15.2.6.2 Welke vrijheid is van toepassing?

De kwestie welke vrijheid van toepassing is, heeft binnen de EU nauwelijks praktisch belang. Ten aanzien van de verschillende vrijheden wordt immers op dezelfde wijze vastgesteld of sprake is van een verboden belemmering. Wel rijst de vraag naar de verhouding tussen de verschillende vrijheden in de relatie tot derdelanden. In tegenstelling tot de vrijheid van kapitaalverkeer kunnen de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten namelijk niet van toepassing zijn in de verhouding met derdelanden.

Art. 10a kan in de eerste plaats van toepassing zijn onder omstandigheden waarin een onderdaan van een andere lidstaat de activiteiten van de Nederlandse debiteur kan bepalen (of vice versa). Deze gevallen vallen onder het bereik van de vrijheid van vestiging. In de tweede plaats kunnen situaties waarin een persoon een belang heeft van ten minste een derde maar minder dan of gelijk aan de helft in de Nederlandse debiteur (of vice versa) onder de actieradius van art. 10a vallen. Naar het mij voorkomt, is de vrijheid van vestiging dan niet van toepassing.

Art. 10a valt daarnaast tevens onder het bereik van het vrije verrichten van diensten indien het financieren van een verbonden vennootschap als een dienst is te beschouwen. Bovendien valt de bepaling onder de werking van de vrijheid van kapitaalverkeer.

Indien een maatregel alleen betrekking heeft op relaties binnen een groep van vennootschappen, is alleen de vrijheid van vestiging van toepassing, zo blijkt uit de Thin Cap zaak. De regeling wordt dan niet meer getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer, ook niet in de verhouding met derdelanden. Art. 10a is echter niet alleen van toepassing binnen concernverhoudingen. Onder het bereik van deze bepaling vallen immers tevens betrekkingen tussen vennootschappen door middel van een belang van ten minste een derde maar minder dan of gelijk aan de helft. In de verhouding met derdelanden staat de vrijheid van vestiging daarom niet in de weg aan de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer op art. 10a.

Vervolgens rijst de vraag of de vrijheid van dienstverrichting in de verhouding met derdelanden de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer zou kunnen verhinderen. Deze kwestie is aan het oordeel van het Hof van Justitie EG onderworpen in Fidium Finanz. Het Hof van Justitie EG overwoog dat uit de bewoordingen van art. 49 EG en art. 56 EG, en uit de plaats ervan in twee verschillende hoofdstukken van titel III van het EG-Verdrag blijkt, dat zij weliswaar nauw met elkaar verband houden, maar verschillende situaties beogen te regelen en elk een eigen werkingssfeer hebben. Niettemin oordeelde het Hof van Justitie EG dat in bepaalde gevallen waarin een nationaal voorschrift zowel met de vrijheid van dienstverrichting als met de vrijheid van kapitaalverkeer verband houdt, niet kan worden uitgesloten dat dit voorschrift tegelijkertijd de uitoefening van deze twee vrijheden kan belemmeren. In dat geval moet worden onderzocht in hoeverre de uitoefening van die fundamentele vrijheden wordt belemmerd en of een van die vrijheden voorrang heeft boven de ander. Er is blijkens Canal Satélite Digital slechts een onderzoek ten aanzien van een van deze twee vrijheden nodig, indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere. Naar het mij voorkomt, is hiervan ten aanzien van art. 10a geen sprake. De vrijheid van dienstverrichting kan in de verhouding met derdelanden daarom niet verhinderen dat art. 10a wordt getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer.