HvJ EU, 02-09-2021, nr. C-718/18

Overeenkomstig artikel 2, punt 21, van richtlijn 2009/72 ‘[gelden] [v]oor de toepassing van deze richtlijn […] de volgende definities: ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’: elektriciteitsbedrijf of groep van elektriciteitsbedrijven waarin dezelfde persoon of dezelfde personen, direct of indirect, het recht hebben zeggenschap uit te oefenen en waarbij het bedrijf of groep van bedrijven ten minste één van de functies van transmissie of distributie en ten minste één van de functies van productie of levering van elektriciteit verricht’.

Artikel 19, leden 3, 5 en 8, van richtlijn 2009/72, met als opschrift ‘Onafhankelijkheid van het personeel en van het beheer van de transmissiesysteembeheerder’, bepaalt:

Artikel 35 van richtlijn 2009/72, met als opschrift ‘Aanwijzing en onafhankelijkheid van regulerende instanties’, bepaalt:

Artikel 37 van richtlijn 2009/72, met als opschrift ‘Taken en bevoegdheden van de regulerende instantie’, bepaalt:

Artikel 2, punt 20, artikel 19, leden 3, 5 en 8, artikel 39, leden 1, 4 en 5, en artikel 41, lid 1, onder a), en lid 6, onder a) en b), van richtlijn 2009/73 stemmen, wat de aardgassector betreft, mutatis mutandis overeen met bovengenoemde bepalingen van richtlijn 2009/72.

De Commissie betoogt dat de definitie van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ in § 3, punt 38, EnWG niet in overeenstemming is met artikel 2, punt 21, van richtlijn 2009/72 en evenmin met artikel 2, punt 20, van richtlijn 2009/73, en dat de Bondsrepubliek Duitsland derhalve haar verplichtingen uit deze richtlijnbepalingen niet is nagekomen.

De Commissie merkt op dat het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ in de definitie in het EnWG beperkt is tot bedrijven die activiteiten verrichten in de Unie. Bedrijven waarover het verticaal geïntegreerde bedrijf zeggenschap uitoefent, maar die activiteiten buiten de Unie verrichten, vallen bijgevolg niet onder deze definitie. Zo vallen buiten de Unie verrichte productie- of leveringsactiviteiten niet onder de definitie. Wanneer de Duitse NRI bepaalt of een bedrijf een verticaal geïntegreerd bedrijf is, houdt zij geen rekening met de buiten de Unie verrichte activiteiten. Bijgevolg onderzoekt zij niet of deze activiteiten aanleiding geven tot belangenconflicten.

Volgens de Commissie is de Duitse wetgeving in strijd met zowel de bewoordingen van artikel 2, punt 21, van richtlijn 2009/72 en artikel 2, punt 20, van richtlijn 2009/73 als de doelstellingen van de in die richtlijnen neergelegde regels inzake de effectieve scheiding van de activiteiten.

Wat de bewoordingen betreft, wordt het geografische gebied waarin de activiteiten van het verticaal geïntegreerde bedrijf moeten worden verricht, in geen van beide richtlijnbepalingen beperkt. Uit overweging 24 van richtlijn 2009/72 en overweging 21 van richtlijn 2009/73 blijkt integendeel dat de effectieve scheiding van, enerzijds, netactiviteiten en, anderzijds, leverings- en productieactiviteiten in de gehele Unie toegepast moet worden op zowel bedrijven van de Unie als andere bedrijven.

Wat de doelstellingen betreft, beogen de regels inzake de effectieve scheiding te waarborgen dat een transmissiesysteembeheerder alleen wordt gecertificeerd wanneer gewaarborgd is dat hij het net op een onafhankelijke en niet-discriminerende wijze beheert. Deze regels hebben tot doel de stimulansen voor verticaal geïntegreerde bedrijven weg te nemen om hun concurrenten met betrekking tot nettoegang, toegang tot commerciële gegevens en investeringen te discrimineren. Volgens de Commissie kan een dergelijk belangenconflict niet alleen ontstaan wanneer de activiteiten van het verticaal geïntegreerde bedrijf binnen de Unie worden verricht, maar ook wanneer deze activiteiten buiten de Unie worden verricht.

Het feit dat buiten de Unie verrichte activiteiten ook binnen de werkingssfeer van het begrip verticaal geïntegreerd bedrijf vallen, betekent niet dat de rechten en plichten uit hoofde van het Unierecht rechtstreeks van toepassing zijn op niet-Europese ondernemingen en evenmin dat de gebieden waarvoor de Unie bevoegd is, worden uitgebreid. De transmissiesysteembeheerders waarop de regels inzake effectieve ontvlechting van toepassing zijn, zijn immers altijd binnen de Unie actief. Wanneer buiten de Unie verrichte activiteiten onder de definitie van verticaal geïntegreerd bedrijf vallen, kunnen deze activiteiten in de Unie worden beoordeeld. Geen enkel beginsel van mededingingsrecht of internationaal recht verzet zich tegen een dergelijke uitlegging.

De Bondsrepubliek Duitsland betwist de argumenten van de Commissie.

Ten eerste, wat betreft de bewoordingen, blijkt uit de rechtspraak dat de lidstaten richtlijnen niet letterlijk hoeven om te zetten, mits de omzetting van de wezenlijke inhoud ervan gewaarborgd is. De definitie van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ in § 3, lid 38, EnWG is niet in strijd met de bewoordingen van artikel 2, punt 21, van richtlijn 2009/72 en van artikel 2, punt 20, van richtlijn 2009/73. Deze bepalingen bevatten geen enkele aanwijzing voor de geografische werkingssfeer en moeten derhalve op dat punt worden verduidelijkt bij de omzetting in het nationale recht van de lidstaten. Het Hof heeft overigens onlangs gepreciseerd dat, wanneer een richtlijnbepaling moet worden verduidelijkt teneinde aan het rechtszekerheidsbeginsel te voldoen, het aan de lidstaten is deze bij de omzetting te verduidelijken.6. De overwegingen 24 en 25 van richtlijn 2009/72 en de overwegingen 21 en 22 van richtlijn 2009/73 bevestigen de uitlegging van de Duitse regering.

Ten tweede is het standpunt van de Commissie niet in overeenstemming met de doelstellingen van de richtlijnbepalingen inzake effectieve ontvlechting. Allereerst schiet de Commissie tekort in haar plicht om de niet-nakoming te bewijzen en geeft zij geen enkel voorbeeld van mogelijke belangenconflicten. Volgens de Duitse regering vereisen de doelstellingen van de bepalingen inzake effectieve ontvlechting niet dat bij de definitie van verticaal geïntegreerd bedrijf rekening wordt gehouden met de activiteiten die energiebedrijven buiten de Unie verrichten. Van belangenverstrengeling kan immers alleen sprake zijn wanneer de onderdelen van een verticaal geïntegreerd bedrijf die activiteiten in de door concurrentie gekenmerkte sectoren productie en distributie van elektriciteit of aardgas verrichten, in de Unie actief zijn. Indien er geen activiteiten binnen de Unie worden verricht, is er geen enkel risico dat een transmissiesysteembeheerder negatieve gevolgen ondervindt.

Ten derde is een uitbreiding van de definitie van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ tot activiteiten die ondernemingen uit derde landen buiten de Unie verrichten, in strijd met zowel de rechtspraak volgens welke het Unierecht alleen moet worden toegepast wanneer de betrokken gedraging een onmiddellijk en wezenlijk gevolg in de Unie heeft, als het internationaal recht. Deze ondernemingen uit derde landen worden op die manier immers aan rechten en plichten onderworpen zonder dat zij actief zijn op het grondgebied van de Unie en zonder dat hun activiteiten buiten de Unie gevolgen hebben op het grondgebied van de Unie.

Ten vierde voert de Duitse regering aan dat een uitlegging van de richtlijnen in het licht van de rechtsgrondslagen en de grondrechten en fundamentele vrijheden haar standpunt ondersteunt. Zij wijst er eerst op dat de richtlijnen zijn vastgesteld op basis van artikel 47, lid 2, en de artikelen 55 en 95 EG7., die tot doel hebben de uitoefening van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten te vergemakkelijken en betrekking hebben op de totstandbrenging en de werking van de interne markt. Bijgevolg kunnen deze Verdragsbepalingen niet de rechtsgrondslag vormen voor de vaststelling van bepalingen die van toepassing zijn op economische activiteiten die ondernemingen in derde landen verrichten. Daarnaast leggen de richtlijnen aan verticaal geïntegreerde bedrijven verplichtingen op die een beperking vormen van het vrije verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU, alsook van de in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) neergelegde vrijheid van ondernemerschap en van beroepsuitoefening, en van het in artikel 17, lid 1, van het Handvest neergelegde recht van eigendom. Voor zover de buiten de Unie verrichte activiteiten van ondernemingen uit derde landen geen gevolgen hebben voor de interne markt, zouden dergelijke beperkingen van de grondrechten en de fundamentele vrijheden niet noodzakelijk zijn om de doelstelling van een efficiënte en niet-discriminerende werking van de transmissiesystemen in de Unie te bereiken.

Om de gegrondheid van de eerste grief van het beroep van de Commissie te kunnen beoordelen, moet de draagwijdte van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’, zoals gedefinieerd in artikel 2, punt 21, van richtlijn 2009/72 en artikel 2, punt 20, van richtlijn 2009/73, worden bepaald. In het bijzonder moet worden beoordeeld of deze definitie verenigbaar is met een nationale regeling, zoals de in geding zijnde Duitse wet, krachtens welke de activiteiten die een bedrijf of groep bedrijven buiten de Unie verricht, niet onder dat begrip vallen, waardoor de bepalingen betreffende de effectieve scheiding van, enerzijds, netactiviteiten en, anderzijds, activiteiten in verband met de productie en levering van elektriciteit en aardgas er evenmin op van toepassing zijn.

In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat noch artikel 2, punt 21, van richtlijn 2009/72 noch artikel 2, punt 20, van richtlijn 2009/73 met betrekking tot de definitie van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ een verwijzing bevat naar het recht van de lidstaten.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de regel in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van de bepaling maar ook met de context ervan en de doelstelling van de betrokken regeling.8.

Wat in de eerste plaats de bewoordingen van de twee betrokken bepalingen betreft, merk ik om te beginnen op dat deze — anders dan § 3, punt 38, EnWG — de geografische draagwijdte van de definitie van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ op geen enkele manier uitdrukkelijk beperken, in die zin dat dat begrip enkel activiteiten betreft die op het grondgebied van de Unie worden verricht.

In dit verband is een lidstaat volgens vaste rechtspraak niet verplicht de definities van een richtlijn letterlijk in nationaal recht om te zetten en is het voor de omzetting van een richtlijn in nationaal recht inderdaad niet noodzakelijkerwijs vereist dat de bepalingen ervan letterlijk worden overgenomen in een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling, maar dat de betrokken lidstaat daadwerkelijk de volledige toepassing van die richtlijn op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze moet verzekeren.9.

Bijgevolg is het van doorslaggevend belang vast te stellen of de beperking van de draagwijdte van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ in het Duitse recht tot in de Unie verrichte activiteiten louter een precisering is van de definitie van dit begrip in de richtlijnen, zoals de Duitse regering stelt, dan wel een ongeoorloofde beperking van de draagwijdte van deze definitie, zoals de Commissie betoogt.

In dit verband ben ik van mening dat uit de bewoordingen van de bepalingen weliswaar geen definitieve conclusie kan worden getrokken, maar de systematische en teleologische analyse ervan pleiten voor de tweede optie en bevestigen dat het ontbreken in de richtlijnteksten van een expliciete beperking van de draagwijdte van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ tot in de Unie verrichte activiteiten, betekent dat de draagwijdte van deze definitie niet beperkt is tot die activiteiten.

