Rb. Amsterdam, 13-01-2016, nr. C/13/563946 / HA ZA 14-438

Op vragen van mr. Hoogenboom (advocaat van Rosinaad en [naam 3] ) heeft [gedaagde sub 2] op 25 oktober 2013 per e-mail het volgende geantwoord:

“Geachte heer Hoogenboom

Ik ben de huis accountant geweest tot en met eind 2012.

Ons werd[en] de betalingsproblemen bekend in de lente van 2012. Er bleek dat vanaf Januari 2012 de loonbelasting en omzetbelasting wel was aangegeven maar niet betaald.

Ik of mijn kantoor is niet betrokken geweest bij de aandelentransactie per 2009. Ik weet wel dat op basis van de jaarcijfers 2008 de aandelen transactie heeft plaats gevonden. Onderdeel van die jaarcijfers zijn de desbetreffende dividend uitkering.”

Op 22 november 2013 heeft [naam 3] per e-mail aan [gedaagde sub 2] het volgende bericht:

“Bedankt voor je gesplitste facturen nog twee vragen/opmerkingen

(…)

2. Op factuur d.d. […] staan denk ik aardig wat telefoongesprekken die wij gevoerd hebben over Aquaserva. Eerder hadden we afgesproken om daar wat flexibel mee om te gaan. Beiden hebben we daar een belang. Kan niet inschatten of die flexibiliteit nu is toegepast bij deze factuur.”

Het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 januari 2014 gewezen tussen partijen luidt, voor zover thans relevant (curs. origineel), als volgt:

“(…)

veroordeelt [gedaagden gezamenlijk] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot het verstrekken aan AquaServa Group van alle bijlagen (in Word dan wel als pdf-bestand) bij de door [gedaagden gezamenlijk] reeds overgelegde e-mailcorrespondentie en van alle correspondentie van of gericht aan [gedaagden gezamenlijk] aangaande AquaServa Group en de Vennootschappen, waaronder begrepen de correspondentie met de heer [gedaagde sub 2] , alsmede van de kopieën van de dividendbesluiten van de Vennootschappen uit de periode vóór de overname door AquaServa Group;

veroordeelt [gedaagden gezamenlijk] om aan AquaServa Group een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de onder 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet; (…)”.

Op 23 januari 2014 heeft [gedaagde sub 1] een drietal cd’s met documenten verstrekt aan AquaServa Group, nadat zij eerder al stukken in hardcopy had aangeleverd.

Op 28 februari 2014 en 6 maart 2014 heeft [gedaagde sub 1] twee executiegeschillen aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank, waarin zij – kort gezegd – opheffing van de in het vonnis van 7 januari 2014 opgelegde dwangsom vordert en een verbod voor AquaServa Group om over te gaan tot verdere executie van dit vonnis.

Op 17 maart 2014 heeft [naam 1] op het kantoor van [gedaagde sub 1] inzage gekregen in de digitale informatieopslag van [gedaagde sub 1] .

Ingevolge de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van

26 maart 2014 heeft AquaServa Group op 1 april 2014 bewijsbeslag gelegd op de zich onder [gedaagde sub 1] bevindende bescheiden aangaande AquaServa Group en de dochtervennootschappen. De beslagen gegevensdragers zijn aan DigiJuris B.V. (hierna: DigiJuris) in gerechtelijke bewaring gegeven. Deze beschikking luidt, voor zover hier van belang (curs. origineel), als volgt:

“(…)

In het kader van een executiegeschil en een geschil over dwangsommen zijn partijen ter zitting van 14 maart 2014 door de voorzieningenrechter gehoord. Kort gezegd stelde gerekwestreerde zich op het standpunt dat alle stukken reeds aan verzoekers waren afgegeven. Ter zitting hebben partijen afgesproken dat [naam 1] van verzoekster op 17 maart jl. bij het kantoor van gerekwestreerde zou komen voor inzage in digitale informatieopslag bij gerekwestreerde. Volgens de heer [naam 1] is hij bij zijn bezoek op een aantal stukken gestuit die nog niet door gerekwestreerde waren afgegeven. Het gestelde nalaten van gerekwestreerde om alle stukken af te geven zoals vermeld in aangehecht beslagrekest is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands dan ook voldoende aannemelijk en dit is voldoende ernstig om de toepassing van een ingrijpend dwangmiddel als het bewijsbeslag te rechtvaardigen. Ook is uit het verzoekschrift voldoende af te leiden dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder gerekwestreerde bevinden.

(…)

Verzoekster wenst beslag te leggen op:

(…)

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om aan te sluiten bij de eerdere veroordeling van 7 januari 2014 en zal het verzoek dienovereenkomstig toewijzen.

(…)

bepaalt dat genoemd bewijsbeslag betrekking heeft op: alle bijlagen (in Word dan wel als pdf-bestand) bij de door [gedaagden gezamenlijk] reeds overgelegde e-mailcorrespondentie en van alle correspondentie van of gericht aan [gedaagden gezamenlijk] aangaande AquaServa Group en de Vennootschappen, waaronder begrepen de correspondentie met de heer [gedaagde sub 2] , alsmede van de kopieën van de dividendbesluiten van de Vennootschappen uit de periode vóór de overname door AquaServa Group.

(…)”.

Bij vonnissen van 4 april 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [gedaagde sub 1] in de hiervoor onder 2.30 genoemde executiegeschillen afgewezen. Bij appeldagvaarding van 2 mei 2014 is [gedaagde sub 1] in hoger beroep gegaan tegen deze vonnissen.

Maasdael Corporate Finance (hierna: Maasdael) heeft in 2014 op verzoek van AquaServa Group (Posu) aan de hand van het rapport Foederer en de parameters die destijds bij de berekening van de waarde van de aandelen van de dochtervennootschappen ten tijde van de overname zijn gebruikt de waarde van de aandelen van de dochtervennootschappen per de overnamedatum herrekend. In haar rapport van 8 april 2014 (hierna: het rapport Maasdael) concludeert Maasdael onder meer:

“(…) 5. Conclusie

In deze brief hebben wij een berekening gemaakt ten behoeve van de waardebepaling van de aandelen van AquaServa, ProCas en SWS. (…) Naar nu blijkt heeft u zich ten tijde van de transactie gebaseerd op onjuiste financiële informatie. Uit deze brief is naar voren gekomen dat het onderliggende werkelijke resultaat van 2009 van de Vennootschappen ruim € 1,8 miljoen lager ligt dan Verkopers u destijds hebben gemeld. Daarnaast hebben Verkopers verzuimd om u op de hoogte te stellen van malversaties die door de accountant in de administratie zijn aangetroffen.(…)”.

De conclusie van dit rapport is dat aan de dochtervennootschappen per effectieve overnamedatum geen waarde kan worden toegekend.

Op 13 oktober 2014 heeft [gedaagde sub 2] in een e-mail van drie bladzijden aan [naam 3] uiteengezet waarom in zijn opvatting de bij de oprichting van AquaServa Group uitgegeven aandelen zijn volgestort. Tevens geeft [gedaagde sub 2] in deze e-mail een reactie op het rapport Foederer en het rapport Maasdael.

AquaServa Group c.s. heeft in incident in deze procedure, kort gezegd, opnieuw gevorderd inzage te krijgen in alle op 1 april 2014 in conservatoir beslag genomen bescheiden, informatie en correspondentie. Bij vonnis van 12 november 2014 heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen voor zover dit is gericht tegen [gedaagde sub 2] in privé. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, onder meer het volgende overwogen:

“(…)

Beslagkosten

Ten aanzien van de gevorderde beslagkosten wordt het volgende overwogen. Voorshands kan niet worden geoordeeld dat AquaServa Group c.s. deze kosten onnodig heeft gemaakt. Vaststaat dat [gedaagde sub 1] zich steeds op het standpunt stelt dat alle stukken reeds zijn afgegeven aan AquaServa Group c.s. Meerdere rechters hebben evenwel reeds aannemelijk geacht dat dit niet het geval is en ook in deze procedure lijkt uit een aantal door AquaServa Group c.s. in het geding gebrachte producties te volgen dat de betreffende stukken nog steeds niet volledig zijn overgelegd. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het besluit van AquaServa Group c.s. om tot het leggen van bewijsbeslag over te gaan als onnodig kan worden gekwalificeerd. [gedaagde sub 1] heeft dit door haar eigen opstelling over zichzelf afgeroepen.(…).”

De rechtbank heeft [gedaagde sub 1] opnieuw veroordeeld tot afgifte van de bescheiden. Verder heeft de rechtbank bepaald

“(…) dat [gedaagde sub 1] de beslagen bescheiden voorafgaand aan de afgifte, maar binnen (…) twee weken na betekening van dit vonnis, in aanwezigheid van de deurwaarder mag controleren en, voor zover nodig, in overleg met de deurwaarder, in de aan AquaServa Group c.s. volgens dit vonnis af te geven bescheiden informatie betreffende privéaangelegenheden, vertrouwelijke informatie aangaande andere klanten van [gedaagde sub 1] en interne correspondentie betreffende de vermeende aansprakelijkheid van [gedaagden gezamenlijk] mag anonimiseren, dan wel verwijderen (…)”.

Op 5 februari 2014 hebben AquaServa Group c.s. en [naam 1] een klacht tegen [gedaagde sub 2] ingediend bij de Accountantskamer. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 3 oktober 2014 heeft [gedaagde sub 2] onder meer verklaard:

“Het samenstellen van jaarrekeningen [AquaServa en ProCas]deed ik vanaf 2006. Ik heb de jaarrekening 2010 van AquaServa nog samengesteld en die van 2011 gecontroleerd. Voor dat samenstellen kregen we het grootboek en de saldibalans aangeleverd.

(…) Het is juist dat wij de halfjaarcijfers over 2009 hebben opgesteld en beoordeeld. (…) U houdt mij voor wat onderaan pagina 17 van het Foederer-rapport wordt geconcludeerd, te weten dat de verwerking van de post onderhanden werk ultimo 2008 niet is verwerkt conform de hiervoor geldende Regelgeving voor de Jaarverslaggeving. Het onderhanden werk werd door één van de directeuren opgegeven. Het was alleen een opsomming van facturen die hij eigenlijk in 2008 had moeten sturen. Maar goed, de directie heeft het zo gedaan en wij hebben het goedgevonden, overigens wel pas na te hebben gevraagd naar de stand van de onderhanden projecten en er moest aansluiting zijn met de facturen van het jaar daarop.

(…)

Ik heb de halfjaarcijfers met toelichting per 30 juni 2009 van AquaServa, Procas en SWS beoordeeld en ben tot de conclusie gekomen dat ik daarbij een verklaring van oordeelonthouding moest afgeven omdat de administraties onvoldoende geschikt waren om de omzet en kostprijs omzet, respectievelijk de voorraadwaarde te kunnen beoordelen. Op de vraag waarom ik dan geen correcties in die administraties heb aangebracht, antwoord ik dat, als je correcties hebt op een boekhouding en je onthoudt je vervolgens van een oordeel, men vraagt waarom er dan gecorrigeerd moest worden.

(…)

U wijst mij in het overgelegde beoordelingsdossier op het “plan beoordelingsopdracht”[het onder 2.13 aangehaalde document – rb] (…) waar staat “Er is mogelijk een tendens om de halfjaarcijfers op te poetsen” en u vraagt mij hoe ik dat dan heb aangepakt. Ik moet dat nagaan in mijn dossier. Natuurlijk hou je rekening met die mogelijkheid.

U houdt mij voor het stuk A-25 “Aquaserva BV, beoordelingsopdracht per 30-6-2009, Summary of Audit Differences (SAD)” [het onder 2.15 aangehaalde document – rb]. Om wat daarin staat heb ik een oordeelsonthouding gegeven. Melding ervan maken bij mijn verklaring zou een beeld geven van een mate van zekerheid die er niet is. Ik ken de voorschriften zoals die luidden ten tijde van het afgeven van mijn verklaring. Ik heb niet op correctie aangedrongen omdat er toch een oordeelsonthouding zou komen. Ik heb inderdaad wel wat van die “oppoetsende zaken” aangetroffen, maar deze niet in of bij mijn verklaring gemeld; dat is wel een bewuste keuze geweest.

Ik heb mij bij de werkzaamheden ten behoeve van de inbrengverklaring gebaseerd op het “Rembrandt-rapport” en een intentieverklaring. De vraag of ik die, wellicht op foute cijfers gebaseerde, inbrengverklaring wel kon afgeven, kan niet worden beantwoord. Ik hoor mijn raadsman hierbij opmerken dat het destijds niet duidelijk was dat die cijfers niet deugden.”

AquaServa Group en de dochtervennootschappen zijn op 14 januari 2015, respectievelijk 27 januari 2015 gefailleerd. De curatoren zijn benoemd tot curator van AquaServa Group en de dochtervennootschappen.

