schut lijkt mede te zijn ingegeven door diens persoonlijke belangen. Met betrekking tot dit laatste heeft ING immers aangevoerd dat Schut handhaving van een bepaald aandelenbelang van Nijl Holding in NAD tot breekpunt van onderhandelingen heeft gemaakt, en geen genoegen nam met het voor deze potentiële koper bespreekbare voorstel om Schut een arbeidsovereenkomst of een bonus aan te bieden (zie ook het slot van het citaat uit de brief van 18 oktober 2012, in 2.23 hiervoor).

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt ook overigens te betwijfelen of Schut als (indirect) bestuurder wel op zorgvuldige wijze is omgegaan met de belangen van NAD (en de door haar gedreven onderneming) en of hij niet zijn persoonlijke belangen heeft laten prevaleren boven die van NAD. Zo lijkt hij aan nakoming van verplichtingen van NAD jegens ING de opschortende voorwaarde te hebben verbonden dat ING zal zorgdragen “voor een bevredigende oplossing in de privé sfeer”. Twijfel over het voldoende uiteenhouden door Schut van de onderscheiden belangen wordt versterkt door de gang van zaken rondom de storting van een bedrag van circa € 102.000 van de rekening van Nijl Havacilic op een bankrekening op naam van NAD bij Rabobank Gooi- en Vechtstreek - naar het de Ondernemingskamer voorkomt: in strijd met de afspraak in de kredietovereenkomst over het betalingsverkeer en met de op 7 juni 2012 bevestigende voorwaarden voor het uitvoeren van betalingen door ING - en betalingen die vervolgens vanaf die rekening zijn verricht onder meer aan Schut in privé en aan Big Smile B.V.

Daar komt nog bij dat met de in 3.6 en 3.7 omschreven handelwijze de kredietrelatie met ING - in tijden van financieel zwaar weer - op het spel is gezet. Dit een en ander levert naar het - voorlopig - oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van NAD.

Als gevolg van de opzegging door ING van haar kredietrelatie met de Nijl Groep wordt de door NAD gedreven onderneming acuut in haar voortbestaan bedreigd. ING is niet bereid haar kredietverschaffing aan NAD te hervatten zolang Schut in functie blijft als (indirect) bestuurder van NAD, ook niet om een bankgarantie te verstrekken in verband met een belangrijke order die NAD recentelijk heeft verworven. Het optreden van Schut heeft geleid tot, althans minst genomen bijgedragen aan, de opzegging van de kredietrelatie door ING en de daardoor ontstane financiële noodsituatie waarin NAD thans verkeert. De enige op dit moment voor de hand liggende wijze waarop die situatie op korte termijn kan worden omgebogen en voortzetting van (de onderneming van) NAD kan worden gewaarborgd is een overname van de aandelen NAD of van haar activiteiten door een derde. Namens ING is ter zitting meegedeeld dat er thans twee externe partijen serieuze interesse hebben in een overname van (de onderneming van) NAD. Het belang van de met de vennootschap verbonden onderneming en de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen, onder wie de werknemers, en van kredietverstrekker ING, vereisen naar het oordeel van de Ondernemingskamer dringend dat maatregelen worden genomen om de continuïteitbedreigende situatie te keren en wel door de slagingskans van het verkoopproces te maximaliseren. Het voortduren van betrokkenheid van Schut als (indirect) bestuurder verdraagt zich daar niet mee, zijn handelwijze tot dusver daarbij in aanmerking genomen. Aldus zijn er zwaarwegende redenen om de door ING verzochte voorzieningen zoals weergegeven in 1.2 aanhef en onder 2.a en 2.b te treffen. De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Nijl Holding als bestuurder van NAD schorsen en een onafhankelijke persoon tot bestuurder benoemen, een en ander vooralsnog voor de duur van het geding.

De Ondernemingskamer zal de behandeling van het verzoek voor zover dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van NAD aanhouden en behandelen op een nader te bepalen terechtzitting, zodra (één van) partij(en) daarom verzoekt. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De Ondernemingskamer:

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, Nijl Holding B.V. als bestuurder van Nijl Aircraft Docking B.V., gevestigd te Lemelerveld, gemeente Dalfsen;

benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, prof. mr. P.C. van den Hoek te Laren tot bestuurder van Nijl Aircraft Docking B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Nijl Aircraft Docking B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

bepaalt dat het verzoek voor zover dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Nijl Aircraft Docking B.V. zal worden behandeld op een op eerste verzoek van (één) partij(en) nader te bepalen terechtzitting;

houdt iedere verdere beslissing aan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2012.