Met betrekking tot, in de tweede plaats, de context van de definitie van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ moet namelijk worden opgemerkt dat dit begrip wordt gebruikt in het kader van richtlijnbepalingen die tot doel hebben een effectieve scheiding te waarborgen tussen netbeheer en de productie en levering van elektriciteit en aardgas.10.

In dit verband is het nuttig eraan te herinneren dat de richtlijnen de lidstaten drie mogelijkheden bieden om een dergelijke effectieve scheiding tot stand te brengen. Als eerste mogelijkheid kunnen zij voorzien in ontvlechting van de eigendom, hetgeen met zich brengt dat de neteigenaar wordt aangewezen als de systeembeheerder en geen belangen heeft bij de productie en de levering. In de opzet van de richtlijn vormt deze configuratie de effectiefste manier om het belangenconflict op te lossen tussen producenten en leveranciers enerzijds en transmissiesysteembeheerders anderzijds, dat in de richtlijnen zelf als ‘inherent’ wordt omschreven.11.

Op grond van de richtlijn mogen de lidstaten een elektriciteitsbedrijf (of een groep elektriciteitsbedrijven) dat productie- of leveringsactiviteiten verricht, evenwel ook toestaan om zijn eigendom van netactiva te handhaven door ervoor te kiezen een onafhankelijke systeembeheerder (tweede mogelijkheid) of een onafhankelijke transmissiebeheerder (derde mogelijkheid) aan te wijzen12., mits de effectieve scheiding wordt bewerkstelligd.13.

Het is in deze context dat het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’14. van belang is, dat een sleutelrol speelt bij de vaststelling welke entiteiten moeten voldoen aan de vereisten van de richtlijnen om effectieve ontvlechting te waarborgen wanneer er geen ontvlechting van de eigendom is, te weten de artikelen 13 en 14 van richtlijn 2009/72 en de artikelen 14 en 15 van richtlijn 2009/73 ingeval er een onafhankelijke systeembeheerder is aangewezen, en hoofdstuk V van richtlijn 2009/72 en hoofdstuk IV van richtlijn 2009/73 ingeval er een onafhankelijke transmissiebeheerder is aangewezen. Het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ moet derhalve worden uitgelegd in het systematische kader van deze bepalingen en in het licht van de doelstellingen die de richtlijnen met deze bepalingen nastreven.

Vanuit systematisch oogpunt moet ook worden opgemerkt dat het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ verwijst naar het begrip zeggenschap, waarvan de definitie, zoals blijkt uit overweging 13 van richtlijn 2009/72 en overweging 10 van richtlijn 2009/73, is ontleend aan verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen.15. Ik ben echter van mening dat de definitie van dit begrip niet relevant is voor de analyse van de onderhavige grief.16.

In de derde plaats moet in het aldus omschreven systematische kader worden gekeken naar de doelstellingen van de richtlijnen en in het bijzonder van de regels inzake effectieve ontvlechting.

Zoals uit verschillende overwegingen van beide richtlijnen17. blijkt en zoals reeds is opgemerkt, hebben deze regels tot doel het inherente belangenconflict weg te nemen tussen enerzijds de bedrijven die elektriciteit of aardgas produceren en leveren, en anderzijds de transmissiesysteembeheerders, teneinde te zorgen voor eerlijke toegang tot het net, investeringen in infrastructuur op niet-discriminerende wijze te bevorderen, te zorgen voor transparantie op de markt, de leverings- en voorzieningszekerheid te waarborgen, met als uiteindelijk doel een interne gas- en elektriciteitsmarkt te verwezenlijken.18.

In dit verband ben ik, met de Commissie, van mening dat niet kan worden uitgesloten dat er belangenconflicten bestaan tussen een in de Unie gevestigde transmissiesysteembeheerder en bedrijven die elektriciteit of aardgas produceren of leveren, wanneer deze activiteiten buiten het grondgebied van de Unie worden verricht, zodat inaanmerkingneming van dergelijke activiteiten met het oog op de kwalificatie als verticaal geïntegreerd bedrijf stelselmatig kan worden uitgesloten.

In haar memories en ter terechtzitting heeft de Commissie het specifieke voorbeeld aangehaald van een situatie waarin aardgas dat of elektriciteit die door een bedrijf buiten de Unie wordt geproduceerd, wordt getransporteerd via een transmissiesysteem binnen de Unie dat eigendom is van datzelfde bedrijf. In een dergelijk geval bestaat er een duidelijk risico dat bij de exploitatie van het net discriminerend gedrag wordt vertoond (bijvoorbeeld ontoereikende of laattijdige investeringen) in die zin dat delen van dat net die door concurrenten voor de transmissie van elektriciteit of aardgas worden gebruikt, stiefmoederlijk worden behandeld. Bovendien heeft de systeembeheerder in een dergelijk geval toegang tot gevoelige gegevens over concurrenten die hij in zijn voordeel kan gebruiken voor zijn productie- of leveringsactiviteiten. Het lijdt geen twijfel dat dergelijke situaties, gezien de doelstellingen van de richtlijnbepalingen inzake effectieve ontvlechting, binnen de werkingssfeer ervan moeten vallen.

Hieruit volgt dat de door de Duitse regering voorgestelde restrictieve uitlegging van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ afbreuk dreigt te doen aan de nuttige werking van de richtlijnbepalingen inzake effectieve ontvlechting en dat de uitsluiting van potentiële belangenconflicten (zoals genoemd in het vorige punt) van de werkingssfeer van dit begrip door de draagwijdte ervan te beperken tot activiteiten die binnen de Unie worden verricht, zoals het geval is in § 3, punt 38, EnWG, niet in overeenstemming is met de doelstellingen van de richtlijnen.

In dit verband wil ik voorts ten eerste opmerken dat het Hof wat betreft richtlijn 2009/72 reeds heeft kunnen verduidelijken dat uit de overwegingen 16, 17 en 19, alsook uit artikel 47, lid 3, van deze richtlijn blijkt dat met de ontvlechtingsvoorschriften wordt beoogd de volledige en daadwerkelijke onafhankelijkheid van de transmissiesysteembeheerders ten opzichte van de productie- en leveringsactiviteiten te waarborgen.19. Dezelfde overwegingen gelden voor richtlijn 2009/73.20.

Ten tweede blijkt uit overweging 24 van richtlijn 2009/72 en overweging 21 van richtlijn 2009/73 dat de volledige effectieve scheiding van, enerzijds, netactiviteiten en, anderzijds, leverings- en productieactiviteiten in de gehele Unie toegepast moet worden op zowel bedrijven van de Unie als andere bedrijven. Situaties als in punt 44 van deze conclusie bij wijze van voorbeeld zijn genoemd, waarborgen niet dat, in de Unie — waar het te reguleren transmissiesysteem zich bevindt —, de netactiviteiten volledig worden gescheiden van de leverings- en productieactiviteiten.

In dit verband moet worden opgemerkt dat, anders dan de Duitse regering betoogt, een uitlegging van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ die productie- of leveringsactiviteiten omvat die buiten de Unie worden verricht, niet leidt tot een extraterritoriale toepassing van het Unierecht die in strijd is met de rechtspraak van het Hof of het internationaal recht, en evenmin tot schending van de grondrechten of fundamentele vrijheden van ondernemingen die niet binnen de Unie actief zijn. Zoals de Commissie terecht heeft benadrukt, regelen de richtlijnen immers niet de activiteiten die het verticaal geïntegreerde bedrijf buiten de Unie verricht, maar bepalen zij de voorwaarden waaraan deze bedrijven moeten voldoen om binnen de Unie transmissiesystemen voor elektriciteit of aardgas te mogen exploiteren.21.

Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat de eerste grief van de Commissie moet worden aanvaard.

De Commissie betoogt dat de bepalingen van § 10c, leden 2 en 6, EnWG de werkingssfeer van de bepalingen van artikel 19, leden 3 en 8, van beide richtlijnen ten onrechte beperken en derhalve een gebrekkige omzetting van deze bepalingen vormen. De Bondsrepubliek Duitsland is derhalve haar verplichtingen krachtens deze bepalingen van de richtlijnen niet nagekomen.

Volgens de Commissie is artikel 19, lid 3, van beide richtlijnen van toepassing op alle posities of functies, directe of indirecte belangen in of zakelijke betrekkingen met het verticaal geïntegreerde bedrijf, een dochterbedrijf of onderdeel ervan en de aandeelhouders die er zeggenschap over uitoefenen. De werkingssfeer van deze bepalingen is niet beperkt tot de onderdelen van het verticaal geïntegreerde bedrijf of de zeggenschap uitoefenende aandeelhouders die in de energiesector de in § 10c, lid 2, EnWG genoemde activiteiten verrichten.

De beperking ervan tot deze activiteiten in het Duitse recht is derhalve noch in overeenstemming met de bewoordingen van artikel 19, leden 3 en 8, van beide richtlijnen, noch met de doelstellingen van de regels inzake effectieve ontvlechting. In het model met een onafhankelijke transmissiebeheerder kan deze immers slechts deel blijven uitmaken van een verticaal geïntegreerd bedrijf indien wordt voldaan aan enkele strikte voorwaarden betreffende organisatie, bestuur en investering, die zijn neergelegd in de richtlijnen en die waarborgen dat hij daadwerkelijk onafhankelijk is van het verticaal geïntegreerde bedrijf in zijn geheel. De belangen van het onderdeel van een verticaal geïntegreerd bedrijf dat in de energiesector actief is, kunnen immers een weerslag hebben op het beleid en de belangen van het gehele verticaal geïntegreerde bedrijf, met inbegrip van de onderdelen ervan die niet in de energiesector actief zijn.

Wanneer onderdelen van het verticaal geïntegreerde bedrijf die niet rechtstreeks actief zijn in deze sector, worden uitgesloten, kunnen de regels inzake effectieve ontvlechting worden omzeild. De eenheden binnen een verticaal geïntegreerd bedrijf zijn immers noodzakelijkerwijs nauw met elkaar verbonden. Daarom valt niet a priori uit te sluiten dat de eenheden die niet actief zijn in de energiesector bij de noodzakelijke interactie tussen de verschillende onderdelen van het bedrijf invloed zullen uitoefenen die voortvloeit uit de belangen van het verticaal geïntegreerde bedrijf in de productie- en leveringssector. Juist om deze risico's te vermijden en om effectieve ontvlechting van de transmissiebeheerder en het verticaal geïntegreerde bedrijf te waarborgen heeft de Uniewetgever besloten artikel 19, leden 3 en 8, van de richtlijnen toe te passen op alle onderdelen ervan en de werkingssfeer van deze bepalingen niet te beperken tot de onderdelen die actief zijn in de energiesector, zoals is gebeurd bij de omzetting van de richtlijnen in het Duitse recht.

De Bondsrepubliek Duitsland betwist de argumenten van de Commissie. Zij betoogt in de eerste plaats dat de relevante bepalingen van de richtlijnen en het EnWG dezelfde draagwijdte hebben. Uit artikel 2, punt 21, van richtlijn 2009/72 en artikel 2, punt 20, van richtlijn 2009/73 blijkt namelijk dat een verticaal geïntegreerd bedrijf bestaat uit elektriciteitsbedrijven of aardgasbedrijven en niet uit ondernemingen die in andere sectoren van de economie actief zijn. Derhalve is de kwalificatie als elektriciteits- of aardgasbedrijf in de richtlijnen, net als in het Duitse recht, afhankelijk van een specifiek activiteitengebied.

In de tweede plaats is het voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijnen, te weten belangenconflicten tussen producenten, leveranciers en transmissiesysteembeheerders oplossen, noodzakelijk maar ook voldoende dat de onafhankelijkheid van de transmissiesysteembeheerder wordt gewaarborgd ten aanzien van de onderdelen van het verticaal geïntegreerde bedrijf die in de energiesector actief zijn. Om deze belangenconflicten te voorkomen is het echter niet nodig de werkingssfeer van de bepalingen over de afkoelingsperioden uit te breiden tot de onderdelen van het bedrijf die niet in deze sectoren actief zijn. Het is zelfs niet theoretisch denkbaar dat door de overdracht van personeel van een onderdeel van het bedrijf dat niet actief is in de energiesector naar de transmissiesysteembeheerder een belangenconflict kan rijzen tussen producenten, leveranciers en de transmissiesysteembeheerder.

In de derde plaats kunnen de bepalingen over de afkoelingsperioden invloed hebben op het vrije verkeer van werknemers in de zin van artikel 45 VWEU en op het grondrecht van de vrijheid van beroepsuitoefening in de zin van artikel 15, lid 1, van het Handvest. Beperkingen van deze rechten zijn slechts gerechtvaardigd indien zij doelstellingen van algemeen belang nastreven en noodzakelijk en evenredig zijn voor de verwezenlijking van die doelstellingen. Voor een effectieve ontvlechting en het voorkomen van belangenconflicten bij het model met een onafhankelijke transmissiebeheerder is noodzakelijk dat de overdracht van personeel wordt opgeschort tussen enkel de verschillende onderdelen van het verticaal geïntegreerde bedrijf die actief zijn in de energiesector tijdelijk, maar niet per se van personeel uit andere onderdelen van dat bedrijf.

Om de gegrondheid van de tweede grief van het beroep van de Commissie te beoordelen, moet de werkingssfeer van artikel 19, leden 3 en 8, van de richtlijnen worden bepaald, waarin is vastgesteld dat de personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer en/of de leden van de bestuursorganen van de onafhankelijke transmissiebeheerder, alsmede alle andere personen bedoeld in de derde alinea van lid 8 van dit artikel, gedurende bepaalde ‘afkoelingsperioden’ (drie jaar of zes maanden vóór hun benoeming) in wezen geen professionele en/of zakelijke betrekkingen mogen onderhouden met het verticaal geïntegreerde bedrijf of een onderdeel ervan en/of met de aandeelhouders die er zeggenschap over uitoefenen.

In het bijzonder moet worden beoordeeld of een nationale omzettingsregeling als de in geding zijnde Duitse wet, die de toepasselijkheid van de afkoelingsperioden waarin deze richtlijnen voorzien, beperkt tot het personeel van de onderdelen van het verticaal geïntegreerde bedrijf of van de aandeelhouders die er zeggenschap over uitoefenen die binnen de energiesector de in § 10c, lid 2, EnWG genoemde activiteiten verrichten, verenigbaar is met deze bepalingen van de richtlijnen.

Zoals blijkt uit punt 31 van deze conclusie, moet bij de bepaling van de werkingssfeer van de relevante bepalingen van de richtlijnen niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context waarin zij zijn vastgesteld, en het doel dat ermee wordt beoogd.

Wat de bewoordingen betreft, moet worden opgemerkt dat in de bepalingen van artikel 19, leden 3 en 8, van de richtlijnen, anders dan in de omzetting ervan in het EnWG, de werkingssfeer ervan niet uitdrukkelijk wordt beperkt tot het personeel van de onderdelen van het verticaal geïntegreerde bedrijf die actief zijn in de energiesector. Integendeel, zowel lid 3 als de tweede alinea van lid 8 verwijst naar het verticaal geïntegreerde bedrijf in zijn geheel, terwijl lid 3, zonder nadere specificatie, ook naar onderdelen ervan verwijst.

Contextueel en teleologisch gezien maken de bepalingen van artikel 19, leden 3 en 8, van de richtlijnen deel uit van de reeds genoemde bepalingen van hoofdstuk V van richtlijn 2009/72 en hoofdstuk IV van richtlijn 2009/73, die in het kader van de in punt 38 van deze conclusie genoemde derde mogelijkheid tot doel hebben de onafhankelijkheid van de onafhankelijke transmissiebeheerder ten opzichte van het verticaal geïntegreerde bedrijf te waarborgen, om het inherente belangenconflict tussen, enerzijds, de belangen van de productie en levering van elektriciteit of aardgas en, anderzijds, het beheer van het transmissiesysteem op te lossen, teneinde de andere in punt 42 supra genoemde doelstellingen na te streven.

Zoals reeds is opgemerkt in punt 46 supra wordt met de ontvlechtingsvoorschriften wordt beoogd de volledige en daadwerkelijke onafhankelijkheid van de transmissiesysteembeheerders in het verticaal geïntegreerde bedrijf te waarborgen, indien niet voor de ontvlechting van de eigendom is gekozen, die, zoals reeds opgemerkt, in de ogen van de Uniewetgever de voorkeur geniet.22. Hieruit volgt dat de ontvlechtingsvoorschriften, die een sleutelrol spelen in het bij de richtlijnen opgezette systeem, niet restrictief mogen worden uitgelegd, maar daarentegen in de ruimste zin moeten worden begrepen, teneinde de volledige en daadwerkelijke onafhankelijkheid van de onafhankelijke transmissiebeheerder ten opzichte van het verticaal geïntegreerde bedrijf te waarborgen.

Concreet ben ik, met de Commissie, van mening dat niet a priori kan worden uitgesloten dat in het kader van een verticaal geïntegreerd bedrijf conflicten kunnen ontstaan tussen de belangen van het verticaal geïntegreerde bedrijf in zijn geheel en de belangen van de transmissiebeheerder, die van invloed kunnen zijn op diens beleidskeuzen. Binnen een onvermijdelijk complexe structuur zoals die van een verticaal geïntegreerd bedrijf dat onder meer actief is in de energiesector, kan niet worden uitgesloten dat de belangen in de productie- en leveringssectoren invloed kunnen hebben op de activiteiten van onderdelen van het bedrijf die niet rechtstreeks actief zijn in de energiesector. Juist om die reden heeft de Uniewetgever in het kader van artikel 19, leden 3 en 8, van de richtlijnen verwezen naar het verticaal geïntegreerde bedrijf in zijn geheel en heeft hij de werkingssfeer ervan niet uitdrukkelijk beperkt tot de onderdelen van het verticaal geïntegreerde bedrijf die actief zijn in de energiesector.

Zoals de Duitse regering benadrukt, verwijst de definitie van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ in artikel 2, punt 21, van richtlijn 2009/72 en artikel 2, punt 20, van richtlijn 2009/73 inderdaad naar ‘elektriciteitsbedrijven’ en ‘aardgasbedrijven’ (of een groep van dergelijke bedrijven), zoals gedefinieerd in respectievelijk de punten 35 en 1 van die artikelen. Hoewel uit deze definities volgt dat natuurlijke of rechtspersonen die ten minste één van de daarin genoemde functies23. uitoefenen, onder deze begrippen vallen, betekent dit echter niet dat de onderdelen ervan die niet actief zijn in die sectoren, moeten worden uitgesloten van het begrip ‘verticaal geïntegreerd bedrijf’ en dientengevolge ook van de werkingssfeer van de bepalingen van de richtlijnen inzake effectieve ontvlechting. Zoals de Commissie opmerkt, leidt een dergelijke restrictieve uitlegging tot een kunstmatige opsplitsing van het bedrijf die niet strookt met de economische realiteit en die mijns inziens in strijd is met het in punt 62 van deze conclusie genoemde vereiste om voornoemde bepalingen ruim uit te leggen.

Wat vervolgens het vrije verkeer van werknemers in de zin van artikel 45 VWEU betreft, waarop de Duitse regering zich beroept, kunnen de bepalingen van artikel 19, leden 3 en 8, van de richtlijnen weliswaar een belemmering vormen van de uitoefening van deze vrijheid, zoals deze regering aanvoert, maar zij beantwoorden niettemin aan door de Unie nagestreefde doelstellingen van algemeen belang en zijn gerechtvaardigd en evenredig.

In dit verband herinner ik eraan dat een maatregel die een belemmering van het vrije verkeer van werknemers vormt, volgens de rechtspraak slechts toelaatbaar is wanneer hij een van de in het VWEU vermelde legitieme doelstellingen nastreeft of zijn rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. Ook moet die regeling in een dergelijk geval geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.24.

In dit verband merk ik op dat de doelstelling van effectieve ontvlechting die met artikel 19, leden 3 en 8, van de richtlijnen wordt nagestreefd, noodzakelijk is om de werking van de interne energiemarkt als bedoeld in artikel 194, lid 1, VWEU te waarborgen. Deze bepalingen zijn ook geschikt om deze doelstelling te verwezenlijken, omdat ‘afkoelingsperioden’ binnen het verticaal geïntegreerde bedrijf of de aandeelhouders die er zeggenschap over uitoefenen voordat zij worden benoemd in een verantwoordelijke functie of als lid van het bestuursorgaan van de transmissiesysteembeheerder, de onafhankelijkheid van de betrokken persoon kunnen waarborgen ten opzichte van de structuren van het verticaal geïntegreerde bedrijf die kunnen worden beïnvloed door belangen die verband houden met de activiteiten op het gebied van de productie en levering van elektriciteit of aardgas. Gezien de beperkte duur van de afkoelingsperioden ben ik bovendien van mening dat deze bepalingen niet verder gaan dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken.

Wat daarentegen het grondrecht van de vrijheid van beroepsuitoefening in de zin van artikel 15, lid 1, van het Handvest betreft, zij eraan herinnerd dat dat recht volgens de rechtspraak van het Hof geen absolute gelding heeft, maar in relatie tot haar sociale functie moet worden beschouwd. Bijgevolg kan de uitoefening van dat recht aan beperkingen worden onderworpen, voor zover zulke beperkingen werkelijk beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang die de Unie nastreeft en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor dit recht in zijn kern wordt aangetast.25.

Uit punt 67 supra volgt dat de bepalingen van artikel 19, leden 3 en 8, van de richtlijnen daadwerkelijk beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang die de Unie nastreeft. Gezien hun beperkte tijdsduur kunnen zij mijns inziens daarnaast niet worden beschouwd als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor het grondrecht van de vrijheid van beroepsuitoefening, dat wordt gewaarborgd door artikel 15, lid 1, van het Handvest, in zijn kern wordt aangetast.

Uit al het bovenstaande volgt mijns inziens dat ook de tweede grief van de Commissie moet worden aanvaard.

De Commissie verwijt de Bondsrepubliek Duitsland een gebrekkige omzetting in nationaal recht van de bepalingen van artikel 19, lid 5, van de richtlijnen, die in het kader van de optie van de onafhankelijke transmissiebeheerder bepalen dat de personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer en/of de leden van de bestuursorganen en de werknemers van de transmissiesysteembeheerder direct noch indirect een belang mogen hebben bij of een ander voordeel van een onderdeel van het verticaal geïntegreerde bedrijf, anders dan de transmissiesysteembeheerder.

De in § 10c, lid 4, EnWG neergelegde verplichting om de deelnemingen in het kapitaal van het verticaal geïntegreerde bedrijf die vóór 3 maart 2012 zijn verworven, van de hand te doen, geldt immers enkel voor deelnemingen in het kapitaal van de personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer van de transmissiesysteembeheerder, en niet voor deelnemingen in het kapitaal van de werknemers, terwijl deze verplichting krachtens artikel 19, lid 5, van de richtlijnen zonder onderscheid van toepassing is op de directieleden en de werknemers van die beheerder. Volgens de Commissie kunnen de werknemers van een transmissiesysteembeheerder weliswaar geen beheersbesluiten nemen, maar kunnen zij niettemin de activiteiten van hun werkgever beïnvloeden, waardoor het gerechtvaardigd is dat de verplichting om deelnemingen in het kapitaal van het verticaal geïntegreerde bedrijf van de hand te doen, ook op hen van toepassing is. Een dergelijke verplichting doet geen afbreuk aan de eigendomsrechten van deze werknemers, voor zover zij slechts voor de toekomst geldt, zodat ze geen invloed heeft op de reeds uitgekeerde dividenden. Bovendien worden deze deelnemingen alleen met instemming van de houder ervan en tegen een passende vergoeding van de hand gedaan.