Op 23 februari 2015 heeft de Accountantskamer uitspraak gedaan. De Accountantskamer heeft onder meer overwogen:

“4.5.4 (…) Anders dan betrokkene kennelijk meent, ontslaat het afgeven van een verklaring van oordeelonthouding de beoordelend accountant niet van de verplichting om onderzoek te doen naar afwijkingen van materieel belang en – bij het uitblijven van een correctie – het afgeven van een verklaring met een beperking of een afkeurende verklaring. (…) [H]et afgeven van een verklaring van oordeelonthouding impliceert dat aan de accountant ook is gebleken dat er geen gronden zijn voor het afgeven van een verklaring met beperking of een afkeurende verklaring. Hoewel betrokkene voor deze implicatie kennelijk geen oog heeft gehad, mag zijn verklaring van oordeelonthouding door de gebruikers van deze halfjaarcijfers wel zo worden opgevat.

Klagers hebben ter onderbouwing van de verwijten waarop klachtonderdeel I stoelt, verwezen naar enerzijds de bevindingen van Foederer (…) en anderzijds naar stukken uit het dossier van betrokkene die ten grondslag liggen aan de beoordelingsverklaringen van 30 november 2009. De Accountantskamer stelt vast dat in de halfjaarcijfers 2009 van Procas ten onrechte een bate van € 754.721 is opgenomen betreffende gefactureerde omzet op projecten, die al ultimo 2008 als gereed zijn aangemerkt, welk bedrag derhalve als nog te factureren omzet in de balans ultimo 2008 had moeten worden opgenomen. Voorts is in de halfjaarcijfers van Procas geen rekening gehouden met een aanzienlijke creditering kort na balansdatum die op 30 november 2009 bekend had kunnen zijn. Op 17 juli 2009 is namelijk een factuur ten bedrage van € 69.847,80 (van 30 juni 2009) aan het COA gecrediteerd. Dit bedrag is als bate begrepen in de cijfers over het eerste halfjaar van 2009, maar is 17 dagen later weer gecrediteerd. De halfjaarcijfers hadden daarom met dat bedrag gecorrigeerd moeten worden. Ten slotte is ook het verwijt dat in de halfjaarcijfers de kosten van de post onderhanden werk, voor zover het gaat om intercompany-omzet, ten onrechte niet zijn opgenomen, niet betwist. Betrokkene heeft met een en ander doen blijken van een onvoldoende professioneel-kritische instelling. Dat levert op een schending van het fundamentele beginsel ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ (…) Klachtonderdeel I. moet dan ook in zoverre gegrond worden verklaard.

(…)

Het namens klagers aan klachtonderdeel III [waarin [gedaagde sub 2] wordt verweten ondeugdelijke beoordelings- en inbrengverklaringen te hebben afgegeven] ten grondslag gelegde is (…) niet, althans onvoldoende weersproken. Hiervoor (onder 4.5.4) is al geoordeeld dat betrokkene ervan blijk heeft gegeven dat zijn kennis omtrent de strekking van een beoordelingsverklaring van oordeelonthouding volstrekt te wensen overlaat. Gezien de hiervoor onder 4.5.5 vermelde gebreken in de cijfers per 30 juni 2009 van Procas en gezien de eigen verklaring van betrokkene ter zitting daarover (die spoort met de bevindingen die zijn verwoord in het dossier van de beoordelingsverklaring betreffende AquaServa) berusten de afgegeven beoordelingsverklaringen betreffende Procas en AquaServa op ontoereikende grondslagen. Betrokkene heeft, waar het gaat om de inbrengverklaring, erkend (en ook uit het werkprogramma in het dossier van de inbrengverklaring blijkt) dat hij bij het uitvoeren van deze opdracht de Praktijkhandreiking 1101 niet heeft gevolgd. Dat had wel van hem verlangd kunnen worden, reeds omdat hij zich daaraan in de opdrachtbevestiging heeft gecommitteerd. Maar zelfs als hij zich daartoe niet had verplicht, moet worden vastgesteld dat betrokkene bij de uitvoering van de opdracht tot de inbrengverklaring de daarvoor geldende voorschriften niet in acht heeft genomen. Zo had hij, nu zijn verklaring over de waarde van de voorgenomen inbreng op 23 oktober 2009 blijkens het aangelegde dossier mede steunt op de (…) waardebepalingen van de aandelen in AquaServa en Procas per eind 2008 van Rembrandt en deze waardebepalingen hoger uitkomen dan de tussen partijen afgesproken koopsom van de aandelen, op grond van de NVCOS 620 kenbaar (in zijn dossier) moeten vastleggen of Rembrandt en haar werkzaamheden voor de waardebepalingen voldoen aan de in deze standaard neergelegde vereisten. Op grond van het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid (…) had van betrokkene, nu bij de waardebepalingen door Rembrandt gebruik is gemaakt van concept jaarrekeningen van AquaServa en Procas over 2008, en gezien het tijdsverloop tot het tijdstip waarop de inbrengverklaring betrekking heeft, ook gevergd kunnen worden dat hij (kenbaar) had onderzocht hoe de cijfers van deze concepten zich verhouden tot die van de definitieve jaarrekeningen en tot de intussen (onder zijn verantwoordelijkheid samengestelde en beoordeelde) halfjaarcijfers 2009. Klachtonderdeel II moet gezien het vorenstaande gegrond worden verklaard.(…)”.

Ook klachten ter zake het niet (tijdig en volledig) overdragen van het dossier aan de opvolgend accountant is gegrond verklaard, waarbij de Accountantskamer overweegt dat [gedaagde sub 2] “zich in deze kwestie allerminst professioneel heeft opgesteld”. De Accountantskamer oordeelde in gelijke zin over de klacht ter zake schending van de geheimhoudingsplicht. [gedaagde sub 2] heeft volgens de Accountantskamer in strijd met zijn geheimhoudingsplicht informatie verstrekt aan (onder anderen) de voormalig aandeelhouders. Een en ander heeft geleid tot de maatregel van tijdelijke doorhaling voor een periode van zes maanden.

[gedaagde sub 2] heeft beroep tegen de uitspraak van de Accountskamer ingesteld.

Een concept-dagvaarding in kort geding, in 2015 door Rosinaad en [naam 3] uit te brengen aan [gedaagden gezamenlijk] , bevat onder meer de volgende passage:

“Nadat Rosinaad c.s. is geconfronteerd met een stortvloed aan procedures, heeft zij eveneens informatie ingewonnen bij haar accountant teneinde zich te kunnen verweren. Zo hebben de voormalig aandeelhouders Meervoud Management B.V., [bedrijf 1] en T.C.W.F. Beheer B.V. met hun advocaten (!) bij elkaar gezeten om over de procedures tegen AquaServa c.s. te praten. Dit gesprek is gedeeld met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Daarnaast heeft Rosinaad c.s. veelvuldig overleg gevoerd met [gedaagde sub 2] , die dus zijn accountant is, maar ook zijn vriend. Rosinaad c.s. heeft in de periode september 2013 tot en met heden in acht rechtszittingen tegenover de heer [naam 1] , in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van AquaServa c.s. (…) gestaan. In deze periode heeft [naam 3] dan ook geregeld zijn ongenoegen over de situatie met [gedaagde sub 2] gedeeld. Ook heeft [naam 3] correspondentie tussen hem en zijn advocaat, mr. Hoogenboom, aan [gedaagde sub 2] doorgezonden. Voorts heeft mr. Hoogenboom als advocaat van [gedaagde sub 2] opgetreden. Het spreek[t] voor zich dat Rosinaad c.s. er recht op en er belang bij heeft dat al deze vertrouwelijke correspondentie niet bij haar tegenpartij (in diverse procedures) AquaServa c.s. beland[t].”

Op 30 juni 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam, oordelend in kort geding, een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2015 bekrachtigd, waarin [gedaagden gezamenlijk] zijn veroordeeld tot betaling aan Posu en [naam 1] van een voorschot op schadevergoeding van € 300.000,-.

Op dit moment worden nog ongeveer 1.000 documenten door de deurwaarder en DigiJuris vastgehouden met een beroep op hun retentierecht vanwege onbetaald gebleven rekeningen.

Vordering en verweer in conventie

AquaServa Group c.s. vorderen dat de rechtbank, bij uitvoerbaar te verklaren vonnis, samengevat:

A. voor recht verklaart dat [gedaagden gezamenlijk] onrechtmatig jegens AquaServa Group c.s. hebben gehandeld, en/of dat [gedaagde sub 1] jegens AquaServa Group niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, onder meer door:

i. beoordelingsverklaringen met oordeelonthouding te vertrekken; en/of

ii. beoordelingsverklaringen met oordeelonthouding te verstrekken zonder bij

AquaServa Group melding te maken van de daaraan ten grondslag liggende

onregelmatigheden in de financiële administratie van de dochtervennootschappen; en/of

iii. na te laten afkeurende beoordelingsverklaringen te verstrekken; en/of

iv. ten tijde van de verkoop van de dochtervennootschappen en later, geen melding te maken van dividendbesluit ProCas; en/of

v. ten tijde van de verkoop van de dochtervennootschappen en later, geen melding te maken van dividendbesluiten AquaServa; en/of

vi. ten tijde van de verkoop van de dochtervennootschappen en later, geen melding te maken van de liquiditeitsproblemen van de dochtervennootschappen; en/of

vii. ten tijde van de verkoop van de dochtervennootschappen en later geen melding te maken van onttrekkingen in 2009 aan AquaServa en ProCas; en/of

viii. ten tijde van de verkoop van de dochtervennootschappen en later, geen melding te maken van de verwerking van project COA in de resultaten; en/of

ix. een inbrengverklaring voor de inbreng van aandelen van de dochtervennootschappen in AquaServa Group te verstrekken, zonder daartoe (deugdelijk) vooronderzoek te hebben verricht; en/of

x. een inbrengverklaring voor de inbreng van aandelen van de dochtervennootschappen in AquaServa Group te verstrekken waarbij aan de in te brengen aandelen een te hoge waarde werd toegekend; en/of

xi. (dossier)stukken en/of correspondentie aangaande AquaServa Group zonder toestemming van AquaServa Group, aan de voormalig aandeelhouders en/of (andere) derden te verschaffen.

Posu heeft haar eis onder A vermeerderd en vordert tevens dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht verklaart dat [gedaagden gezamenlijk] onrechtmatig jegens AquaServa Group c.s. hebben gehandeld, en/of dat [gedaagde sub 1] jegens AquaServa Group niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, onder meer door:

xii. onjuiste verklaringen ten behoeve van de voormalig aandeelhouders af te leggen en hun geheimhoudingsplicht te schenden;

xiii. te verzwijgen dat [gedaagden gezamenlijk] een gezamenlijk belang met [naam 3] hadden tegen Posu;

xiv. de uitvoering van het eerste incidentele vonnis (bewijsbeslag) te obstrueren;

xv. de werkelijke toedracht ten tijde van de overname in 2010 te verzwijgen;

xvi. ten tijde van het onderzoek door Foederer in 2012 en ten tijde van de exit van [naam 3] de werkelijke toedracht ten tijde van de overname te verzwijgen;

xvii. de handelwijze van [gedaagden gezamenlijk] naar aanleiding van het vonnis van 16 april 2015;

xviii. na te laten om na de zitting bij de Accountantskamer gedurende de laatste maanden van 2014 alsnog een serieuze bijdrage te leveren aan het treffen van een schikking teneinde een faillissement van AquaServa te voorkomen.

AquaServa Group c.s. vorderen voorts dat de rechtbank, bij uitvoerbaar te verklaren vonnis, samengevat:

voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] jegens de dochtervennootschappen niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de overeenkomst van opdracht, door:

i. de jaarrekening(en) 2009 (en 2010, 2011) op te stellen met daarin onjuistheden en/of onvolledigheden; en/of

ii. ProCas niet alle (dossier)stukken en/of correspondentie te verschaffen aangaande ProCas die [gedaagde sub 1] onder zich houdt; en/of

iii. (dossier)stukken en/of correspondentie aangaande de dochtervennootschappen, zonder hun toestemming aan de oud-aandeelhouders en/of (andere) derden te verschaffen;

voor recht verklaart dat [gedaagde sub 2] naast [gedaagde sub 1] aansprakelijk is;

[gedaagden gezamenlijk] (hoofdelijk) veroordeelt tot vergoeding van de door AquaServa Group c.s. geleden/te lijden schade, nader op te maken bij staat;

[gedaagden gezamenlijk] (hoofdelijk) veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;

[gedaagden gezamenlijk] (hoofdelijk) veroordeelt tot betaling van de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Aqua Serva Group c.s. leggen aan hun vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag. [gedaagden gezamenlijk] hebben onrechtmatig jegens AquaServa Group c.s. gehandeld dan wel wanprestatie geleverd door beoordelingsverklaringen met ‘oordeelonthouding’ te verstrekken, terwijl zij afkeurende verklaringen hadden moeten afgeven. Tevens hebben [gedaagden gezamenlijk] ten onrechte de inbrengverklaring afgegeven. Verder hebben [gedaagden gezamenlijk] geen melding gemaakt van dividendbesluiten, onttrekkingen en liquiditeitsproblemen, hun geheimhoudingsplicht geschonden en nagelaten alle dossierstukken van AquaServa Group c.s. te overleggen. Als gevolg hiervan hebben AquaServa Group c.s. schade geleden die door [gedaagden gezamenlijk] dient te worden vergoed, aldus AquaServa Group c.s.

Verwerking omzet COA-project in de halfjaarcijfers en beoordelingsverklaringen (vorderingen A (i), (ii), (iii) en (viii))

De onder A gevorderde verklaring voor recht heeft betrekking op verschillende gebeurtenissen. Vorderingen A (i), (ii) en (iii) zien op de beoordelingsverklaringen. AquaServa Group c.s. verwijten [gedaagden gezamenlijk] dat deze verklaringen (zonder voldoende toelichting) zijn verstrekt, althans dat [gedaagden gezamenlijk] hebben nagelaten een afkeurende beoordelingsverklaring te verstrekken. Onder (viii) verwijten AquaServa Group c.s. [gedaagden gezamenlijk] dat ten tijde van de transactie en later geen melding is gemaakt van de onjuiste verwerking van het COA-project in de resultaten.

AquaServa Group c.s. leggen aan deze vorderingen kort gezegd het volgende ten grondslag. Voor alle partijen was duidelijk dat de dochtervennootschappen in 2008 eenmalig buitengewoon goede resultaten hebben geboekt als gevolg van het COA-project. Omdat deze opdracht eind 2008 grotendeels was voltooid, hebben partijen ervoor gekozen om de dochtervennootschappen te waarderen op basis van cijfers van het eerste halfjaar van 2009 van de dochtervennootschappen (de halfjaarcijfers). Deze halfjaarcijfers hebben [gedaagden gezamenlijk] zelf hebben samengesteld en daarover hebben zij een beoordelingsverklaring afgegeven.

Deze cijfers bevatten wat betreft AquaServa en ProCas onjuistheden van materieel belang en er bestaan grote onzekerheden met betrekking tot de omzet en kosten. Een deel van de COA-omzet uit 2008 is ten onrechte toegerekend aan het eerste halfjaar van 2009. Hierdoor geven de halfjaarcijfers van 2009 een te florissant beeld van de dochtervennootschappen.

AquaServa Group c.s. betogen dat [gedaagden gezamenlijk] deze onregelmatigheden hebben opgemerkt in het kader van de werkzaamheden ten behoeve van de beoordelingsverklaringen, maar hebben nagelaten melding te maken van de onjuistheid van de posten kosten, omzet en kostprijs omzet. Uit de verklaring van [gedaagde sub 2] ter zitting bij de Accountantskamer blijkt zelfs dat [gedaagden gezamenlijk] de verwerking de post onderhanden werk hebben goedgevonden. De Accountantskamer heeft de klachtonderdeel I, dat was gericht tegen de handelwijze van [gedaagde sub 2] bij het afgeven van de beoordelingsverklaringen, gegrond bevonden, aldus steeds AquaServa Group c.s.

[gedaagden gezamenlijk] voeren – kort weergegeven – als volgt verweer. AquaServa Group c.s. maken volgens hen niet duidelijk jegens wie [gedaagden gezamenlijk] zijn tekortgeschoten en waarom het handelen van [gedaagde sub 1] ook aan [gedaagde sub 2] in privé zou zijn toe te rekenen. Als – zoals AquaServa Group c.s. stellen – de dochtervennootschappen zelf de halfjaarcijfers hebben gemanipuleerd, valt niet in te zien dat [gedaagden gezamenlijk] jegens hen zijn tekortgeschoten of onrechtmatig hebben gehandeld.

Onderkend moet worden dat [gedaagde sub 1] geen controleopdracht hebben uitgevoerd, maar een beoordelingsopdracht. De opdrachten voor de beoordelingsverklaringen zijn (zoals overeengekomen) uitgevoerd conform Standaard 2400. Destijds kende Standaard 2400 nog geen kwalificatie voor de beoordelingsverklaring van ‘oordeelonthouding’; de toevoeging ‘oordeelonthouding’ is exclusief gereserveerd voor controleverklaringen. Een beoordelingsopdracht verschaft slechts een beperkte mate van zekerheid. Indien de accountant concludeert dat sprake is van een beperking van materieel belang, dient hij dit te omschrijven en behoeft hij slechts te verklaren dat geen enkele zekerheid wordt verstrekt. Overeenkomstig de voorbeeldtekst van het NIVRA hebben [gedaagden gezamenlijk] een toelichting gegeven en geconcludeerd dat geen enkele zekerheid wordt verstrekt.

De uitspraak van de Accountantskamer is in de literatuur bekritiseerd. Anders dan de Accountantskamer kennelijk oordeelt, dwingen beoordelingsopdrachten bovendien niet tot een nader onderzoek wanneer een beperking van materieel belang wordt gevonden. Ten slotte hadden de beoordelingsverklaringen met oordeelonthouding voor AquaServa Group en Posu (en hun adviseur Rembrandt) aanleiding moeten zijn om de koopprijs aan te passen, althans in ieder geval vragen te stellen. Dat zij dat hebben nagelaten, moet voor hun rekening blijven, aldus steeds [gedaagden gezamenlijk]

De inbrengverklaring (vorderingen A onder (ix) en (x))

Aan deze vorderingen leggen AquaServa Group c.s. kort gezegd ten grondslag dat aan de verklaring als bedoeld in artikel 2:204a BW (de inbrengverklaring) geen deugdelijk onderzoek ten grondslag ligt. Verder stellen AquaServa Group c.s. onder verwijzing naar het rapport Foederer en het rapport Maasdael dat de waarde van de door Rosinaad en Meervoud ingebrachte aandelen nihil was, althans lager dan de stortingsplicht. Hierdoor hebben zij schade geleden, aldus steeds AquaServa Group c.s.

[gedaagden gezamenlijk] voeren kort gezegd het volgende tot hun verweer aan. [gedaagde sub 1] wisten – anders dan AquaServa Group c.s. stellen – niet dat de cijfers van de dochter-vennootschappen niet klopten; bovendien is niet vereist dat de vermogensbeschrijving die met het oog op de inbrengbeschrijving is opgesteld, door de accountant wordt gecontroleerd. Slechts is vereist dat een redelijke mate van zekerheid wordt geboden dat de waarde van de voorgenomen inbreng ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht.

De Accountantskamer – die overigens niet is ingegaan op de verweren die [gedaagde sub 2] in de tuchtprocedure heeft aangevoerd – heeft ook niet geoordeeld dat de inbrengverklaring onjuist is. De Accountantskamer oordeelt in wezen alleen dat [gedaagde sub 2] niet heeft vastgelegd of hij zich op het oordeel van Rembrandt mocht verlaten.

De Accountantskamer heeft terecht niet onjuist geacht dát [gedaagde sub 2] zich op dat oordeel mocht baseren. [gedaagde sub 1] heeft zelf kunnen vaststellen dat Rembrandt voldeed aan de eisen in NV COS 620. Op grond van NV COS 3400, de standaard die volgens de Accountantskamer naar analogie moet worden toegepast, vergt slechts dat de accountant toetst of de door Rembrandt uitgevoerde calculatie consistent is, niet of de cijfers die Rembrandt bij zijn calculaties gebruikt, juist zijn.

Terwijl partijen de dochtervennootschappen hebben gewaardeerd op € 5,4 miljoen, ziet de inbrengverklaring slechts op de stortingsplicht van € 1,89 miljoen. [gedaagden gezamenlijk] wijzen in dit verband ten slotte erop dat Posu in 2012, op basis van een externe waardering, € 1,5 miljoen betaalde voor 50% van de aandelen in AquaServa Group. Dit verhoudt zich niet tot het standpunt van Posu dat de aandelen ‘feitelijk waardeloos’ waren, aldus [gedaagden gezamenlijk]

Op stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vordering en verweer in (voorwaardelijke) reconventie

[gedaagden gezamenlijk] vorderen – samengevat – dat de rechtbank AquaServa Group c.s. bij vonnis (hoofdelijk) veroordeelt om [gedaagden gezamenlijk] te vrijwaren, althans (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van, al hetgeen waartoe [gedaagden gezamenlijk] mocht(en) worden veroordeeld. Verder vorderen [gedaagden gezamenlijk] dat AquaServa Group c.s. (hoofdelijk) worden veroordeeld in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.

[gedaagden gezamenlijk] stellen hiertoe, kort samengevat, dat AquaServa Group c.s. uit hoofde van de tussen hen en [gedaagden gezamenlijk] overeengekomen vrijwaringsbedingen hebben in te staan voor alle schade aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] die het gevolg is van het aanleveren van onjuiste informatie.

AquaServa Group c.s. voeren verweer.

Op stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

Het geschil in het bij dagvaarding opgeworpen incident ex artikel 843a Rv

In het vonnis in het incident van 12 november 2014 (zie hierboven onder 2.36) is nog geen beslissing gegeven over de vordering van AquaServa Group c.s. dat [gedaagden gezamenlijk] – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – worden veroordeeld in de beslagkosten, waaronder begrepen de kosten van gerechtelijke bewaring en de daadwerkelijk gemaakte proceskosten in het incident gevorderd.

AquaServa Group c.s. stellen daartoe, samengevat, het volgende. Ondanks het feit dat [gedaagden gezamenlijk] herhaaldelijk hebben verklaard dat zij hebben voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 2014, is telkens weer nieuwe informatie opgedoken. [gedaagden gezamenlijk] treffen hiervan een verwijt nu zij wisten althans konden weten dat zij niet aan dat vonnis voldeden. Voorts is onbegrijpelijk dat [gedaagden gezamenlijk] AquaServa Group op 28 februari en 6 maart 2014 hebben gedagvaard tot opheffing van de in het vonnis van 7 januari 2014 opgelegde dwangsom. [gedaagden gezamenlijk] hebben AquaServa Group c.s. daardoor onnodig op kosten gejaagd, aldus steeds AquaServa Group c.s.

[gedaagden gezamenlijk] voeren verweer.

Op stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

Het geschil in het incident tot oproeping in vrijwaring

In het vonnis in het incident van 11 maart 2015 is nog geen beslissing gegeven over de vordering van [gedaagden gezamenlijk] dat AquaServa Group c.s. worden veroordeeld in de proceskosten in het incident.

Het geschil in het bij conclusie van antwoord opgeworpen incident ex artikel 843a Rv

[gedaagden gezamenlijk] vorderen na eiswijziging – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis:

a. AquaServa Group c.s. tezamen dan wel afzonderlijk veroordeelt tot het verstrekken van afschrift van, althans inzage in:

- alle tussen Rembrandt en Rabobank gevoerde correspondentie tussen 27 mei 2009 en heden;

- de opdracht aan Rembrandt gedateerd 26 februari 2009 in het kader van de transactie;

- het financieringsmemorandum, alsmede alle concept versies daarvan;

- de quick scan, alsmede de slides gedateerd 19 juni 2009 met de waarde berekening voor de heren [naam 2] en [naam 1] , alsmede alle concept versies daarvan;

- de opdracht tot het arrangeren van bankfinanciering in het kader van de transactie;

- alle correspondentie tussen Rembrandt en de oud-aandeelhouders, AquaServa Group c.s., alsmede de bij die vennootschappen betrokken natuurlijke personen ( [naam 1] , [naam 3] , [naam 2] en [naam 4] ) aangaande de transactie, en;

- de processtukken – waaronder gewezen (tussen)vonnissen – gewisseld in de procedures met zaak-/rolnummer 31172 3 / HA ZA 11-1584, althans zaak-/rolnummer C/16/353565 / HA ZA 13 – 738, tussen AquaServa Group c.s. enerzijds en anderzijds [naam 4] en/of [bedrijf 1] en TCWF,

AquaServa Group c.s. (hoofdelijk) veroordeelt in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.

[gedaagden gezamenlijk] stellen hiertoe, kort samengevat, dat zij ter verdere onderbouwing van haar verweer een groot belang hebben om te beschikken alle relevante informatie de betrekking heeft op de transactie.

AquaServa Group c.s. voeren verweer.

Op stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

Het geschil in het incident ex artikel 223 Rv

Samengevat vordert Posu vordert dat de rechtbank bij vonnis:

A. [gedaagden gezamenlijk] hoofdelijk veroordeelt om aan Posu, binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis en onder de voorwaarde dat Posu heeft voldaan aan de hierna te noemen last, ten titel van voorschot op de uiteindelijke schadevergoeding, de tot nu toe gemaakte kosten in het kader van het bewijsbeslag te voldoen, groot € 129.000,-, onder de last dat Posu met de curatoren van AquaServa Group c.s. een verdeling overeenkomt van dit totaalbedrag tussen haarzelf en de boedels;

[gedaagden gezamenlijk] hoofdelijk veroordeelt om aan Posu, binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, ten titel van voorschot op de uiteindelijke schadevergoeding, een bedrag van € 25.000,- te voldoen in het kader van de nog te maken kosten ter afwikkeling van het bewijsbeslag;

[gedaagden gezamenlijk] hoofdelijk veroordeelt om aan Posu, binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, een voorschot te vergoeden ter grootte van € 152.478,42, omdat Posu dit bedrag als hoofdelijk medeschuldenaar van AquaServa Group heeft moeten afstaan aan Rabobank;

[gedaagden gezamenlijk] voor de duur van dit geding hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een eventueel verschuldigde dwangsom van Posu aan [naam 3] en Rosinaad, en [gedaagden gezamenlijk] verplicht voor de duur van dit geding een daarop betrekking hebbende bankgarantie van € 400.000,- te stellen;

[gedaagden gezamenlijk] voor de duur van dit geding hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de door Posu aan Rosinaad betaalde koopsom van € 1.5 miljoen in verband met de verkrijging van het 50%-belang in AquaServa Group door Posu van Rosinaad, alsmede [gedaagden gezamenlijk] verplicht voor de duur van dit geding een bankgarantie ten behoeve van Rosinaad te doen stellen;

[gedaagden gezamenlijk] veroordeelt tot de werkelijke kosten van het incident, op te maken bij staat.