De Bondsrepubliek Duitsland betwist de argumenten van de Commissie. Het verschil in behandeling tussen personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer van de transmissiesysteembeheerder en andere werknemers wat betreft de verplichting om deelnemingen in het verticaal geïntegreerde bedrijf van de hand te doen, is ingegeven door het feit dat deze eersten een leidende functie bekleden. Bij personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer, maken aandelenopties of deelnemingen in het kapitaal immers doorgaans deel uit van hun bezoldiging, waardoor deze dus afhankelijk is van het koersverloop van deze deelnemingen. Bovendien hebben deze personen een beslissende strategische invloed op het beheer van de transmissiebeheerder, wat een bijzonder risico van belangenconflicten met zich brengt. De andere werknemers daarentegen kunnen geen significante invloed uitoefenen op het dagelijkse beheer van het net. Bovendien maakten deelnemingen in het verticaal geïntegreerde bedrijf vóór de inwerkingtreding van de in de richtlijnen bedoelde aangescherpte onafhankelijkheidsvereisten gewoonlijk deel uit van de opbouw van het vermogen of van het individuele spaartegoed van de werknemers. Om hun grondwettelijk gewaarborgde eigendomsrecht niet onevenredig te beperken, is dus alleen besloten om aan werknemers het verbod op te leggen om in de toekomst nog deelnemingen te verwerven in het verticaal geïntegreerde bedrijf. Deze beslissing is het resultaat van een afweging tussen de vereisten inzake effectieve ontvlechting en de bescherming van het eigendomsrecht van de werknemers. Hoe dan ook is in de richtlijnen niet bepaald hoe de deelnemingen die de werknemers vóór de uiterste datum hadden verworven, moeten worden behandeld, zodat het de lidstaten vrijstaat de overgangsbepalingen vast te stellen die zij passend achten.

Om de gegrondheid van de derde grief van het beroep van de Commissie te beoordelen, moet de werkingssfeer van de bepalingen van artikel 19, lid 5, van de richtlijnen worden vastgesteld. In het bijzonder moet worden beoordeeld of een nationale omzettingsregeling als § 10c, lid 4, EnWG, die alleen aan de personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer, met uitsluiting van andere werknemers van de transmissiesysteembeheerder, de verplichting oplegt om hun deelnemingen in het kapitaal van het verticaal geïntegreerde bedrijf of in een onderdeel ervan van de hand te doen, verenigbaar is met deze bepalingen van de richtlijnen.

Zoals blijkt uit punt 31 van deze conclusie, moet bij de bepaling van de werkingssfeer van de relevante bepalingen van de richtlijnen niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context waarin zij zijn vastgesteld, en het doel dat ermee wordt beoogd.

Wat de bewoordingen betreft, moet worden opgemerkt dat de bepalingen van artikel 19, lid 5, van de richtlijnen duidelijk zowel de personen die verantwoordelijk zijn voor het beheer en/of de leden van de bestuursorganen als de werknemers van de transmissiesysteembeheerder verbieden om belangen aan te houden in een onderdeel van het verticaal geïntegreerde bedrijf. Deze bepalingen maken geen enkel onderscheid tussen de eerste en de tweede categorie betrokken personen.

Contextueel en teleologisch gezien ben ik van mening dat overwegingen die vergelijkbaar zijn met de overwegingen in de punten 61 en 62 van deze conclusie over leden 3 en 8 van dit artikel van de richtlijnen ook van toepassing zijn om de werkingssfeer van lid 5 ervan vast te stellen. In het bijzonder het aan de bepalingen inzake effectieve ontvlechting ten grondslag liggende vereiste om de volledige en daadwerkelijke onafhankelijkheid van de transmissiesysteembeheerders binnen het verticaal geïntegreerde bedrijf te waarborgen, in de gevallen waarin hiertoe voor andere mogelijkheden dan ontvlechting van de eigendom wordt gekozen26., rechtvaardigt mijns inziens een ruime uitlegging van het verbod om deelnemingen in het verticaal geïntegreerde bedrijf aan te houden, die in overeenstemming is met de bewoordingen van de bepalingen en dus ook voor de werknemers een verplichting inhoudt om die deelnemingen van de hand te doen. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan niet a priori worden uitgesloten dat een werknemer de activiteiten van zijn werkgever kan beïnvloeden, ook al is hij niet betrokken bij de dagelijkse beheerskeuzen van de transmissiesysteembeheerder, zodat belangenconflicten kunnen ontstaan wanneer hij deelnemingen bezit in het verticaal geïntegreerde bedrijf of in onderdelen ervan.

In deze context ben ik derhalve van mening dat de lidstaten niet over de beoordelingsmarge beschikken om bij de omzetting van de betrokken richtlijnbepalingen in nationaal recht de werknemers van de transmissiesysteembeheerder vrij te stellen van de verplichting om hun belangen in het verticaal geïntegreerde bedrijf van de hand te doen.

Wat betreft de evenredigheid van het verbod voor alle werknemers van de transmissiesysteembeheerder om belangen te hebben in het verticaal geïntegreerde bedrijf, blijkt uit de bewoordingen van de betrokken bepalingen dat de Uniewetgever ervoor heeft gekozen geen onderscheid te maken tussen de verschillende soorten werknemers van de onafhankelijke transmissiebeheerder op wie het verbod van toepassing is. In deze context komt het opnieuw ter sprake brengen van deze keuze mijns inziens in wezen neer op het ter discussie stellen van de wettigheid van de richtlijnbepalingen.

In dit verband zij er evenwel aan herinnerd dat een lidstaat zich volgens vaste rechtspraak van het Hof niet met succes op de onwettigheid van een tot hem gerichte richtlijn kan beroepen als verweer in een niet-nakomingsberoep dat is gesteund op niet-uitvoering van diezelfde richtlijn, daar geen enkele bepaling van het VWEU uitdrukkelijk in die mogelijkheid voorziet. Dat is slechts anders wanneer de betrokken handeling bijzonder ernstige en voor de hand liggende gebreken vertoont zodat zij als onbestaand kan worden beschouwd27., wat in casu niet het geval is.

Wat ten slotte het argument van de Duitse regering betreft dat de nationale wetgeving het mogelijk maakt het eigendomsrecht van de werknemers te eerbiedigen, zij eraan herinnerd dat het in artikel 17, lid 1, van het Handvest gewaarborgde recht van eigendom geen absolute gelding heeft en dat de uitoefening van dat recht aan beperkingen kan worden onderworpen die gerechtvaardigd zijn op grond van de doeleinden van algemeen belang die de Unie nastreeft. Zoals blijkt uit artikel 52, lid 1, van het Handvest, kan bijgevolg de uitoefening van het eigendomsrecht aan beperkingen worden onderworpen, voor zover deze beperkingen werkelijk beantwoorden aan nagestreefde doeleinden van algemeen belang en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor dit recht in zijn kern wordt aangetast.28.

In de eerste plaats beantwoorden de bepalingen betreffende de effectieve scheiding tussen het beheer van het transmissiesysteem en de activiteiten op het gebied van productie en levering van elektriciteit of aardgas, waarvan ook artikel 19, lid 5, van de richtlijnen deel uitmaakt, werkelijk aan door de Unie nagestreefde doeleinden van algemeen belang, zoals blijkt uit punt 67 supra.

In de tweede plaats tast het in deze bepalingen vervatte verbod het door artikel 17, lid 1, van het Handvest gewaarborgde recht van eigendom volgens mij niet in zijn kern aan. In dit verband heeft het Hof opgemerkt dat de bij die bepaling verleende bescherming rechten met een vermogenswaarde betreft waaruit vanuit het oogpunt van de betrokken rechtsorde een verworven rechtspositie voortvloeit op basis waarvan deze rechten door en ten gunste van de houder ervan autonoom kunnen worden uitgeoefend.29. De betrokken richtlijnbepalingen kunnen evenwel geen afbreuk doen aan de vermogenswaarde die overeenkomt met de eventuele deelnemingen van de werknemers. De richtlijnen verzetten zich namelijk geenszins tegen de verkoop van deze deelnemingen tegen de marktprijs, of tegen andere vormen van erkenning van de vermogenswaarde van deze deelnemingen voor de werknemers die aan de verplichting tot verkoop zijn onderworpen.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat ook de derde grief van de Commissie moet worden aanvaard.

De Commissie betoogt dat de Bondsrepubliek Duitsland inbreuk heeft gemaakt op de exclusieve bevoegdheden die het Unierecht aan de NRI heeft toegekend door bij § 24, lid 1, EnWG aan de regering de bevoegdheden toe te kennen om de transmissie- en distributietarieven vast te stellen, alsook de voorwaarden voor toegang tot de nationale netten en de voorwaarden voor het verstrekken van balanceringsdiensten, en door op basis van voornoemde bepaling een reeks verordeningen30. vast te stellen betreffende de wijze van uitvoering van de reguleringstaken. Derhalve heeft deze lidstaat artikel 37, lid 1, onder a), en lid 6, onder a) en b), van richtlijn 2009/72 en artikel 41, lid 1, onder a), en lid 6, onder a) en b), van richtlijn 2009/73 niet juist omgezet.

De Commissie merkt op dat de betrokken nationale bepalingen niet louter voorzien in ‘algemene beleidsrichtsnoeren van de overheid’ overeenkomstig artikel 35, lid 4, onder b), ii), van richtlijn 2009/72 en artikel 39, lid 4, onder b), ii), van richtlijn 2009/73. Zij kennen aan de regering namelijk rechtstreeks enkele bevoegdheden toe die op grond van de richtlijnen uitsluitend zijn voorbehouden aan de NRI's en verband houden met de taken en bevoegdheden van de NRI's. De op grond van § 24, lid 1, punt 1, EnWG vastgestelde nationale verordeningen zijn extreem gedetailleerde instructies voor de NRI over de wijze waarop zij haar reguleringstaken moet uitvoeren. In deze verordeningen worden de procedure en de wijze van vaststelling van de nettarieven bepaald en wordt daarvoor gedetailleerde informatie verstrekt, zoals de afschrijvingsmethode en de indexering.

Hoewel de NRI in deze nationale verordeningen een zekere beoordelingsmarge krijgt met betrekking tot de toepassing ervan, verkleinen zij de bevoegdheden van de NRI om de toe te passen methoden en tarieven en de in aanmerking te nemen kosten vast te stellen, aanzienlijke mate, omdat zij zo gedetailleerd zijn. Bovendien bevatten deze nationale verordeningen gedetailleerde regels met betrekking tot de voorwaarden voor nettoegang, zoals gedetailleerde gegevens over interconnectieovereenkomsten tussen transmissiesysteembeheerders, de vrij toe te rekenen capaciteit of het aantal territoriale markten. Volgens de Commissie belet het bestaan van zo gedetailleerde verordeningen de NRI om zelf beoordelingen te verrichten en verkleint dat dus haar beoordelingsmarge door haar bevoegdheden te ontnemen die de richtlijnen exclusief aan haar toekennen.