Posu stelt spoedeisend belang te hebben bij een voorlopige voorziening. [gedaagden gezamenlijk] hebben immers de uitvoering van het vonnis van 12 november 2014 nodeloos vertraagd, waardoor de kosten van het bewijsbeslag zijn opgelopen. Die kosten dienen [gedaagden gezamenlijk] aan Posu te vergoeden. Verder heeft het onrechtmatig handelen van [gedaagden gezamenlijk] ertoe geleid dat Posu een deel van het voorschot dat zij krachtens het vonnis van 16 april 2015 heeft verkregen als medeschuldenaar van AquaServa Group aan de Rabobank heeft moeten afstaan. Gelet hierop dienen [gedaagden gezamenlijk] dat bedrag aan Posu terug te betalen, aldus Posu.

[gedaagden gezamenlijk] voeren verweer.

Op stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

Tussen AquaServa Group c.s. en/of Posu c.s. enerzijds en de voormalig aandeelhouders en/of [gedaagden gezamenlijk] anderzijds zijn inmiddels vele (volgens [gedaagden gezamenlijk] meer dan vijftig) procedures gevoerd (waarvan enkele nog aanhangig zijn). Al deze procedures – zoals ook de onderhavige – betreffen in de kern de vraag of aan de aandelen in de dochtervennootschappen in het kader van de transactie een te hoge waarde is toegekend.

Tussen partijen is niet in geschil dat de dochtervennootschappen als gevolg van het COA-project in 2008 zeer goede resultaten hebben behaald. Aangezien het COA-project eenmalig was en eind 2008 grotendeels was voltooid, zijn cijfers van het eerste halfjaar van 2009 van de dochtervennootschappen (de halfjaarcijfers) opgesteld, teneinde de dochtervennootschappen te waarderen op basis van cijfers die minder waren beïnvloed door eenmalige resultaten.

Niettemin is blijkens het rapport Foederer een substantieel gedeelte van de omzet die in de jaarrekening 2008 in verband met het COA-project had moeten worden verwerkt als omzet geboekt in de halfjaarcijfers van 2009 van ProCas. Het rapport Foederer concludeert onder meer dat de post onderhanden werk ultimo 2008 niet is verwerkt conform de hiervoor geldende Regelgeving voor Jaarverslaggeving en dat op de halfjaarcijfers van ProCas een bedrag van € 754.721,- op de kasstroom gecorrigeerd dient te worden.

Aangezien de halfjaarcijfers het uitgangspunt zijn geweest voor de waardebepaling van de aandelen in de dochtervennootschappen door Rembrandt (en de kredietverlening door Rabobank), heeft deze foutieve verwerking van de omzet van het COA-project grote gevolgen gehad.

[gedaagden gezamenlijk] betwisten niet (althans niet gemotiveerd) de juistheid van de hiervoor onder 4.3 bedoelde bevindingen van Foederer, zodat de rechtbank deze bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt zal nemen. De bezwaren die [gedaagden gezamenlijk] tegen het rapport Foederer hebben aangevoerd worden verworpen. Weliswaar is dit rapport mede gebaseerd op informatie die dateert van na de beoordelingsverklaringen, maar in haar commentaar op het concept-rapport heeft [gedaagde sub 1] niet betoogd dat de hiervoor onder 4.3 bedoelde bevindingen berusten op informatie die ten tijde van het afgeven van de beoordelings-verklaringen niet bekend was of op andere ‘wijsheid achteraf’. Ook in deze procedure onderbouwen [gedaagden gezamenlijk] niet dat hiervan sprake is ten aanzien van de onder 4.3 overgenomen bevindingen. Hetzelfde geldt voor de als productie 14 bij conclusie van antwoord overgelegde nadere gronden voor beroep waarin [gedaagde sub 2] zijn bezwaren tegen de uitspraak van de Accountantskamer heeft uiteengezet.

De belangrijkste vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of [gedaagden gezamenlijk] voor foutieve verwerking van de omzet van het COA-project (door de toenmalige directie van de dochtervennootschappen, in het bijzonder van ProCas) (mede)verant-woordelijk is en of zij – desondanks – beoordelingsverklaringen met oordeelonthouding mocht afgeven op deze halfjaarcijfers alsmede de inbrengverklaring. In dit verband is van belang dat [gedaagden gezamenlijk] wisten, althans hadden moeten begrijpen, dat deze verklaringen een cruciale rol speelden bij de beslissing van AquaServa Group en Posu c.s. om de transactie aan te gaan.

Het verweer van [gedaagden gezamenlijk] dat Posu ervan op de hoogte was dat een belangrijk deel van de omzet van het COA-project in de halfjaarcijfers (van ProCas) was verwerkt wordt verworpen. [gedaagden gezamenlijk] hebben dit verweer ter comparitie nader toegelicht en hebben daartoe (slechts) gewezen op de onder 2.7 aangehaalde e-mail. [naam 1] heeft ter comparitie toegelicht dat deze e-mail zo moet worden gelezen dat daarin alleen de vraag wordt gesteld of het (voor de overheid) een probleem zou zijn als het COA-project (deels) in 2009 zou worden gefactureerd. Met [naam 1] (Posu) is de rechtbank van oordeel dat het feit dat in 2009 zou worden gefactureerd niet impliceert dat ( [naam 1] ermee instemde dat) de omzet die in 2008 was gegenereerd (op onzuivere wijze) in de halfjaarcijfers (en dus in cijfers van 2009) mocht worden verwerkt.

De door AquaServa Group c.s. gevorderde verklaringen voor recht komen erop neer dat [gedaagden gezamenlijk] jegens hen zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen uit hoofde van overeenkomsten tot opdracht, althans dat [gedaagden gezamenlijk] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld. Bij de beoordeling van deze vorderingen neemt de rechtbank het volgende tot uitgangspunt.

Algemene uitgangspunten

Voor zover de vorderingen van de dochtervennootschappen zich richten tegen [gedaagde sub 1] , moet worden onderzocht of [gedaagde sub 1] bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (vgl. artikel 7:401 BW). Daarbij is de vraag of [gedaagde sub 1] in het kader van haar opdracht heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk vakgenoot te werk zou zijn gegaan.

De overige vorderingen van AquaServa Group c.s. tegen [gedaagde sub 1] dienen te worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). In dat kader moet worden onderzocht wat van [gedaagde sub 1] als redelijk handelende en redelijk bekwame dienstverlener op het gebied van accountancy moest worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van haar taak en met het oog op de belangen van hen, wier belangen door het handelen van [gedaagde sub 1] voldoende rechtstreeks werden geraakt (vgl. ECLI:NL:HR:2006:AW2080, r.ov. 5.3).

De vorderingen van AquaServa Group c.s. jegens [gedaagde sub 2] dienen eveneens te worden beoordeeld aan de hand van onder 4.10 bedoelde maatstaf. Dit wordt niet anders in het licht van het feit dat [gedaagde sub 2] niet slechts optrad als accountant, maar ook als bestuurder van [gedaagde sub 1] . Immers, de vorderingen van AquaServa Group c.s. hebben betrekking op het optreden van [gedaagde sub 2] in de bijzondere hoedanigheid van – tuchtrechtelijk gereguleerd – beroepsbeoefenaar (accountant). Dit sluit overigens niet uit dat eventuele onrechtmatige gedragingen van [gedaagde sub 2] in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van [gedaagde sub 1] waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) [gedaagde sub 1] uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ECLI:NL:HR:2014:2628 en ECLI:NL:HR:2015:2745).

Het verweer van [gedaagden gezamenlijk] dat niet [gedaagde sub 2] , maar [gedaagde sub 1] de opdracht heeft aanvaard wordt dan ook verworpen. [gedaagde sub 2] handelde in zijn bijzondere hoedanigheid van accountant, was in die hoedanigheid beoefenaar van een tuchtrechtelijk gereguleerd beroep; hij had in die hoedanigheid een persoonlijk op hem rustende verplichting zich te gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant en op hem persoonlijk rustte gelet op zijn bijzondere hoedanigheid de plicht de nodige zorgvuldigheid te betrachten jegens AquaServa Group c.s.

Bij de beoordeling van de verschillende vorderingen zal de rechtbank ervan uitgaan dat op [gedaagden gezamenlijk] in beginsel (ook) een zorgvuldigheidsplicht rustte jegens de eisers met wie [gedaagden gezamenlijk] niet rechtstreeks in een contractuele relatie stond. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Ten aanzien van AquaServa Group geldt dat haar belangen voldoende rechtstreeks in het geding waren, onder meer omdat het optreden van [gedaagden gezamenlijk] mede bepalend was voor hetgeen zij in het kader van de transactie aan Rosinaad, [bedrijf 1] en TCWF diende te betalen. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat AquaServa Group ten tijde van een deel van de aan [gedaagden gezamenlijk] verweten handelingen nog in oprichting was. Immers, deze omstandigheid doet niet eraan af dat de koopprijs die AquaServa Group kort na haar oprichting zou betalen, mede is bepaald op basis van de handelingen van [gedaagden gezamenlijk] vóór de oprichting van AquaServa Group.

Ook de belangen van Posu waren door het optreden van [gedaagden gezamenlijk] voldoende rechtstreeks in het geding, onder meer nu de hoogte van de stortingsplicht op de door haar genomen aandelen in AquaServa Group is bepaald aan de hand van de halfjaarcijfers waarvoor [gedaagde sub 1] een beoordelingsverklaring heeft afgegeven. Bovendien heeft Posu hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor de nakoming van de verplichtingen uit het krediet dat de AquaServa Group was aangegaan ter financiering van de transactie.

Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagden gezamenlijk] hebben gehandeld in overeenstemming met de van hen jegens AquaServa Group c.s. te vergen mate van zorg, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Tot de in de beoordeling te betrekken factoren behoren de aard van de geschonden norm en de ernst van een geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor [gedaagden gezamenlijk] redelijkerwijs voorzienbaar was en of die maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden – en gelet op de aard van de beoordelingsopdracht – redelijkerwijze van hen konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar. Daarbij zal moeten worden onderzocht of en in hoeverre in regelgeving neergelegde voorschriften omtrent de vervulling van hun taak zijn nageleefd. Aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd is gehandeld met de voor de accountant geldende normen en regels kan echter niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat [gedaagden gezamenlijk] civielrechtelijk aansprakelijk zijn wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm (vgl. ECLI:NL:HR:2006:AW2080, r.ov. 5.4.2-5.4.3). In het onderhavige geval geldt nog de bijzonderheid dat het oordeel van de Accountantskamer in hoger beroep wordt aangevochten en dat de uitkomst daarvan op dit moment nog niet bekend is.

Bij het onderzoek of en in hoeverre in regelgeving neergelegde voorschriften omtrent de taakvervulling zijn nageleefd, is van belang dat [gedaagden gezamenlijk] in deze zaak verschillende soorten werkzaamheden hebben verricht waarvoor verschillende regels gelden. Met ingang van 2006 heeft [gedaagde sub 1] de jaarrekeningen van de dochtervennootschappen samengesteld. Hetzelfde geldt voor de halfjaarcijfers. Ten aanzien van de halfjaarcijfers heeft [gedaagde sub 1] voorts een beoordelingsverklaring afgegeven. Bij de oprichting van AquaServa Group heeft [gedaagde sub 1] een inbrengverklaring afgegeven. De richtlijnen voor samenstellings- en beoordelingsopdrachten zijn neergelegd in de Handleiding Regelgeving Accountancy (HRA). De HRA die gold met ingang van maart 2009 kan worden geraadpleegd op https://www.nba.nl/HRAweb/HRA1/200903/index.htm.

HRA 4410 gaf richtlijnen voor opdrachten tot het samenstellen van financiële overzichten. Artikel 4 HRA 4410 bepaalde over de aard van samenstellingsopdrachten:

“Voor de accountant is het doel van een samenstellingsopdracht het verzamelen, verwerken, rubriceren en samenvatten van financiële informatie tot een financieel overzicht, waarbij de accountant wordt ingeschakeld vanwege zijn deskundigheid op het gebied van verslaggeving, en niet vanwege zijn deskundigheid op controlegebied. Dit houdt in het algemeen in het omzetten van gedetailleerde gegevens in een hanteerbare en begrijpelijke vorm zonder dat vereist wordt dat de beweringen die aan de informatie ten grondslag liggen, waaronder de beweringen dat de informatie juist en volledig is, worden gecontroleerd of beoordeeld. De uit te voeren werkzaamheden zijn er niet op gericht en stellen de accountant niet in staat enige zekerheid omtrent de getrouwheid van een financieel overzicht te verschaffen. De gebruikers van een samengesteld financieel overzicht kunnen echter enige toegevoegde waarde ontlenen aan de betrokkenheid van de accountant, aangezien hij verplicht is de werkzaamheden met professionele deskundigheid en zorgvuldigheid uit te voeren.”

HRA 2400 bevat beroepsregels over beoordelingsopdrachten. Een beoordelingsverklaring verschaft een beperkte mate van zekerheid dat de beoordeelde informatie geen onjuistheden van materieel belang bevat (artikel 9). De accountant dient het financiële overzicht kritisch te lezen teneinde te beoordelen of dit is opgesteld op basis van de aangegeven grondslagen van waardering en resultaatbepaling (artikel 21). Indien de accountant redenen heeft om aan te nemen dat de informatie waarop de beoordeling zich richt wellicht onjuistheden van materieel belang zou kunnen bevatten, dient hij in zodanige mate aanvullende of meer uitgebreide werkzaamheden te verrichten dat hij in staat is tot de uitspraak te komen van een negatief geformuleerde beperkte mate van zekerheid of tot de constatering dat een aangepaste formulering van het oordeel in de beoordelingsverklaring noodzakelijk is (artikel 22). Artikel 27 luidt als volgt:

“In de beoordelingsverklaring dient de accountant:

a. in zijn conclusie te verwoorden dat (…) hem niets is gebleken op grond waarvan hij zou moeten concluderen dat het financiële overzicht niet in overeenstemming met de van toepassing zijnde grondslagen voor de financiële verslaggeving is; of

b. indien hem is gebleken dat het financiële overzicht niet in overeenstemming is met de van toepassing zijnde grondslagen voor de financiële verslaggeving, de aangelegenheden die daarvan de oorzaak zijn te omschrijven alsmede de draagwijdte van het effect daarvan op het financiële overzicht, tenzij dit onmogelijk is en:

I. naast de negatief geformuleerde beperkte mate van zekerheid tevens de bedenking tot uitdrukking te brengen; of

II. indien het effect van een bedenking tegen het financiële overzicht van zodanig wezenlijke betekenis is dat de accountant tot het oordeel is gekomen dat een beoordelingsverklaring met beperking niet toereikend is om het misleidende of onvolledige karakter van het financiële overzicht tot uitdrukking te brengen, een afkeurende beoordelingsverklaring te geven dat het financiële overzicht niet in overeenstemming is met de van toepassing zijnde grondslagen voor de financiële verslaggeving; of

c. indien er sprake is van een beperking van materieel belang in de beoordeling, deze beperking te omschrijven en:

I. tot uitdrukking te brengen dat er sprake is van een beperking met betrekking tot het negatief geformuleerde oordeel als gevolg van de impact van mogelijke aanpassingen die anders hadden kunnen worden ontdekt als er geen sprake was geweest van een beperking van de scope van de werkzaamheden; of

II. indien het effect van de beperking van wezenlijke betekenis is tot uitdrukking te brengen dat geen enkele zekerheid wordt verstrekt.”

In het onderhavige geval heeft [gedaagde sub 2] beoordelingsverklaringen als bedoeld in artikel 27, aanhef en onder c afgegeven. In de stukken wordt een dergelijke verklaring ook wel aangeduid als een beoordelingsverklaring met ‘oordeelonthouding’. Hoewel strikt genomen niet juist – ook een dergelijke verklaring behelst immers een oordeel – zal de rechtbank in navolging van partijen spreken van een oordeelonthouding.

In geval van inbreng op aandelen in natura dient een beschrijving te worden opgemaakt van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en de toegepaste waarderingsmethoden. De accountant dient te verklaren dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht ten minste beloopt het in de verklaring genoemde bedrag van de stortingsplicht (artikel 2:204a lid 1 (oud) BW). Deze verklaring dient een redelijke mate van zekerheid te bieden. De strekking van de inbrengverklaring is het bieden van een waarborg dat de waarde van de inbreng in natura niet wordt 'opgeblazen', dat wil zeggen een waarborg voor de juistheid van de door de oprichters aan die inbreng toegekende waarde, dit met het oog op de bescherming van zowel aandeelhouders als derden (ECLI:NL:HR:2002:AE8457).

Verwerking omzet COA-project in de halfjaarcijfers en beoordelingsverklaringen

ProCas

De rechtbank is (met de Accountantskamer) van oordeel dat [gedaagden gezamenlijk] (bij haar samenstellings- en beoordelingswerkzaamheden) ten onrechte hebben “toegestaan” dat (de directie van) ProCas in de halfjaarcijfers een substantieel gedeelte van de omzet die in de jaarrekening 2008 in verband met het COA-project had moeten worden verwerkt, als omzet heeft geboekt. Hiervoor is het volgende redengevend.

[gedaagde sub 1] , en in het bijzonder [gedaagde sub 2] , heeft vanaf 2006 de jaarrekeningen van de dochtervennootschappen samengesteld. Ook de door [gedaagde sub 2] beoordeelde halfjaarcijfers zijn door hemzelf samengesteld. Weliswaar verschaft een samenstellingsverklaring geen zekerheid omtrent de getrouwheid van een financieel overzicht, maar dit betekent niet dat een accountant ook bij zijn samenstellingsopdracht is ontslagen van zijn verplichting om zijn werkzaamheden uit te voeren met professionele deskundigheid en zorgvuldigheid (zie ook artikel 4 HRA 4410). Dit brengt mee dat de accountant de kennis die hij in het kader van een beoordelingsopdracht opdoet niet zonder meer mag negeren bij een (min of meer) gelijktijdig uitgevoerde samenstellingsopdracht. Het verweer dat de accountant ‘slechts’ halfjaarcijfers samenstelde en daarom geen inhoudelijk onderzoek naar deze cijfers behoefde uit te voeren slaagt daarom niet zonder meer, indien de accountant op grond van een min of meer gelijktijdig onderzoek in het kader van een beoordelingsopdracht over dezelfde cijfers wel gehouden was tot nader onderzoek.

Uit het door [gedaagde sub 1] opgestelde en door [gedaagde sub 2] beoordeelde plan voor de beoordelingsopdracht (zie hiervoor onder 2.13) blijkt dat bijzondere aandacht zou uitgaan naar het onderhanden werk. Uit dit plan blijkt verder dat [gedaagde sub 2] zich ervan bewust was dat de opdracht was bedoeld om de financiering bij de bank rond te krijgen (hetgeen [gedaagde sub 2] ter comparitie ook heeft bevestigd) en dat er in het kader van de transactie mogelijk een tendens bestond om de halfjaarcijfers “op te poetsen”.

Uit de onder 2.14 en 2.15 aangehaalde documenten blijkt dat [gedaagde sub 2] en andere medewerkers van [gedaagde sub 1] tijdens hun onderzoek naar ProCas zijn gestuit op gebreken in de financiële administratie betreffende de omzet, de kostprijs van de omzet en de facturering tussen de verschillende dochtervennootschappen. Verder blijkt uit deze documenten dat de gebreken in de financiële administratie van ProCas zijn besproken met de directie en dat deze vervolgens heeft besloten geen actie te ondernemen. De bevindingen over het onderhanden werk en de (kostprijs van de) omzet bij ProCas vertonen grote overeenkomsten met de bevindingen bij AquaServa en die [gedaagde sub 2] zelf bij zijn verklaring bij de Accountantskamer heeft gekwalificeerd als “oppoetsende zaken”. [gedaagde sub 2] heeft ten aanzien van AquaServa tevens verklaard dat het een bewuste keuze is geweest om de “oppoetsende zaken” niet in de verklaring te melden (zie hiervoor onder 4.21). Gelet op de overeenkomstige bevindingen bij AquaServa, de grote gebreken van de door [gedaagde sub 2] samengestelde halfjaarcijfers en het feit dat beide vennootschappen grotendeels dezelfde aandeelhouders kenden en betrokken waren in hetzelfde verkoopproces, moet [gedaagde sub 2] hebben geweten dat ook de door hemzelf samengestelde cijfers van ProCas onjuist en misleidend waren.

Daar komt nog het volgende bij. ProCas heeft op 30 juni 2009 een factuur van € 69.847,80 aan het COA gezonden die op 17 juli 2009 is gecrediteerd. In het kader van zijn zorgplicht (en op grond van artikel 21 HRA 2400) en hetgeen was overeengekomen (zie hiervoor onder 2.14) had [gedaagde sub 2] navraag moeten doen naar gebeurtenissen na 30 juni 2009 die mogelijk tot aanpassing van de halfjaarcijfers hadden moeten leiden. Uit het feit dat de halfjaarcijfers niet met dit bedrag (dat de materialiteitsdrempel van € 24.153 ruimschoots overschreed) zijn gecorrigeerd, terwijl de cijfers blijkens de overwegingen onder 4.17 alle aanleiding gaven tot extra waakzaamheid, leidt de rechtbank af dat [gedaagde sub 2] ook in dit opzicht onzorgvuldig heeft gehandeld.

Gelet op het bovenstaande moet worden geoordeeld dat de halfjaarcijfers van ProCas, die blijkens het rapport Foederer forse correctie behoeven, niet zijn samengesteld op basis van de vereiste professionele deskundigheid en zorgvuldigheid.

AquaServa

Ten aanzien van de samenstelling en beoordeling van de halfjaarcijfers van AquaServa vallen [gedaagden gezamenlijk] in de kern dezelfde verwijten te maken. [gedaagde sub 2] was zich vooraf ervan bewust dat er de tendens zou kunnen zijn dat de door hemzelf samengestelde halfjaarcijfers waren “opgepoetst”. Bovendien brengt de strekking van artikel 20 HRA 2400 (op grond waarvan de accountant, kort gezegd en voor zover van belang, ook informatie over groepsentiteiten in zijn beoordeling dient te betrekken) met zich dat de bevindingen bij ProCas hadden moeten nopen tot extra waakzaamheid. AquaServa en ProCas kenden immers grotendeels dezelfde aandeelhouders en waren in dezelfde transactie betrokken.

Uit het hiervoor onder 2.16 aangehaalde memo blijkt dat er sterke aanwijzingen bestonden dat de cijfers betreffende het onderhanden werk en de (kostprijs van de) omzet onjuist waren: er was sprake van “te veel onzekerheden over de juistheid en volledigheid van het onderhanden werk en de nog te betalen kosten, en dus ook over de omzet en de kostprijs omzet”, dit terwijl de directie blijkens dit memo na overleg niet bereid was om actie te ondernemen. [gedaagde sub 2] zelf heeft in dit verband gesproken van “oppoetsende zaken”. [gedaagde sub 2] heeft ook bij het samenstellen en de beoordeling van de halfjaarcijfers van AquaServa niet de vereiste professionele deskundigheid en nauwgezetheid betracht.

Overwegingen ten aanzien van ProCas en AquaServa

Gezien de ernst van de in halfjaarcijfers gemaakte fouten, hadden [gedaagden gezamenlijk] niet mogen volstaan met een beoordelingsverklaring met oordeelonthouding (zonder nadere toelichting). [gedaagde sub 2] heeft verder ter comparitie verklaard dat zijn beslissing om niettemin een verklaring met oordeelonthouding af te geven, was ingegeven door de overweging dat anders de financiering en de transactie niet zouden zijn doorgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank had hij zich door deze overweging niet mogen laten leiden, althans niet in deze richting. Immers, zijn zorgplicht strekte zich niet slechts uit tot het belang van hun opdrachtgevers dat de financiering zou worden verkregen en de transactie zou doorgaan, maar ook tot de belangen van AquaServa Group en Posu dat niet een te hoge koopprijs zou worden betaald. Zoals hiervoor is overwogen hadden deze omstandigheden die met zich brachten dat er voorzienbaar schade zou kunnen worden geleden door AquaServa Group en Posu indien partijen en de bank van een te hoge waardering van de aandelen uit zouden gaan, voor [gedaagden gezamenlijk] juist een reden moeten zijn om – ook richting Rabobank – heel duidelijk te zijn over de tekortkomingen in de halfjaarcijfers. Door ‘slechts’ beoordelingsverklaringen met oordeelonthouding af te geven en de verdekte wijze waarop zij dat heeft gedaan (zie hiervoor onder 2.18) heeft zij dit onvoldoende gedaan en bewust het risico aanvaard dat de transactie doorgang zou vinden op basis van onjuiste (halfjaar)cijfers. De rechtbank gaat tevens voorbij aan de tegenwerping van [gedaagden gezamenlijk] ter comparitie dat de mogelijkheid bestond dat [gedaagden gezamenlijk] een claim zouden krijgen. Deze overweging had in het licht van de zorgplicht jegens AquaServa Group en Posu niet beslissend mogen zijn.