Wat het beroep op het beginsel van de scheiding der machten en het behoud van de soevereiniteit van de wetgever betreft, maakt de Commissie er geen bezwaar tegen dat de aan de NRI's toevertrouwde taken in wetgevingshandelingen worden neergelegd, hetgeen overigens onontbeerlijk is, aangezien de richtlijnen moeten worden omgezet in nationaal recht. Wel maakt de Commissie bezwaar tegen het feit dat de Duitse wetgever bij de omzetting van de richtlijnen de door de Uniewetgever aan de NRI voorbehouden taken niet aan de NRI heeft toevertrouwd. In plaats van te bepalen dat deze taken exclusief aan de NRI toekomen, zoals de richtlijnen voorschrijven, heeft de Duitse wetgever in het EnWG bepaald dat de voorwaarden waaronder de NRI deze taken kan uitvoeren, worden bepaald door een verordening van de regering. Overeenkomstig de richtlijnen moeten de lidstaten er echter voor zorgen dat de NRI exclusief bevoegd is om de in artikel 37 van richtlijn 2009/72 en artikel 41 van richtlijn 2009/73 omschreven taken uit te voeren.

Volgens de Commissie omschrijven de richtlijnen de taken en bevoegdheden van de NRI's in detail en bevatten zij zowel procedurele als materiële voorschriften die de NRI's bij de uitoefening van hun functies in acht moeten nemen. In combinatie met andere relevante Unierechtelijke handelingen31. waarborgen de richtlijnen dat de NRI de haar door de Uniewetgever toevertrouwde taken uitvoert op de door hem vastgestelde bevoegdheidsdomeinen. De Unierechtelijke bepalingen volstaan om het voor het bestuurlijke optreden van de NRI noodzakelijke rechtskader vast te stellen en om te voldoen aan het beginsel van de scheiding der machten. Andere nationaalrechtelijke voorschriften met betrekking tot de uitvoering van de taken van de NRI mogen geen schending van de bij uitsluiting aan de NRI toegekende bevoegdheden tot gevolg hebben. De desbetreffende in Duitsland vastgestelde nationale verordeningen bevatten niet alleen algemene regels die de nationale instanties moeten naleven met betrekking tot de rechtmatigheid en de grondslag van het bestuurlijke optreden, maar vormen gedetailleerde regelingen die van toepassing zijn op de uitvoering van de in de richtlijnen vastgestelde reguleringstaken. In het arrest van 29 oktober 2009, Commissie/België (C-474/08, niet gepubliceerd, EU:C:2009:681; hierna: ‘arrest Commissie/België’), heeft het Hof heeft dit reeds als een geval van niet-nakoming door de lidstaat aangemerkt.

De Bondsrepubliek Duitsland, gesteund door het Koninkrijk Zweden, betwist de argumenten van de Commissie. Om te beginnen is zij van mening dat de Commissie in haar memorie van repliek een nieuwe grief inzake schending van de onafhankelijkheid van de NRI heeft opgeworpen. Deze nieuwe grief vormt een uitbreiding achteraf van het voorwerp van het geding en is, als zodanig, niet-ontvankelijk.

Ten gronde betoogt de Bondsrepubliek Duitsland dat het EnWG gebaseerd is op het beginsel van ‘normatieve regelgeving’ (normative Regulierung), volgens welke de NRI de concrete reguleringsbesluiten in volledige onafhankelijkheid neemt, maar wat betreft de vaststelling van de methoden voor de toegang tot het net gebonden is aan de beginselbeslissingen van de parlementaire wetgever, die concreet gestalte krijgen in de door de regering vastgestelde verordeningen. Binnen dit kader beschikt de NRI over een grote beoordelingsmarge, maar is de uitoefening van haar bevoegdheid vooraf gestructureerd (vorstrukturiert), zodat wordt gewaarborgd dat de keten van democratische legitimiteit niet wordt doorbroken, zoals het Duitse constitutionele recht vereist. Het is niet aan de NRI maar aan de wetgever om beginselbeslissingen op het gebied van energiebeleid te nemen, zoals de beslissingen die nodig zijn in het kader van de transitie naar hernieuwbare energie.

Het EnWG kent de federale regering geen reguleringsbevoegdheden toe, maar staat haar via een delegatie van wetgevende bevoegdheid toe om, met instemming van de Bundesrat, een regelgevende bevoegdheid in de zin van artikel 80, lid 1, van het Grundgesetz (grondwet van de Bondsrepubliek Duitsland) uit te oefenen. In de door de federale regering vastgestelde verordeningen worden geen individuele voorwaarden voor toegang tot het net vastgesteld, maar worden, in abstracte en algemene termen, de methoden vastgesteld die de NRI in elk individueel geval verfijnt en toepast. Volgens het Duitse constitutionele recht zijn dergelijke verordeningen geen algemene beleidsrichtsnoeren, maar materiële regelgevingshandelingen.

De regelgeving van het EnWG is in overeenstemming met de bepalingen van de richtlijnen wat betreft de taken van de NRI's. De Bondsrepubliek Duitsland, op dit punt gesteund door het Koninkrijk Zweden, is immers van mening dat de richtlijnen geenszins uitsluiten dat de nationale wetgever bepalingen vaststelt die nauwkeuriger en preciezer zijn dan de algemene bepalingen van de richtlijnen met betrekking tot de reguleringsmethoden waarop de NRI zich moet baseren. Het zou overigens in strijd zijn met het door het Hof erkende beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten indien de bepalingen van de richtlijnen de lidstaten geen enkele ruimte zouden laten bij de omzetting van de regels inzake de bevoegdheden van de NRI's.

De richtlijnen bieden de lidstaten de mogelijkheid verschillende regelingen vast te stellen die allemaal als een toereikende omzetting van de richtlijnen kunnen worden beschouwd. Bij ‘normatieve regelgeving’ bepalen de wetgever en de autoriteit die verordeningen mag vaststellen de berekeningsmethoden in algemene en abstracte termen en is de NRI bevoegd om deze methoden aan te vullen en gedeeltelijk te wijzigen. Bovendien neemt de NRI in dat geval een specifiek reguleringsbesluit op basis van deze berekeningsmethoden. De door de Commissie voorgestelde uitlegging houdt daarentegen in dat de NRI bevoegd is om zowel de tarieven als de methoden te bepalen, wat in strijd is met de letter, de ratio, de doelstellingen en de ontstaansgeschiedenis van de richtlijnen.

Het arrest Commissie/België is niet relevant omdat in dit geval de op grond van § 24 EnWG vastgestelde verordeningen materiële wetten zijn en geen instructies van de regering in haar hoedanigheid als hiërarchisch hoger uitvoerend orgaan dan de NRI. Bovendien doet het feit dat de beoordelingsmarge van de NRI ‘vooraf gestructureerd’ is door regelgeving geen afbreuk aan haar onafhankelijkheid, daar zij niet onderworpen is aan instructies van de regering of andere instanties. Dit wordt door het Duitse recht gewaarborgd.

Het beginsel van ‘normatieve regelgeving’ wordt overigens ook erkend in het Unierecht, zoals blijkt uit de bevoegdheid van de Commissie om netwerkcodes vast te stellen, die niet louter algemene beleidsrichtsnoeren zijn maar echte gedetailleerde methodologische voorschriften. Het Unierecht, en meer bepaald richtlijnen, bevatten geen voldoende nauwkeurige materiële voorschriften om de methoden voor toegang tot het net en de tarieven vast te stellen. De bepalingen van de verordeningen nr. 714/2009 en nr. 715/2009 zijn niet van toepassing op de handel in elektriciteit en gas binnen een lidstaat of op het niveau van de distributiesystemen. In deze context moeten de lidstaten, om een correcte omzetting van de richtlijnen te verzekeren, hun eigen criteria opstellen om de reguleringsbevoegdheid van de NRI's af te bakenen.

Ten slotte betoogt de Bondsrepubliek Duitsland dat de beginselen die zijn verankerd in de rechtspraak sinds het arrest van het Hof van 13 juni 1958, Meroni/Hoge Autoriteit (9/56, EU:C:1958:7; hierna: ‘arrest Meroni’), ook van toepassing zijn wanneer de Uniewetgever bepaalde bevoegdheden aan de onafhankelijke NRI's toedeelt. Volgens deze beginselen kunnen aan dergelijke instanties slechts bevoegdheden worden toevertrouwd indien de wetgever vooraf voldoende nauwkeurige voorschriften heeft vastgesteld met betrekking tot de taken en de bevoegdheden van die instanties. De Uniewetgeving bevat deze voorschriften niet, dus is het aan de lidstaten om deze vast te stellen. Dezelfde verplichting vloeit voort uit de beginselen van de democratie en de rechtsstaat, die deel uitmaken van de fundamentele politieke en constitutionele structuren van de Bondsrepubliek Duitsland, die de Unie krachtens artikel 4, lid 2, VEU moet eerbiedigen.

Vooreerst moet de door de Bondsrepubliek Duitsland opgeworpen exceptie dat de argumenten van de Commissie betreffende de schending van de onafhankelijkheid van de NRI een nieuwe en dus niet-ontvankelijke grief vormen, worden verworpen.

In dit verband merk ik op dat de Commissie met haar vierde grief te kennen geeft dat de Bondsrepubliek Duitsland verschillende bepalingen van de richtlijnen onjuist heeft omgezet omdat de betrokken nationale wetgeving een schending inhoudt van de exclusieve bevoegdheden die deze richtlijnen aan de NRI toekennen. In de nationale wetgeving worden aan de regering bepaalde bevoegdheden toegekend die overeenkomstig de richtlijnen aan de NRI's zijn voorbehouden, en wordt de beoordelingsmarge van de NRI binnen de aan haar toevertrouwde bevoegdheden sterk beperkt, omdat in die wetgeving de uitoefening van haar bevoegdheden in detail is geregeld.

In dit verband kan zowel de toekenning aan een andere entiteit dan de NRI van de bevoegdheid om in te grijpen op gebieden die aan de NRI zijn voorbehouden als de onderwerping van de NRI aan door andere entiteiten vastgestelde gedetailleerde bepalingen betreffende de uitoefening van haar bevoegdheden op de aan haar voorbehouden gebieden, van invloed zijn op het vermogen van de NRI om op deze gebieden autonoom, in alle vrijheid en zonder beïnvloeding van buitenaf beslissingen te nemen. Hieruit volgt dat de vierde grief kwesties omvat die verband houden met de schending van de door de richtlijnen gewaarborgde onafhankelijkheid van de NRI's. Derhalve kunnen de argumenten die de Commissie dienaangaande heeft aangevoerd, niet worden beschouwd als een nieuwe grief die verschilt van de aanvankelijk aangevoerde grief, waardoor deze niet-ontvankelijk zou zijn.

Om de vierde grief van de Commissie te beoordelen, moeten, mijns inziens, de relevante bepalingen van de richtlijnen worden geanalyseerd, rekening houdend met de bewoordingen van de richtlijnen, maar ook met de context en doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaken.32.

In dit verband moet vooreerst worden opgemerkt dat de bepalingen inzake de aanwijzing, doelstellingen, taken en bevoegdheden van de NRI's, voor de elektriciteitssector, zijn opgenomen in hoofdstuk IX (artikelen 35–40) van richtlijn 2009/72 en, voor de aardgassector, in hoofdstuk VIII (artikelen 39–44) van richtlijn 2009/73.