[gedaagden gezamenlijk] doen nog een beroep op de kritiek op het oordeel van de Accountantskamer die is geuit in het artikel van A. Dieleman (‘Bestaat de beoordelingsverklaring van oordeelonthouding?’). Deze kritiek kan hen evenmin baten. Ook indien moet worden aangenomen dat de Accountantskamer ten onrechte spreekt van een ‘oordeelonthouding’ doet dit niet eraan af dat [gedaagde sub 2] gezien de hiervoor uitvoerig besproken bijzondere omstandigheden in deze zaak een afkeurende verklaring had moeten geven of de opdracht had moeten teruggeven. Ook overigens noopt het artikel van Dieleman niet tot een ander oordeel.

Het feit dat ten tijde van het afgeven van de verklaringen een model voor een afkeurende verklaring ontbrak, ontsloeg [gedaagde sub 2] niet van zijn verplichtingen om, in dit geval, een afkeurende verklaring af te geven (althans de redenen voor zijn oordeelonthouding duidelijker toe te lichten) indien hij de opdracht niet wenste terug te geven.

Conclusie ProCas en AquaServa

Bij de samenstelling van de halfjaarcijfers van ProCas en AquaServa heeft [gedaagde sub 2] niet de vereiste professionele deskundigheid en zorgvuldigheid betracht. Het is een bewuste keuze geweest om van de “oppoetsende zaken” bij ProCas en AquaServa geen melding te maken in de beoordelingsverklaringen. Naar het oordeel van de rechtbank kon een redelijk handelend en redelijk bekwame accountant onder deze omstandigheden niet volstaan met een verklaring met oordeelonthouding en was zowel in het geval van ProCas als van AquaServa een afkeurende verklaring aangewezen. Door niet de beoordelingsopdrachten terug te geven en evenmin een afkeurende verklaring met betrekking tot ProCas en AquaServa af te geven, heeft [gedaagde sub 2] niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwame accountant. Nu diens handelwijze tevens aan [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend, treft [gedaagde sub 1] hetzelfde oordeel.

De rechtbank zal daarom voor recht verklaren dat, bij het samenstellen van de halfjaarcijfers van ProCas en AquaServa, en bij het afgeven van beoordelingsverklaringen met oordeelonthouding over deze halfjaarcijfers, (i) [gedaagde sub 1] jegens AquaServa Group en Posu onrechtmatig heeft gehandeld en (ii) [gedaagde sub 2] jegens AquaServa Group c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.

Tevens zal voor recht worden verklaard dat [gedaagde sub 1] jegens de dochtervennootschappen tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. [gedaagde sub 1] vervulde haar werkzaamheden immers op grond van een overeenkomst tot opdracht. Hoewel de dochtervennootschappen blijkens het petitum onder A (slechts) een verklaring voor recht lijken te vorderen dat [gedaagde sub 1] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, leest de rechtbank de vorderingen aldus dat hiermee (mede) wordt gedoeld op wanprestatie. Uit de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] (bijvoorbeeld onder 1.1, 4.1 en 4.3) maakt de rechtbank op dat ook [gedaagde sub 1] de vorderingen zo heeft begrepen (en [gedaagde sub 1] heeft ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen deze vorderingen).

Het verweer van [gedaagden gezamenlijk] dat AquaServa Group c.s. zelf een verwijt treft omdat zij ondanks de beoordelingsverklaringen met oordeelonthouding geen vragen hebben gesteld en de koopprijs niet hebben aangepast (en ook overigens onvoldoende gebruik hebben gemaakt om een due diligence onderzoek te doen), behoeft hier verder geen bespreking omdat dit (ook indien juist) de onrechtmatigheid van het handelen (of de wanprestatie) van [gedaagden gezamenlijk] niet teniet doet. Dit verweer kan hooguit een rol spelen bij het vaststellen van de omvang van de door [gedaagden gezamenlijk] te vergoeden schade (op de voet van artikel 6:101 BW, eigen schuld) of eventueel verhaal door [gedaagden gezamenlijk] op Rembrandt (of de voormalig aandeelhouders) in de vrijwaringsprocedure.

Ook de omstandigheid dat de beoordelingsverklaringen berusten op informatie die ProCas en AquaServa zelf hebben aangeleverd, ontsloeg [gedaagde sub 2] niet van zijn verplichtingen jegens deze vennootschappen (en in ieder geval niet jegens de overige partijen). [gedaagde sub 2] had immers een eigen verantwoordelijkheid om de aangeleverde informatie te toetsen. Een accountant die tekortschiet in het constateren en rapporteren van onvolkomenheden kan zijn aansprakelijkheid voor de gevolgen daarvan niet afwentelen op degenen die de onjuiste gegevens hebben verstrekt. Eventueel kan ook deze omstandigheid aan de orde komen in het kader van de vraag in hoeverre de mogelijk geleden schade aan de desbetreffende dochtervennootschap kan worden toegerekend (eveneens op de voet van artikel 6:101 BW).

Doordat de vorderingen onder A (i) en (viii) in zoverre worden toegewezen, missen ProCas, AquaServa, AquaServa Group en Posu belang bij de vordering onder A (ii). De vordering onder A (iii) kan niet worden toegewezen, doordat de rechtbank niet zozeer het enkele nalaten een afkeurende beoordelingsverklaring aanmerkt als tekortkoming, respectievelijk onzorgvuldig handelen, als wel het feit dat [gedaagden gezamenlijk] tevens hebben nagelaten de opdracht terug te geven.

SWS

Ten aanzien van SWS oordeelt de rechtbank anders. Uit de onder 2.17 geciteerde samenvatting van bevindingen blijkt dat er grote onzekerheid bestond over de voorraden. Weliswaar werd de materialiteitsgrens fors overschreden, de problematiek was van een andere orde dan bij ProCas en AquaServa. Op basis van de stellingen van AquaServa Group c.s. kan niet worden geoordeeld dat de halfjaarcijfers niet in overeenstemming waren met de van toepassing zijnde grondslagen voor de financiële verslaggeving, en dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant daarom een afkeurende verklaring had behoren af te geven. AquaServa Group c.s. hebben niet onderbouwd dat ook bij SWS de omzetten van het COA-project onjuist zijn geboekt, zodat vordering A (viii) ook niet ten aanzien van SWS kan worden toegewezen.

De inbrengverklaring (vordering A onder (ix) en (x))

De inbrengverklaring dient een redelijke mate van zekerheid te bieden dat de waarde van de inbreng ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht. Aan een inbrengverklaring worden derhalve hogere eisen gesteld dan aan een beoordelingsverklaring die slechts de beperkte mate van zekerheid geeft dat de beoordeelde informatie geen onjuistheden van materieel belang bevat. De waardering die ten grondslag ligt aan de inbrengverklaring is gebaseerd op de halfjaarcijfers, ten aanzien waarvan [gedaagde sub 2] in zijn beoordelingsverklaring zelf heeft verklaard dat geen enkele zekerheid kon worden verschaft. Nog daargelaten hetgeen de rechtbank hierboven heeft geoordeeld over de vraag of al dan niet afkeurende beoordelingsverklaringen geïndiceerd waren, volgt uit het feit dat [gedaagde sub 2] zelf kennelijk van oordeel was dat de halfjaarcijfers onvoldoende waren om een goedkeurende beoordelingsverklaring te geven, dat deze cijfers niet konden dienen als basis voor een inbrengverklaring.

Daar komt bij dat niet is gebleken dat [gedaagde sub 2] gebeurtenissen na balansdatum heeft onderzocht. Daartoe was hij wel gehouden op grond van artikel 2:204a lid 1 (oud) BW waarin is bepaald dat de inbrengbeschrijving en de waardering betrekking dienen te hebben op een datum niet eerder dan vijf maanden voor de oprichting. Gelet op de oprichtingsdatum van 21 januari 2010 kon de inbrengverklaring niet worden gebaseerd op cijfers van vóór 21 augustus 2009. [gedaagde sub 2] heeft zich bij zijn inbrengverklaring gebaseerd op het financierings-memorandum van Rembrandt van november 2009. Dit memorandum berust op de jaarcijfers 2008 en de halfjaarcijfers over 2009, derhalve van vóór 21 augustus 2009. Het onderzoek is daarom ook ondeugdelijk op de grond dat [gedaagde sub 2] zijn onderzoek baseerde op cijfers die betrekking hadden op een moment eerder dan vijf maanden voor de oprichting.

Het vorenstaande wordt niet anders in het licht van de verklaring van [gedaagde sub 2] ter comparitie dat hij zijn inbrengverklaring voorts heeft gebaseerd op de koopprijs die tussen partijen is afgesproken. In de eerste plaats was ook de koopprijs op dezelfde (onjuiste) halfjaarcijfers gebaseerd. Ten tweede diende de inbrengverklaring nu juist tot waarborg voor de juistheid van de door de oprichters aan die inbreng toegekende waarde.

De rechtbank onderkent dat de inbrengverklaring betrekking had op de stortingsplicht van € 1,89 miljoen, terwijl de dochtervennootschappen waren gewaardeerd op een veelvoud daarvan. Zoals hiervoor is overwogen, was deze waardering echter gebaseerd op de halfjaarcijfers waarin ten onrechte een substantieel gedeelte van de omzet van het COA-project was verwerkt dat in de jaarrekening 2008 had moeten worden verwerkt. AquaServa Group c.s. hebben bovendien met het rapport Foederer en het rapport Maasdael goed onderbouwd dat de werkelijke waarde van de aandelen nihil was. [gedaagden gezamenlijk] hebben de conclusies van deze rapporten niet (gemotiveerd) betwist. De onderhavige procedure dient er niet toe om de werkelijke waarde van de aandelen in de dochter-vennootschappen vast te stellen. De rechtbank volstaat met het oordeel dat de mogelijkheid van schade als gevolg van het ondeugdelijk onderzoek dat aan de inbrengverklaring ten grondslag ligt (meer dan) aannemelijk is. De omstandigheid dat in 2012 een 50%-belang in AquaServa Group is gewaardeerd op € 1,5 miljoen maakt dit niet anders. [naam 1] heeft ter comparitie immers verklaard dat dit bedrag van € 1,5 miljoen mede was gebaseerd op de veronderstelling dat AquaServa Group geld van [naam 4] zou ontvangen, terwijl dit bedrag van € 1,5 miljoen pas op termijn zou worden betaald.

De slotsom luidt dat de vorderingen A (ix) en (x) in zoverre zullen worden toegewezen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 2] onvoldoende zorgvuldigheid jegens AquaServa Group en Posu heeft betracht en daarmee onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Nu de inbrengverklaring ertoe diende het vermogen van AquaServa Group te beschermen, strekte de zorgvuldigheidsplicht zich mede uit tot bescherming van de belangen van AquaServa Group. Aangezien de inbrengverklaring bovendien strekte tot bescherming van aandeelhouders, heeft [gedaagde sub 2] ook jegens Posu onrechtmatig gehandeld. Het handelen van [gedaagde sub 2] valt ook aan [gedaagde sub 1] valt toe te rekenen. De rechtbank zal daarom hetzelfde oordelen ten aanzien van [gedaagde sub 1] , met dien verstande dat ten aanzien van AquaServa Group zal worden geoordeeld dat [gedaagde sub 1] als opdrachtnemer jegens AquaServa Group (i.o.) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. De rechtbank zal de vordering ten aanzien van de dochtervennootschappen afwijzen, nu deze vennootschappen onvoldoende hebben onderbouwd dat [gedaagden gezamenlijk] jegens hen een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, terwijl zij ten aanzien van de inbrengverklaring niet in een contractuele verhouding tot [gedaagden gezamenlijk] stonden.

Dividendbesluiten (vordering A (iv) en (v))

AquaServa Group c.s. vorderen een verklaring voor recht dat [gedaagden gezamenlijk] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen, althans jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door ten tijde van de transactie geen melding te maken van het dividendbesluit ProCas en AquaServa. Zij voeren daartoe aan dat de dividendbesluiten zijn geantedateerd, terwijl dividenden op grond van de leveringsakte niet toekomen aan de verkopers, maar aan AquaServa Group. [gedaagde sub 2] was hiervan als accountant op de hoogte en heeft verzuimd AquaServa Group hierover in te lichten, aldus AquaServa Group c.s.

De rechtbank zal deze vorderingen afwijzen. [gedaagden gezamenlijk] voeren terecht het verweer dat de dividenduitkeringen niet verborgen waren. Deze blijken immers uit de jaarrekeningen 2008. In het midden kan blijven of de besluiten zijn geantedateerd, nu niet, althans onvoldoende is toegelicht dat de enkele antedatering tot schade aan de zijde van AquaServa Group c.s. heeft geleid. Indien de stellingen van AquaServa Group c.s. aldus moeten worden begrepen, dat AquaServa Group c.s. als gevolg van antedateringen schade hebben geleden, omdat alle dividenden die op 1 januari 2009 nog niet waren vastgesteld op grond van de leveringsakte van 27 januari 2010 toekomen aan AquaServa, respectievelijk ProCas, hebben AquaServa Group c.s. onvoldoende onderbouwd welk verwijt [gedaagden gezamenlijk] in dit verband valt te maken.

Voor zover AquaServa Group c.s. betogen dat op [gedaagden gezamenlijk] een mededelingsplicht rustte met betrekking tot de dividendbesluiten, gaan zij uit van een té vergaande zorgplicht voor de accountant.

Liquiditeitsproblemen (vordering A (vi))

AquaServa Group c.s. verwijten [gedaagden gezamenlijk] dat zij ten tijde van de transactie en later geen melding hebben gemaakt van de liquiditeitsproblemen van de dochtervennootschappen.

Deze vordering zal worden afgewezen. Met [gedaagden gezamenlijk] is de rechtbank van oordeel dat AquaServa Group c.s. deze vordering niet voldoende hebben onderbouwd. AquaServa Group c.s. zetten bijvoorbeeld niet uiteen dat [gedaagden gezamenlijk] hiervan op de hoogte waren en aan wie en op welke grond [gedaagden gezamenlijk] op welk moment melding hadden moeten maken van liquiditeitsproblemen.

Onttrekkingen (vordering A (vii))

Volgens AquaServa Group c.s. wisten [gedaagden gezamenlijk] dat in 2009 onttrekkingen van honderdduizenden euro’s waren gedaan aan ProCas en AquaServa. Zij wisten dat deze onttrekkingen in de administratie waren verstopt als kosten van projecten, maar dat het in werkelijkheid ging om privébetalingen. Bovendien is een besluit tot betalingen van managementfees geantedateerd, aldus AquaServa Group c.s.

Ook deze vordering faalt bij gebrek aan onderbouwing. AquaServa Group c.s. zetten niet uiteen op welke onttrekkingen en managementfees zij het oog hebben. Evenmin staven zij dat besluiten tot betaling van managementfees zijn geantedateerd.

Geheimhoudingsplicht (vordering A (xi) en B (iii))

AquaServa Group c.s. verwijten [gedaagden gezamenlijk] dat zij dossierstukken en correspondentie betreffende AquaServa Group en ProCas zonder toestemming aan de voormalig aandeelhouders en anderen hebben verstrekt. Bij conclusie van 17 juni 2015 heeft Posu onder meer betoogd dat [gedaagde sub 2] tal van documenten die hij als accountant van AquaServa onder zich had aan de voormalig aandeelhouders heeft verstrekt. Als gevolg van de schending van de informatieplicht zijn AquaServa Group c.s. in hun (proces)belangen geschaad, aldus Posu.

[gedaagden gezamenlijk] hebben betwist dat [gedaagde sub 2] zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. De brief van de belastingdienst die [gedaagde sub 1] naar Rosinaad stuurde, is verzonden op 18 september 2012, op een moment dat deze nog bestuurder was van AquaServa Group. Met betrekking tot de aan de voormalig aandeelhouders toegestuurde jaarrekening 2008 van ProCas en AquaServa voeren [gedaagden gezamenlijk] aan dat het hier niet ging om geheime informatie, maar om openbare informatie die kennelijk was zoekgeraakt.

De verordening gedragscode registeraccountants bepaalde ten aanzien van de geheimhoudingsplicht onder meer het volgende (zie in versie 2009: www.nba.nl/hraweb/hra1/200903/html/32947.htm en de in dit opzicht ongewijzigde versie 2010: www.nba.nl/HRAweb/HRA1/201003/html/32947.htm): de registeraccountant onthoudt zich van het gebruikmaken van vertrouwelijke informatie die hij in het kader van beroepsmatig en zakelijk handelen heeft verkregen om zichzelf of een derde te bevoordelen (artikel A-140.1, onder a en sub 2). De registeraccountant is erop bedacht dat bij een langdurige omgang met een zakenrelatie de mogelijkheid bestaat onopzettelijk te handelen in strijd met zijn geheimhoudingsplicht (artikel A-140.2). De registeraccountant houdt zich aan zijn geheimhoudingsplicht ook na het beëindigen van de verbintenis met een cliënt. De vertrouwelijke informatie die de registeraccountant tijdens deze eerdere werkzaamheden heeft verkregen mag hij niet gebruiken of bekendmaken (artikel A-140.6).

De geheimhoudingsplicht van de accountant brengt niet mee dat hij niet zou mogen spreken met personen die van belang zijn om informatie boven tafel te krijgen, die de accountant nodig heeft in het kader van zijn wettelijke taakuitoefening

(vgl. Accountantskamer 23 april 2010, ECLI:NL:TACAKN:2010:YH0051 (www.tuchtrecht.nl); in hoger beroep vernietigd op thans niet relevante gronden, ECLI:NL:CBB:2012:BY0046). Dat ligt echter anders indien de accountant aansprakelijk is gesteld door een voormalig cliënt en hij in dat kader vertrouwelijke informatie deelt met personen die eveneens door deze oud-cliënt aansprakelijk zijn gesteld, zo volgt uit artikel A-140.6.

Uit hetgeen is aangehaald onder 2.25, 2.27, 2.35 en 2.41, blijkt dat de uitwisseling van informatie tussen [gedaagde sub 2] en de voormalig aandeelhouders veel verder ging dan het verstrekken van reeds openbare informatie zoals jaarstukken. Uit de onder 2.25 aangehaalde gespreksnotitie en de daarbij behorende bijlage blijkt dat [gedaagde sub 2] en de voormalig aandeelhouders gezamenlijk vooronderzoek hebben gedaan in het kader van de geschillen die onder meer onderwerp zijn van de onderhavige procedure. Onder meer blijkt dat mede dankzij [gedaagde sub 2] “heel veel boven water tot en met 2011” is gekomen over de vraag of [naam 1] zelf het bedrijf zou hebben “uitgehold”. Bij deze bijeenkomst was ook [naam 4] aanwezig die al in januari 2010 was uitgetreden. In de onder 2.27 aangehaalde e-mail refereert [naam 3] aan “aardig wat telefoongesprekken die wij gevoerd hebben over Aquaserva”. In de onder 2.35 aangehaalde e-mail van 13 oktober 2014 geeft [gedaagde sub 2] een uitvoerige uiteenzetting over de volstorting van aandelen en de wijze waarop de rapporten Foederer en Maasdael kunnen worden bekritiseerd. De concept-dagvaarding waaruit o 2.41 wordt geciteerd, bevestigt dat Rosinaad en [naam 3] “veelvuldig overleg [hebben] gevoerd met [gedaagde sub 2] ”. Er wordt gewag gemaakt van vertrouwelijke correspondentie over de procedures tegen AquaServa Group c.s.

Uit het bovenstaande blijkt dat [gedaagde sub 2] aldus heeft gehandeld in strijd met de onder 4.45 aangehaalde bepalingen uit de verordening gedragscode registeraccountants. Eufemistisch uitgedrukt heeft [gedaagde sub 2] zich aldus niet gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant. Hij heeft onzorgvuldig gehandeld jegens AquaServa Group c.s. die hierdoor voorzienbaar in hun (proces)belangen zijn geschaad. Hetzelfde (ernstige) verwijt treft [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] heeft zijn werkzaamheden ten behoeve van AquaServa Group en de dochtervennootschappen verricht namens [gedaagde sub 1] die ook in de meeste van de procedures is opgetrokken aan de zijde van [gedaagde sub 2] . Vordering A (xi) zal dan ook worden toegewezen voor zover deze vordering berust op onrechtmatige daad. Ook de vordering B (iii) zal worden toegewezen.

Door Posu ingestelde vorderingen A (xii)-(xviii)

Met vordering A (xii) vordert Posu dat de verklaring voor recht zich mede uitstrekt tot de onder 2.26 en 2.35 bedoelde e-mails van [gedaagde sub 2] , zulks op de grond dat [gedaagde sub 2] daarin zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden en onjuiste mededelingen heeft gedaan.

[gedaagden gezamenlijk] betwisten dat de geheimhoudingsplicht is geschonden. In hun conclusie van antwoord ligt besloten dat zij eveneens betwisten dat [gedaagde sub 2] onjuiste mededelingen heeft gedaan.

De vordering betreffende de schending van de geheimhoudingsplicht bouwt voort op vordering A (xi) en is in zoverre gegrond, zowel wat betreft [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 1] . Dat wordt niet anders indien de informatie die [gedaagde sub 2] heeft gedeeld betrekking heeft op de periode waarin Rosinaad en [naam 3] nog (indirect) aandeelhouder en (indirect) bestuurder van AquaServa Group waren, zo volgt uit artikel A-140.6. Het ging immers om vertrouwelijke informatie betreffende een oud-cliënt die werd gedeeld met personen die niet (meer) aan die oud-cliënt verbonden waren. De vordering zal worden afgewezen, voor zover zij betrekking heeft op “onjuiste mededelingen”, nu Posu niet heeft onderbouwd op welke onjuiste mededelingen zij doelt.

Met vordering A (xiii) vordert Posu een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] heeft verzwegen dat hij eenzelfde belang had als [naam 3] . Deze vordering faalt omdat Posu niet onderbouwt waarom de enkele belangenparallellie noopt tot een mededelingsplicht van een (voormalig) accountant aan de aandeelhouder van zijn oud-cliënt.

Met vordering A (xiv) betoogt Posu dat [gedaagden gezamenlijk] onrechtmatig handelen door de uitvoering van het eerste incidentele vonnis betreffende het bewijsbeslag te obstrueren.

Deze vordering zal hierna onder 4.56 e.v. worden besproken waar de obstructie van het bewijsbeslag uitvoerig aan de orde komt.

De vorderingen A (xv)-(xviii) betreffen de ‘eerste, tweede, derde en vierde gebeurtenis’ als bedoeld in de akte van 15 september 2015: momenten waarop [gedaagden gezamenlijk] in de visie van Posu openheid van zaken hadden kunnen verschaffen, bijvoorbeeld over [gedaagde sub 2] eerdere bevindingen als accountant en zijn relatie met [naam 3] . In het licht van hetgeen de rechtbank al als onrechtmatig heeft aangemerkt is de stelling dat [gedaagden gezamenlijk] op bepaalde momenten geen openheid van zaken heeft verstrekt onvoldoende om te dienen als basis voor een nieuwe onrechtmatige daad. Wel kan bij de vaststelling van de omvang van de schade mogelijkerwijs in aanmerking worden genomen in hoeverre [gedaagden gezamenlijk] hebben getracht de schade te beperken door openheid van zaken te geven. De vorderingen zullen worden afgewezen.

Vorderingen onder B

Vordering B (iii) is hiervoor reeds beoordeeld onder 4.43-4.48. Onder B vorderen AquaServa Group c.s. voorts een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] jegens de dochter-vennootschappen niet de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht door (i) de jaarrekeningen 2009-2011 op de stellen, terwijl deze onjuistheden en onvolledigheden bevatten, en (ii) ProCas niet alle stukken die op haar betrekking hebben te verschaffen.

De vordering B (i) faalt bij gebrek aan feitelijke onderbouwing. AquaServa Group c.s. zetten niet uiteen welke fouten deze jaarrekeningen bevatten. Voorts hebben AquaServa Group c.s. niet onderbouwd dat zij schade hebben geleden als gevolg van de gestelde onjuist- en onvolledigheden.

Bij de beoordeling van de vorderingen B (ii) stelt de rechtbank voorop dat [gedaagde sub 1] en AquaServa Group op 14 mei 2013 zijn overeengekomen dat [gedaagde sub 1] een kopie van het dossier zou overdragen en dat [gedaagden gezamenlijk] – ook in deze procedure – zelf stellen dat er geen discussie over bestaat dat het dossier van AquaServa Group c.s. toekomt aan [gedaagden gezamenlijk] Bij vonnis in kort geding van 7 januari 2014 is [gedaagde sub 1] veroordeeld om, kort gezegd, het gehele dossier van AquaServa Group en de dochtervennootschappen over te dragen. Ingevolge de beschikking van 26 maart 2014 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft AquaServa Group bewijsbeslag gelegd op de zich onder [gedaagde sub 1] bevindende bescheiden betreffende AquaServa Group en de dochtervennootschappen. Op 4 april 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [gedaagde sub 1] in twee executiegeschillen afgewezen. In het bij dagvaarding opgeworpen incident ex artikel 843a Rv heeft de rechtbank in haar vonnis van 12 november 2014 overwogen dat meerdere rechters aannemelijk hadden geacht dat niet alle stukken waren afgegeven en dat ook in deze procedure uit een aantal door AquaServa Group c.s. in het geding gebrachte producties lijkt te volgens dat de betreffende stukken nog steeds niet volledig zijn overgelegd. De rechtbank oordeelt hier thans niet anders over. De rechtbank heeft [gedaagde sub 1] veroordeeld tot afgifte van afschriften van alle in conservatoir beslag genomen bescheiden en informatie binnen twee weken na betekening van het vonnis. Verder heeft deze rechtbank bepaald dat [gedaagde sub 1] deze bescheiden in aanwezigheid van de deurwaarder mag controleren en, voor zover nodig, in overleg met de deurwaarder, (gedeelten van) bescheiden mag verwijderen of anonimiseren.