Over die bepalingen heeft het Hof reeds opgemerkt dat artikel 35, lid 4, van richtlijn 2009/72, dat expressis verbis is overgenomen in artikel 39, lid 4, van richtlijn 2009/73, de lidstaten gebiedt de onafhankelijkheid van de NRI te waarborgen en ervoor te zorgen dat zij haar bevoegdheid op onpartijdige en transparante wijze uitoefent.33. In datzelfde artikel wordt voorts gepreciseerd dat de lidstaten er te dien einde over moeten waken dat de NRI, bij de uitvoering van de reguleringstaken die haar bij de richtlijnen en de aanverwante wetgeving zijn opgelegd, juridisch gescheiden en ‘functioneel onafhankelijk is van enige andere publieke of particuliere entiteit’ en dat haar personeel en de personen die belast zijn met haar beheer ‘onafhankelijk zijn van marktbelangen’ en ‘bij het verrichten van de reguleringstaken geen directe instructies verlangen of ontvangen van regeringen of andere publieke of particuliere entiteiten’. In lid 5 van dat artikel, dat overeenkomt met artikel 39, lid 5, van richtlijn 2009/73, wordt hieraan toegevoegd dat de lidstaten, om de onafhankelijkheid van de NRI te beschermen, er met name voor zorgen dat de NRI ‘zelfstandig besluiten kan nemen, onafhankelijk van enig politiek orgaan’.34.

Het begrip ‘onafhankelijkheid’ wordt niet gedefinieerd in richtlijn 2009/72 en evenmin in richtlijn 2009/73. In verband hiermee heeft het Hof reeds specifiek voor NRI's in de energiesector geoordeeld dat dit begrip, wat overheidsinstanties betreft, in zijn gebruikelijke betekenis normaliter verwijst naar een status die waarborgt dat de betrokken instantie volledig vrij, zonder enige instructie of druk, kan handelen ten opzichte van de instanties ten aanzien waarvan haar onafhankelijkheid moet worden gewaarborgd.35. Meer concreet impliceert de in de richtlijnen gewaarborgde onafhankelijke besluitvorming in de energiesector dat de NRI in het kader van de in artikel 37 van richtlijn 2009/72 en artikel 41 van richtlijn 2009/73 bedoelde taken haar besluiten zelfstandig en louter op grond van het algemeen belang neemt om de naleving van de door die richtlijnen nagestreefde doelen te eerbiedigen, zonder daarbij onderworpen te zijn aan externe instructies van andere publieke of particuliere instanties.36.

Het Hof heeft reeds uitdrukkelijk kunnen verduidelijken dat de in punt 103 genoemde vereisten impliceren dat de NRI haar reguleringstaken vrij van iedere externe invloed moet uitoefenen.37. In dit verband merk ik eveneens op dat het herhaaldelijk in de richtlijnen opgenomen vereiste van functionele onafhankelijkheid van de NRI geen ruimte voor twijfel laat dat die onafhankelijkheid moet worden gewaarborgd ten aanzien van particuliere entiteiten en marktbelangen, maar ook ten aanzien van iedere publieke entiteit en dus niet alleen ten aanzien van de regering als uitvoerende macht. Uit de in de richtlijnen gebruikte uitdrukkingen blijkt ondubbelzinnig dat de functionele onafhankelijkheid moet worden gewaarborgd ten aanzien van ieder politiek orgaan, dus niet alleen de regering, maar ook het parlement, en dat die waarborg volledig moet zijn en niet beperkt tot bepaalde, naar vorm of inhoud geïdentificeerde handelingen. Het vereiste van onafhankelijkheid van de NRI van ieder politiek belang blijkt overigens ook uitdrukkelijk uit overweging 34 van richtlijn 2009/72 en overweging 30 van richtlijn 2009/73.

Hieruit volgt dat de onafhankelijkheid van de NRI die door de richtlijnen wordt gewaarborgd betreffende de taken en bevoegdheden die haar in artikel 37 van richtlijn 2009/72 en artikel 41 van richtlijn 2009/73 bij uitsluiting zijn toegekend, evenmin kan worden beperkt door een wet van het parlement of door handelingen die, om de door de Duitse regering ter terechtzitting genoemde categorieën te gebruiken, volgens het nationale constitutionele recht worden geclassificeerd als ‘materiële wetten’, zoals regeringsverordeningen.

Een uitlegging van de richtlijnen die erop gericht is de NRI's een ruime functionele onafhankelijkheid te geven, strookt bovendien met de doelstellingen van de richtlijn. De letterlijke uitlegging wordt derhalve bevestigd door de teleologische uitlegging.

In dit verband heeft het Hof reeds opgemerkt dat richtlijn 2009/72 er in wezen toe strekt een open en concurrerende interne markt voor elektriciteit te creëren, waarop de consumenten vrijelijk hun leveranciers kunnen kiezen en deze laatsten vrijelijk aan hun afnemers kunnen leveren, en voorts gelijke mededingingsvoorwaarden op die markt tot stand te brengen, de voorzieningszekerheid te waarborgen en de klimaatverandering te bestrijden.38. Het Hof heeft nagenoeg dezelfde bewoordingen gebruikt om het doel van richtlijn 2009/73 uiteen te zetten.39.

Zoals uit meerdere overwegingen van de richtlijnen blijkt40., is het hoofddoel om de interne markt voor elektriciteit en aardgas te voltooien en gelijke mededingingsvoorwaarden voor alle in de Unie gevestigde elektriciteitsbedrijven tot stand te brengen daarnaast nagestreefd omdat de voorgaande regeling niet het vereiste kader bood om een perfect functionerende interne markt te verwezenlijken, consumenten te beschermen, investeringen te bevorderen en de voorzieningszekerheid te waarborgen. De vaststelling van nieuwe richtlijnen had onder meer tot doel uitdrukkelijk het permanente risico van discriminatie te voorkomen dat zonder een effectieve scheiding bestond tussen netten en leverings- en productieactiviteiten — een scheiding die de vroegere richtlijnen41. niet tot stand hadden weten te brengen — niet alleen bij de exploitatie van de netten, maar ook wat de stimulansen voor verticaal geïntegreerde bedrijven betreft om op toereikende wijze in hun netten te investeren; vandaar het doel van de richtlijnen om bepalingen vast te stellen gericht op een daadwerkelijke scheiding tussen leverings- en productiediensten, enerzijds, en netexploitatie, anderzijds.42.

Zoals het Hof in dit verband reeds heeft opgemerkt, verlenen de richtlijnen de NRI, juist om deze doelen te bereiken, ruime bevoegdheden inzake regulering van en toezicht op de elektriciteitsmarkt.43.

Binnen het door de richtlijnen vastgestelde kader moeten de NRI's de goede werking van het systeem in zijn geheel waarborgen. Zoals uitdrukkelijk blijkt uit overweging 36 van richtlijn 2009/72 en overweging 32 van richtlijn 2009/73 en zoals weerspiegeld in respectievelijk artikel 37, lid 1, onder a), en artikel 41, lid 1, onder a), moeten zij in staat zijn de tarieven of de methoden voor de berekening van de tarieven vast te stellen of goed te keuren op basis van een voorstel van de transmissiesysteembeheerder, of van de distributiesysteembeheerder, dan wel op basis van een voorstel dat is overeengekomen tussen deze systeembeheerders en de gebruikers van het net. Bij de uitvoering van deze taken moeten de NRI's ervoor zorgen dat de transmissie- en distributietarieven niet-discriminerend zijn, een weerspiegeling van de kosten vormen en rekening houden met de marginale netkosten die op lange termijn zijn bespaard dankzij gedistribueerde productie en vraagzijdebeheersmaatregelen.

Om deze doelen te bereiken moet de onafhankelijkheid van de NRI's maximaal worden gewaarborgd, in de ruime zin die blijkt uit de bewoordingen van de in punt 102 en volgende genoemde bepalingen. De volledige onafhankelijkheid ten aanzien van economische en publieke entiteiten, ongeacht of het bestuursrechtelijke of politieke organen zijn, en in dat laatste geval, organen van de uitvoerende of de wetgevende macht, strekt er namelijk toe te waarborgen dat de genomen besluiten daadwerkelijk onpartijdig en niet-discriminerend zijn, en dat een mogelijke voorkeursbehandeling van ondernemingen of economische belangen verbonden aan de regering, de meerderheid of de politieke macht fundamenteel wordt uitgesloten.44. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, wordt op die manier het risico geneutraliseerd — dat, als het zich verwezenlijkt, de totstandkoming van de interne energiemarkt met grensoverschrijdende toegang voor nieuwe leveranciers van elektriciteit afkomstig van diverse energiebronnen en voor nieuwe aanbieders van stroomproductie in gevaar brengt — dat nationale ondernemingen of ondernemingen die banden hebben met de politieke macht worden bevoorrecht, een risico dat bijzonder groot is aangezien het verticaal geïntegreerde bedrijf in veel landen de voormalige overheidsmonopoliehouder is en nog steeds banden heeft met de regering, bijvoorbeeld via aandelendeelnemingen.45.

Zoals uitdrukkelijk blijkt uit overweging 33 van richtlijn 2009/72 en overweging 29 van richtlijn 2009/73, wordt juist daarom met deze richtlijnen beoogd te zorgen voor een grotere onafhankelijkheid van de NRI en worden daarin, zoals blijkt uit de overwegingen 34 en 30 van dezelfde richtlijnen, bepalingen vastgesteld waardoor de energieregulators, om de interne markt voor elektriciteit goed te laten functioneren, besluiten kunnen nemen over alle relevante reguleringskwesties en volledig onafhankelijk zijn van alle andere publieke of particuliere belangen.46.

Het aldus opgezette algemene kader voor de onafhankelijkheid van de NRI's wordt gespecificeerd in de bepalingen van de richtlijnen waarin de doelstellingen, taken en bevoegdheden ervan op analytische wijze worden omschreven. In die zin wordt de letterlijke en de teleologische uitlegging dus bevestigd door de systematische uitlegging. Zo wordt in artikel 37 van richtlijn 2009/72 en artikel 41 van richtlijn 2009/73 nauwkeurig bepaald wat de bevoegdheden van de NRI's zijn. Meer bevoegdheden dan in de richtlijnen zijn vastgesteld, hebben de NRI's niet, maar ook niet minder.

Bovendien zijn deze bevoegdheden vervat in een juridisch kader dat de doelstellingen en de criteria voor de uitoefening ervan op verschillende niveaus afbakent. De NRI's moeten de bevoegdheden die aan hen zijn toevertrouwd, immers uitoefenen overeenkomstig de in artikel 36 van richtlijn 2009/72 en artikel 40 van richtlijn 2009/73 genoemde doelstellingen. Dat zijn welomschreven doelstellingen die de draagwijdte van de besluiten van de NRI's bepalen en criteria inhouden waaraan de NRI's bij de verwezenlijking van de vooraf vastgestelde doelstellingen moeten voldoen.47.

In sommige gevallen worden deze criteria voor specifieke bevoegdheden nader omschreven in artikel 37 van richtlijn 2009/72 en artikel 41 van richtlijn 2009/73. Zo moeten de transmissie- of distributietarieven of de berekeningsmethoden daarvoor overeenkomstig lid 1 van voornoemde artikelen volgens transparante criteria worden vastgesteld, en overeenkomstig lid 6, onder a), ervan moet er bij de vaststelling van de voorwaarden voor de aansluiting op en toegang tot nationale netten ook voor worden gezorgd dat zij het mogelijk maken dat de noodzakelijke investeringen worden uitgevoerd om de levensvatbaarheid van de netten te kunnen waarborgen.48. Volgens lid 10 van diezelfde artikelen moeten deze voorwaarden, tarieven en methoden evenredig zijn en moeten zij op niet-discriminerende wijze worden toegepast. Wat daarentegen de verstrekking van balanceringsdiensten betreft, bepalen artikel 37, lid 6, onder b), van richtlijn 2009/72 en artikel 41, lid 6, onder b), van richtlijn 2009/73 dat zij zo economisch mogelijk moeten worden uitgevoerd, passende stimuleringsmaatregelen moeten bieden voor netwerkgebruikers om hun input en output op elkaar af te stemmen en op billijke en niet-discriminerende wijze moeten worden verstrekt en gebaseerd moeten zijn op objectieve criteria. Bovendien moeten de NRI's er overeenkomstig lid 8 van deze beide artikelen bij de vaststelling of goedkeuring van de tarieven of methoden en de balanceringsdiensten voor zorgen dat de transmissie- en distributiesysteembeheerders passende stimulansen krijgen, zowel op korte als op lange termijn, om de efficiëntie te verbeteren, de marktintegratie en de leverings- en voorzieningszekerheid te versterken en verwante onderzoeksactiviteiten te ondersteunen.49.