De uitvoering van dit vonnis is mede door toedoen van [gedaagde sub 1] wederom zodanig vertraagd dat de deurwaarder aanleiding zag tot een deurwaarders-kortgeding. In zijn proces-verbaal schreef de deurwaarder op 15 december 2014 dat na het betekenen van het vonnis op diverse momenten intensief overleg geweest was met AquaServa en [gedaagde sub 2] om de geplande selectie uit te voeren. Dit leidde ertoe dat de voorzieningenrechter op 18 december 2014 heeft bepaald dat [gedaagde sub 2] op 23 december 2014 de gelegenheid zou krijgen om met vier personen de controle uit te voeren. [gedaagde sub 2] heeft vervolgens 6.090 van de 20.834 bestanden op de lijst met uitzonderingen gezet. De gang van zaken noopte opnieuw tot een deurwaarders-kortgeding. Op 23 december 2014 heeft de deurwaarder heeft onder meer geschreven dat

“(…) tijdens de gehele selectie er nauwelijks overleg is geweest aangaande de bestanden met categorie uitzondering, in tegenstelling heeft [gedaagde sub 2] de bestanden zonder overleg gecategoriseerd zulks onder de mededeling dat voor het overige het mijn taak als gerechtsdeurwaarder is om te kwalificeren of dit juist is. (…) Uit deze controle is gebleken dat een aanzienlijk deel van deze bestanden ofwel onjuist zijn gecategoriseerd ofwel er twijfels bestaan of deze überhaupt onder de categorie uitzondering zou moeten vallen. (…) Naast de uitgevoerde controle, welke controle circa 3.5 uur heeft geduurd, zijn er nog 5.701 bestanden die niet geverifieerd zijn dan wel een nadere bestemming hebben gekregen. (…) Het moge duidelijk zijn dat deze verwachting en werkwijze voor mij als gerechtsdeurwaarder niet of nauwelijks toepasbaar is.”

Nadat AquaServa Group en de dochtervennootschappen failliet waren verklaard, zijn Rosinaad en [naam 3] een kort geding gestart bij de rechtbank Gelderland. Rosinaad en [naam 3] vorderden onder meer een gebod om de executie van het vonnis van deze rechtbank van 12 november 2014 te staken. De als concept overgelegde dagvaarding vermeldt onder meer:

“Zo hebben de voormalig aandeelhouders Meervoud Management B.V., [bedrijf 1] en T.C.W.F. Beheer B.V. met hun advocaten (!) bij elkaar gezeten om over de procedures tegen AquaServa c.s. te praten. Dit gesprek is gedeeld met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Daarnaast heeft Rosinaad c.s. veelvuldig overleg gevoerd met [gedaagde sub 2] , die dus zijn accountant is, maar ook zijn vriend. (…) [In de periode september 2013 tot en met heden] heeft [naam 3] dan ook geregeld zijn ongenoegen over de situatie met [gedaagde sub 2] gedeeld”.

[gedaagden gezamenlijk] hebben in deze procedure geen verweer gevoerd. Op 27 januari 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland [gedaagde sub 1] verboden van beslagen bescheiden betreffende de vermeende aansprakelijkheid van Rosinaad en [naam 3] inzage of afschrift te verlenen aan de curatoren en/of Posu, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Op 23 februari 2015 heeft de Accountantskamer geoordeeld dat [gedaagde sub 2] zich in deze kwestie allerminst professioneel heeft opgesteld. Naar het oordeel van de Accountantskamer is geenszins onbegrijpelijk de verzuchting van klagers waarom voormalige cliënten met wie in een vaststellingsovereenkomst afspraken zijn gemaakt over het verstrekken van alle dossiers tal van procedures hebben moeten starten tegen hun voormalige huisaccountant om te bewerkstelligen dat de accountant deze afspraak nakomt. De Accountantskamer oordeelt dat het handelen en nalaten van [gedaagde sub 2] schadelijk is voor de goede naam van het accountantsberoep en dat dit handelen en nalaten moet worden gekwalificeerd als een schending van het fundamentele beginsel van professioneel gedrag.

Uit deze gang van zaken (die niet eens alle executiegeschillen vermeldt) blijkt genoegzaam dat [gedaagde sub 1] volstrekt onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan de vaststellingsovereenkomst en aan de nadien gewezen vonnissen.

De vaststellingsovereenkomst verplichtte [gedaagde sub 1] tot overdracht van de documenten binnen 10 dagen na ontvangst van een bedrag van € 750,- exclusief btw. Bij vonnissen van 7 januari 2014 en 12 november 2014 is [gedaagde sub 1] veroordeeld om de documenten binnen veertien dagen na betekening over te dragen. Uit verslagen van de deurwaarder en de verschillende deurwaarders-kort gedingen valt af te leiden dat [gedaagde sub 1] consequent geweigerd heeft volledig uitvoering te geven aan haar verplichtingen. [gedaagde sub 1] heeft kortom de overdracht van het dossier op alle mogelijke manieren gefrustreerd en handelde al geruime tijd voor 27 januari 2015, de datum waarop de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland de verdere afwikkeling van het bewijsbeslag verbood, onbetamelijk jegens (zoals gevorderd) ProCas.

In het licht van de frustratie door [gedaagde sub 1] komt de omstandigheid dat nakoming met ingang van 27 januari 2015 is belemmerd door het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in zoverre voor risico van [gedaagde sub 1] , dat dit vonnis niet afdoet aan het oordeel dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ProCas. Uiteindelijk zal echter het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden in hoger beroep moeten beslissen of de belangen van een voormalig indirect aandeelhouder van ProCas zodanig prevaleren boven die van ProCas, dat een voormalig indirect aandeelhouder van ProCas kan beletten dat ProCas de beschikking krijgt over haar eigen accountantsdossier.

Dit betekent dat vordering B (ii) zal worden toegewezen, alsmede vordering A (xiv) van Posu dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig handelt door de uitvoering van het eerste incidentele vonnis betreffende het bewijsbeslag te obstrueren

Vordering onder C

AquaServa Group c.s. vorderen onder C een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] naast [gedaagde sub 1] aansprakelijk is. [gedaagde sub 2] diende acht te slaan op de belangen van AquaServa Group, Posu en ProCas door (i) AquaServa Group en Posu te informeren over de onregelmatigheden in de administratie van de vennootschappen, (ii) gehoor te geven aan het verzoek tot overlegging van de stukken waaruit volgt dat het onderzoek naar de in te brengen aandelen was verricht, (iii) door dat onderzoek te verrichten, en (iv) alle dossierstukken betreffende ProCas aan ProCas te verstrekken.

[gedaagden gezamenlijk] benadrukken het beperkte bereik van deze vordering, zowel wat betreft de vraag jegens wie [gedaagde sub 2] onrechtmatig zou hebben gehandeld als waaruit die onrechtmatige handelingen bestaan. Verder betwisten zij dat [gedaagde sub 2] zou hebben gehandeld in strijd met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm.

De onder (i) en (iii) verweten handelingen zijn reeds aan de orde gekomen bij de beoordeling van vordering A die mede tegen [gedaagde sub 2] in privé is gericht; in zoverre zal de vordering worden afgewezen bij gebrek aan belang. De onder (ii) verweten handeling is onvoldoende onderbouwd, nu niet wordt uiteengezet op welk verzoek wordt gedoeld. De vordering die ziet op de onder (iv) verweten handeling zal worden toegewezen voor zover deze wordt ingesteld door ProCas (en Posu (vordering A (xiv)). Ter motivering verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.11 en 4.56 tot en met 4.59. Hoewel [gedaagde sub 2] in dezen namens [gedaagde sub 1] is opgetreden, handelde hij tevens in de bijzondere hoedanigheid van – tuchtrechtelijk gereguleerd – beroepsbeoefenaar en heeft hij in deze hoedanigheid een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsnorm geschonden. De rechtbank tekent daarbij aan dat de handelwijze van [gedaagde sub 2] dermate onbetamelijk is dat hem daarvan ook persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Ook indien persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] niet kan worden geconstrueerd op basis van de in 4.11 bedoelde jurisprudentie, doet dit niet eraan af dat [gedaagde sub 2] ten aanzien van het niet verstrekken van ProCas’ dossier aan ProCas onrechtmatig jegens ProCas heeft gehandeld. Gelet op de bijzondere rol van [gedaagde sub 2] doet aan dit oordeel niet af dat de in de bij dagvaarding opgeworpen incidentele vordering tot overdracht van de dossiers jegens [gedaagde sub 2] nog is afgewezen (zie het vonnis van 12 november 2014 onder 5.2 en 5.3).

Anders dan [gedaagden gezamenlijk] betogen acht de rechtbank de mogelijkheid van schade wel aannemelijk nu ProCas verstoken is gebleven van mogelijk waardevolle informatie uit haar eigen dossier. Ditzelfde geldt voor haar (indirect) aandeelhouder Posu.

Vordering onder D

AquaServa Group c.s. vorderen een verklaring voor recht dat [gedaagden gezamenlijk] jegens AquaServa Group c.s. zijn gehouden tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

[gedaagden gezamenlijk] voeren als verweer aan dat de mogelijkheid van schade en het causaal verband onvoldoende zijn onderbouwd.

Deze vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen. Aannemelijk is dat de transactie niet (onder dezelfde voorwaarden) doorgang had gevonden indien [gedaagden gezamenlijk] niet waren tekortgeschoten in hun verplichtingen, althans onrechtmatig hadden gehandeld jegens AquaServa Group c.s. Aannemelijk is dat AquaServa Group c.s. hierdoor schade hebben geleden. Gelijk [gedaagde sub 2] ter comparitie zelf heeft verklaard, valt niet uit te sluiten dat de gehele transactie geen doorgang zou hebben gevonden indien [gedaagde sub 2] afkeurende beoordelingsverklaringen had afgegeven of zijn opdracht had teruggegeven. Indien de transactie wel was doorgegaan, is aannemelijk dat AquaServa Group een substantieel lagere koopprijs voor de aandelen van [bedrijf 1] en TCWF in de dochtervennootschappen zou hebben betaald (zie hiervoor onder 2.19) en dat haar financieringslasten substantieel lager zouden zijn geweest. Hetzelfde geldt voor de dochtervennootschappen.

Indien ervan wordt uitgegaan dat de transactie überhaupt zou zijn doorgegaan, is aannemelijk dat Posu een substantieel lagere koopprijs voor de aandelen AquaServa Group zou hebben betaald in het geval [gedaagden gezamenlijk] niet onrechtmatig jegens haar hadden gehandeld. Voorts is aannemelijk dat Posu geen (of een substantieel lagere) aansprakelijkheid voor het door Rabobank verstrekte krediet zou hebben aanvaard.

Wel acht de rechtbank aannemelijk dat de schade van Posu aanzienlijk lager is dan deze door Posu wordt becijferd in haar akte van 15 september 2015. Bij tal van door Posu gestelde schadeposten vallen vraagtekens te plaatsen, onder meer op de grond dat Posu vergoeding van afgeleide schade vordert. Dat laat echter onverlet dat Posu niet uitsluitend vergoeding van afgeleide schade vordert en dat ook in het geval van Posu de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Voorts is aannemelijk dat de schade het bedrag dat bij kort gedingvonnis van 16 april 2015 is toegewezen te boven gaat. Ook ten aanzien van Posu zal vordering D daarom worden toegewezen.

Vordering onder E en F (kostenveroordelingen)

AquaServa Group c.s. vorderen onder E dat [gedaagden gezamenlijk] worden veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten. Zoals [gedaagden gezamenlijk] terecht betogen, hebben AquaServa Group c.s. hun vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten niet onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen.

Evenmin ziet de rechtbank (in de hoofdprocedure) aanleiding tot veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Beide partijen hebben tal van conclusies en producties overgelegd; niet kan worden gezegd dat [gedaagden gezamenlijk] zich in deze hoofdprocedure zodanig hebben opgesteld dat de veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] in de daadwerkelijke proceskosten gerechtvaardigd en passend is.

[gedaagden gezamenlijk] zullen (zoals gevorderd hoofdelijk) worden veroordeeld in de proceskosten. In verband met de omstandigheid dat AquaServa Group en de dochtervennootschappen tijdens de procedure zijn gefailleerd en deze vennootschappen daarna afzonderlijk van Posu hebben geprocedeerd, worden de kosten als volgt begroot:

AquaServa Group c.s.:

Griffierecht € 608,-

Dagvaarding € 77,52

Salaris advocaat € 452,- (1 punt x tarief II € 452) +

Totaal € 1.137,52

AquaServa Group en dochtervennootschappen:

Salaris advocaat € 678,- (1,5 punt x tarief II € 452)

Posu:

Salaris advocaat € 678,- (1,5 punt x tarief II € 452)

De door AquaServa Group c.s. gevorderde (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagden gezamenlijk] in de nakosten, is niet door [gedaagden gezamenlijk] betwist. De nakosten zijn in het kader van deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden begroot en toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.