De richtlijnen voorzien eveneens in een reeks procedurele waarborgen die de NRI's in acht moeten nemen bij de uitoefening van hun taken, zoals de verplichting om hun besluiten te publiceren, de verplichting om de vertrouwelijkheid van commercieel gevoelige informatie te behouden en de verplichting om hun besluiten volledig te motiveren.50.

Verdere specificaties van de criteria in de richtlijnen die de NRI's bij de uitoefening van de hun toegekende bevoegdheden moeten naleven, zijn in andere regelgeving vastgesteld, zoals de verordeningen nr. 714/2009 en nr. 715/2009. Zo bevatten respectievelijk artikel 14 en artikel 13 van deze twee verordeningen51. specifieke criteria voor de vaststelling van de vergoedingen, de tarieven of de methoden voor de berekening daarvan voor de toegang tot netten52., en bevat artikel 21 van verordening nr. 715/2009 bepalingen betreffende de balanceringsregels.

Die bepalingen worden aangevuld en nader uitgewerkt in diverse netcodes die bij verordening door de Commissie zijn vastgesteld en gedetailleerde voorschriften bevatten betreffende onder meer geharmoniseerde transmissietariefstructuren voor gas53., de eisen waaraan de aansluiting op het net voor verbruiksinstallaties, distributie-installaties en distributiesystemen moeten voldoen54., de eisen op Europees niveau voor de aansluiting van elektriciteitsproducenten op het net55. en de eisen voor de aansluiting op het net van hoogspanningssystemen56.. In een zodanig gedetailleerd regelgevingskader kan de Bondsrepubliek Duitsland mijns inziens niet met succes stellen dat de lidstaten voor een passende omzetting van de richtlijnen 2009/72 en 2009/73 verplicht waren zelf criteria vast te stellen voor de berekening van de tarieven. Daarbij komt nog dat het een klassieke basistaak van de NRI's is om een stelsel van eerlijke tarieven vast te stellen en zij daarom over gespecialiseerde diensten (moeten) beschikken die deze taak kunnen vervullen, zoals de Commissie terecht stelt.

De wijze waarop de bevoegdheden van de NRI's zijn gedefinieerd en gestructureerd heeft twee belangrijke gevolgen. In de eerste plaats lijkt de Unieregeling, waarin nauwgezet de bevoegdheden, doelstellingen en criteria voor de uitoefening van de bevoegdheden zijn vastgesteld, geen ruimte te laten voor nationale maatregelen die zich voegen tussen de richtlijn en de uitoefening door de NRI's van de exclusieve taken die hun door de richtlijnen zijn toevertrouwd. De uitvoerige omschrijving van de functionele onafhankelijkheid en de regels inzake de bevoegdheden wijzen beide in de richting van deze conclusie. Bijgevolg kan worden gesteld dat de richtlijnen voorzien in een ‘voorbehoud van bevoegdheid’ voor de NRI's wat betreft de in artikel 37 van richtlijn 2009/72 en artikel 41 van richtlijn 2009/73 genoemde taken. Hieruit volgt dat iedere voorafgaande structurering (Vorstrukturierung) van hun werking door de nationale wetgever geen invloed mag hebben op de uitoefening van de kern van de bevoegdheden die door de richtlijnen aan de NRI's zijn voorbehouden. In de tweede plaats mogen de NRI's enkel binnen het door de Europese regelgeving vastgestelde kader handelen en mogen zij geen nieuwe belangen of criteria invoeren die verder gaan dan die welke vooraf door de Uniewetgever zijn vastgesteld. De NRI's moeten technische uitvoering geven aan wat in de secundaire regelgeving van de Unie is vastgesteld.

Het feit dat de richtlijnen de lidstaten de mogelijkheid bieden om ‘algemene beleidsrichtsnoeren’ vast te stellen, staat niet in de weg aan de bovenstaande conclusies.57.

In dit verband zijn twee opmerkingen relevant. Ten eerste, aangezien de richtlijnen uitdrukkelijk alleen algemene richtsnoeren toestaan, zijn deze zeker niet verenigbaar met specifieke aanwijzingen of regelingen die gedetailleerde aanwijzingen bevatten. Ten tweede blijkt, zoals het Hof58. reeds heeft opgemerkt, uit de relevante bepalingen van de richtlijnen uitdrukkelijk dat die algemene beleidsrichtsnoeren van de regering van de betrokken lidstaat geen verband mogen houden met de in artikel 37 van richtlijn 2009/72 en artikel 41 van richtlijn 2009/73 bedoelde reguleringstaken en -bevoegdheden, waaronder taken inzake de vaststelling en de goedkeuring van alsook het toezicht op verschillende tarieven en prijzen, met name die in lid 1, onder a), van die artikelen, die bestaan in het vaststellen of goedkeuren, volgens transparante criteria, van transmissie- of distributietarieven of de berekeningsmethoden hiervoor. Hoewel de lidstaten en dus het parlement en de regering bevoegd blijven voor hun energiebeleid, zoals wordt bevestigd door artikel 194 VWEU, neemt dat bijgevolg niet weg dat de algemene beleidsrichtsnoeren betrekking hebben op andere gebieden dan de gebieden waarvoor het voorbehoud van regulering bij de NRI's berust. In dit verband moet overigens worden opgemerkt dat de Duitse regering hoe dan ook heeft uitgelegd dat de bepalingen waartegen de Commissie in de onderhavige grief opkomt, geen algemene beleidsrichtsnoeren in de zin van de richtlijnen vormen.

Deze uitlegging, die voortvloeit uit de letterlijke, teleologische en systematische analyse van de relevante bepalingen van de richtlijnen, strookt overigens ook met de benadering die het Hof in zijn rechtspraak heeft gevolgd.

Zo heeft het Hof in het arrest Commissie/België specifiek voor de elektriciteitssector verduidelijkt dat de toekenning door een lidstaat van de bevoegdheid om doorslaggevende elementen voor de berekening van transmissie- of distributietarieven vast te stellen, zoals afschrijvingen of winstmarges, aan een andere instantie dan de NRI een geval van niet-nakoming vormde van richtlijn 2003/54, waarin de desbetreffende bevoegdheden worden toegekend aan de NRI's. Het Hof heeft vastgesteld dat de toekenning van die bevoegdheden aan de uitvoerende macht de werkingssfeer van de door de betrokken richtlijn verleende bevoegdheden beperkte, in die zin dat de NRI bij het vaststellen van de tarieven gebonden was aan specifieke regels betreffende de vaststelling van die elementen die door een andere instantie waren vastgesteld.59. Die benadering is door het Hof bevestigd in een recent arrest over het Koninkrijk België, specifiek met betrekking tot artikel 37, lid 6, onder a), van richtlijn 2009/72 en artikel 41, lid 6, onder a), van richtlijn 2009/73.60. Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland beweert, is die rechtspraak ook relevant ingeval de in geding zijnde regelgeving bepaalt dat lidstaten op gebieden waarvoor alleen de NRI bevoegd is, mogen optreden door middel van materiële wetten en niet alleen door middel van instructies van de regering in haar hoedanigheid als hiërarchisch hoger uitvoerend orgaan dan de NRI. Zoals uit voorgaande punten blijkt, moeten de door de richtlijnen bij uitsluiting aan de NRI's toegekende bevoegdheden en hun onafhankelijkheid worden gewaarborgd ten aanzien van enig politiek orgaan, dus niet alleen van de regering, maar ook van de nationale wetgever, die deze bevoegdheden weliswaar in regelgeving kan of zelfs moet neerleggen, maar geen deel ervan aan de NRI's mag onttrekken en aan andere overheidsinstanties toewijzen.

Ook in andere domeinen van het Unierecht, waar onafhankelijke instanties moesten worden opgericht met taken die erop gericht zijn een concurrerende markt tot stand te brengen, die tegelijk andere, uitdrukkelijk door de Europese wetgever genoemde en geregelde doelstellingen konden waarborgen, zoals de bescherming van specifieke grondrechten en de rechten van de consument, is de uitlegging door het Hof van het begrip onafhankelijkheid zo ruim mogelijk geweest.

In dit verband is het arrest van 9 maart 2010, Commissie/Duitsland (C-518/07, EU:C:2010:125), van belang. In die zaak ging het om de betekenis van de uitdrukking ‘volledige onafhankelijkheid’ van de autoriteiten die belast zijn met het waarborgen van de bescherming van persoonsgegevens.61. De zaak betrof twee tegengestelde opvattingen over de onafhankelijkheid van de toezichthoudende autoriteiten: enerzijds een ruime uitlegging volgens welke het vereiste van onafhankelijkheid aldus moest worden uitgelegd dat een toezichthoudende autoriteit niet onderhevig mocht zijn aan enige vorm van beïnvloeding, en anderzijds een engere uitlegging, waar de Bondsrepubliek Duitsland voorstander van was, dat deze autoriteiten alleen onafhankelijk moesten zijn ten opzichte van de organen van de niet-publieke sector waarop zij toezicht uitoefenden, terwijl een mechanisme van toezicht door instanties binnen hetzelfde bestuursapparaat mogelijk was. Het Hof, dat de onafhankelijkheid in het licht van de doelstellingen van de betrokken richtlijn heeft gelezen, heeft voor de eerste uitlegging gekozen en verklaard dat ‘de autoriteiten die belast zijn met het toezicht op de verwerking van persoonsgegevens in de niet-publieke sector een onafhankelijkheid moeten genieten die hen in staat stelt om hun taken zonder beïnvloeding van buitenaf te vervullen. Deze onafhankelijkheid sluit niet enkel elke beïnvloeding door de organen waarop toezicht wordt uitgeoefend, uit, maar ook elk bevel of elke andere beïnvloeding van buitenaf, zij het rechtstreeks of indirect, die de vervulling door deze autoriteiten van hun taak, een juist evenwicht tussen de bescherming van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het vrije verkeer van persoonsgegevens te vinden, in het gedrang zou kunnen brengen’.62.

Ook in de sector van de elektronische communicatie beoogt de rechtspraak van het Hof te waarborgen dat de beoordelingsmarge van de NRI's bij de uitoefening van hun bevoegdheden wordt geëerbiedigd.63.

Kortom, de ruime uitlegging van de regelgeving inzake de onafhankelijkheid van de NRI's in de elektriciteits- en aardgassector is volgens mij systematisch gezien volledig gerechtvaardigd, zoals wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof. In het rechtsstelsel van het Unie wordt de voorkeur gegeven aan een ruime uitlegging van onafhankelijkheid ten aanzien van de specifieke bevoegdheden van onafhankelijke autoriteiten.

Ook de andere argumenten van de Bondsrepubliek Duitsland doen niet af aan deze conclusie.

Wat ten eerste het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten betreft, dat door de Bondsrepubliek Duitsland is ingeroepen, volgt uit artikel 288 VWEU dat de lidstaten verplicht zijn om bij de omzetting van een richtlijn in nationaal recht de volle werking ervan te verzekeren, maar zij daarbij over een ruime beoordelingsmarge beschikken met betrekking tot de keuze van de middelen en wegen voor de uitvoering ervan. Die vrijheid doet aldus niet af aan de verplichting van elk van de lidstaten waarvoor zij bestemd is om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de volle werking van de betrokken richtlijn overeenkomstig het ermee beoogde doel te verzekeren.64.

Hieruit volgt, zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, dat de lidstaten over institutionele autonomie beschikken bij de organisatie en de structurering van de door de richtlijnen in het vooruitzicht gestelde NRI's, maar dat zij deze autonomie moeten gebruiken met volledige inachtneming van de in deze richtlijnen neergelegde doelstellingen en verplichtingen65., inclusief volledige eerbiediging van de bevoegdheidsdomeinen die door die richtlijnen aan de NRI's worden voorbehouden.

Ten tweede ben ik, anders dan de Duitse regering aanvoert, van mening dat deze uitlegging van de relevante bepalingen van de richtlijnen betreffende de onafhankelijkheid en de bevoegdheden van de NRI's in overeenstemming is met de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest Meroni, waarover het Hof in een later arrest betreffende de aan de Europese Autoriteit voor effecten en markten verleende bevoegdheden heeft geoordeeld dat de daarin vervatte benadering ook moet worden gevolgd bij de agentschappen van de Unie.66.

Uit deze rechtspraak blijkt met name dat het volgens het Hof niet toelaatbaar is dat aan een agentschap van de Unie bij delegatie een ‘ruime discretionaire bevoegdheid’ wordt verleend, die een grote vrijheid van waardering veronderstelt en waarvan de uitoefening zelfs kan resulteren in daadwerkelijk beleid, doordat de keuzen niet langer worden gemaakt door het delegerende gezag maar door het gezag waaraan de bevoegdheden worden gedelegeerd, en er dus een ‘werkelijke overdracht van verantwoordelijkheid’ ontstaat.67. Aan dergelijke agentschappen kunnen wel nauwkeurig omschreven uitvoerende bevoegdheden worden verleend, waarvan de uitoefening dus nauwgezet kan worden getoetst aan objectieve criteria.68.

Gesteld al dat deze rechtspraak van toepassing is op een zaak als deze, die betrekking heeft op nationale instanties die niet door de Unie zelf zijn ingesteld, maar door de lidstaten zijn aangewezen op grond van een richtlijn, dan nog moet worden opgemerkt dat de voorgestelde uitlegging hoe dan ook in overeenstemming is met die rechtspraak. Ten eerste zijn de aan de NRI's voorbehouden bevoegdheden immers uitvoerende bevoegdheden op basis van gespecialiseerde technische analyses van de realiteit en verlenen zij geen enkele bevoegdheid die het door het Unierecht vastgestelde regelgevingskader te buiten gaat69. en die beleidskeuzen inhoudt70.; ten tweede beschrijven de normen in de Unieregelgeving de inhoud van die bevoegdheden, zoals hierboven in de punten 114 tot en met 119 is geanalyseerd, en regelen zij de criteria en voorwaarden die de manoeuvreerruimte van de NRI's beperken71..

Ten derde wordt aan de voorgestelde uitlegging niet afgedaan door de argumenten in verband met het democratiebeginsel die de Bondsrepubliek Duitsland aanvoert.

Wat de wisselwerking tussen het democratiebeginsel en de NRI's betreft, heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest van 9 maart 2010, Commissie/Duitsland (C-518/07, EU:C:2010:125), al verschillende aanwijzingen gegeven. In dit arrest heeft het Hof allereerst in herinnering gebracht dat het beginsel van democratie deel uitmaakt van de communautaire rechtsorde en uitdrukkelijk in artikel 6, lid 1, VEU is neergelegd als een van de grondslagen van de Unie. Als beginsel dat gemeenschappelijk is aan de lidstaten dient het in aanmerking te worden genomen bij de uitlegging van een handeling van afgeleid recht.72.

Vervolgens heeft het Hof opgemerkt dat dit beginsel niet belet dat er buiten het klassieke hiërarchische bestuur overheidsinstanties bestaan die in meerdere of mindere mate onafhankelijk zijn van de regering. Het bestaan en de voorwaarden voor de werking van deze autoriteiten worden in de lidstaten in de wet of in bepaalde lidstaten zelfs in de grondwet geregeld. Deze autoriteiten moeten de wet naleven en staan onder toezicht van de bevoegde rechter. Dergelijke onafhankelijke bestuurlijke autoriteiten, zoals die overigens in het Duitse rechtsstelsel bestaan, hebben vaak regelgevende taken of vervullen taken waarbij er geen politieke beïnvloeding mag zijn, maar moeten wel de wet blijven naleven en staan onder toezicht van de bevoegde rechter.73.

Daarnaast heeft het Hof opgemerkt dat het Unierecht de lidstaten niet voorschrijft ‘beïnvloeding door het parlement uit te sluiten’. Zo kunnen de personen die de toezichthoudende autoriteiten leiden, worden benoemd door het parlement of de regering. Daarbij komt dat de wetgever de toezichthoudende autoriteiten de verplichting kan opleggen om over hun activiteiten verantwoording af te leggen aan het parlement.74.

De overwegingen van het Hof in de voorgaande punten gelden ook voor NRI's in de elektriciteits- en aardgassector en liggen ten grondslag aan de verenigbaarheid van hun onafhankelijkheid met het democratiebeginsel. In het bijzonder blijkt enerzijds uitdrukkelijk uit overweging 34 van richtlijn 2009/72 en overweging 30 van richtlijn 2009/73 dat de door de richtlijnen gewaarborgde onafhankelijkheid van de NRI's niet in de weg staat aan parlementair toezicht overeenkomstig het constitutionele recht van de lidstaten. Hieruit volgt dat de NRI's weliswaar volledig onafhankelijk zijn van iedere voorafgaande invloed van politieke organen, maar verplicht blijven om verantwoording af te leggen aan het parlement over hun optreden. De noodzakelijke link met het democratiebeginsel leidt dus tot de invoering van een vorm van accountability van de NRI's, waaraan elke lidstaat gevolg kan geven.

Anderzijds is een belangrijke precisering noodzakelijk. Zoals reeds vastgesteld handelen de NRI's in de elektriciteits- en aardgassector binnen de hun voorbehouden bevoegdheden en geven zij uitvoering aan het Unierecht zonder inmenging van nationale politieke organen, zelfs niet in de vorm van formele of materiële wetten. De Uniewetgeving neemt de plaats in die de wet van het parlement innam in het model van nationaal bestuur, om de link tot stand te brengen met het democratiebeginsel. Aangezien het besluitvormingsproces voor de Uniewetgeving een democratisch proces is waaraan wordt deelgenomen door het Europees Parlement — waarvan de leden door de burgers van de Unie zijn verkozen — en de Raad — waar de belangen van de lidstaten worden behartigd door democratisch gelegitimeerde regeringen — zijn de NRI's democratisch gelegitimeerd.

Zoals in de punten 114 tot en met 119 van deze conclusie is opgemerkt, worden bovendien niet alleen de bevoegdheden van de NRI's specifiek in de richtlijnen vastgesteld en opgesomd, maar zijn ook de doelstellingen en de criteria voor de uitoefening ervan in het afgeleide Unierecht neergelegd. De NRI's leggen de bepalingen van afgeleid recht door middel van een zeer technische activiteit ten uitvoer. In overeenstemming met de uit het arrest Meroni voortvloeiende rechtspraak beschikken zij dus niet over de ruime beoordelingsmarge die inherent is aan de politieke macht, en kunnen zij dus geen aan energie gerelateerde beleidskeuzen maken. De bevoegdheid daarvoor wordt gedeeld door de Unie en de lidstaten. De NRI's oefenen geen beleidsbevoegdheid uit en treden niet in de plaats van de politieke organen die handelen op basis van een democratisch mandaat. Wanneer het werkterrein van de NRI's aldus wordt afgebakend, is de voorgestelde uitlegging volledig verenigbaar met het democratiebeginsel.

Het geschetste kader met betrekking tot de verhouding tussen de onafhankelijkheid van de NRI's, hun bevoegdheden en de regelgevingen die hun werkterrein afbakenen, leidt eveneens tot de conclusie dat deze volledige verenigbaar zijn met de beginselen van de rechtsstaat. De rechtsstaat, een van de waarden waarop de Unie volgens artikel 2 VEU is gegrondvest, die als zodanig bij de uitlegging van haar recht ook als uitgangspunt moet worden genomen, vereist dat de overheid volgens de wet handelt, om willekeur te voorkomen, de rechten van de burgers te beschermen en haar optreden onder rechterlijk toezicht te stellen. Overeenkomstig het constitutionele recht van de lidstaten moet het optreden van de overheid bij wet vooraf wordt gestructureerd, om de door de Duitse regering gehanteerde term te gebruiken. De wet ligt ten grondslag aan de bevoegdheden van de overheid, niet alleen in de zin dat elke bestuursbevoegdheid gebaseerd is op de wet, maar ook in de zin dat de wet een materiële regeling voor de uitoefening ervan inhoudt door de bestuurlijke beoordelingsmarge af te bakenen en de burger voor een onafhankelijke rechter bescherming te bieden ingeval de overheid zich niet aan de wet houdt. In de Duitse rechtsorde wordt verwezen naar het vereiste van ‘voorbehoud van de wet’ (Vorbehalt des Gesetzes, dat terug te voeren is op de beginselen van democratie en rechtsstaat die in artikel 20, leden 2 en 3, van het Grundgesetz worden gewaarborgd), een formule die ook in andere constitutionele stelsels wordt gehanteerd, terwijl de Italiaanse constitutionele doctrine liever spreekt van ‘wettigheid in materiële zin’ om aan te geven dat er een voorafgaande wettelijke regeling moet zijn voor overheidsoptreden.

Aan het vereiste dat gekoppeld is aan de wettelijke grondslag voor overheidsoptreden, namelijk het gebruik van de discretionaire marge afbakenen en een maatstaf voor de beoordeling van haar optreden vaststellen, wordt ook wat betreft de NRI's in de elektriciteits- en aardgassector volledig voldaan. Aan dit vereiste wordt voldaan, niet door een voorafgaande wettelijke regeling, maar door een voorafgaande regeling in de Uniewetgeving. Dankzij deze regeling wordt de uitoefening van de aan de NRI's voorbehouden bevoegdheden afgebakend door de doelstellingen en criteria die door de Europese wetgever zijn vastgesteld. In geval van schending daarvan of van de nationale regels die, met inachtneming van de door het Unierecht aan de NRI's toegekende bevoegdheden, de activiteiten van de NRI's regelen, kunnen de betrokkenen zich met het oog op de bescherming van hun subjectieve rechten tot een onafhankelijke rechterlijke instantie wenden.75.

Wat in casu de vierde grief van de Commissie betreft, moet — gelet op het voorgaande — worden opgemerkt dat niet wordt betwist dat § 24, lid 1, EnWG aan een ander orgaan dan de NRI, te weten de federale regering, de bevoegdheid verleent om de voorwaarden vast te stellen voor toegang tot het net, met inbegrip van de aankoop en levering van balanceringsdiensten, of methoden om deze voorwaarden en de toegangstarieven te bepalen. Evenmin wordt betwist dat de verordeningen die de federale regering op basis van deze bepaling van het EnWG heeft vastgesteld en door de Commissie zijn aangehaald76., tot doel hebben specifieke en gedetailleerde voorschriften vast te stellen met betrekking tot elementen die van belang zijn voor de vaststelling van de transmissie- en distributietarieven77., de voorwaarden voor toegang tot de nationale netten en de voorwaarden voor het verstrekken van balanceringsdiensten78..

In het licht van het voorgaande moet mijns inziens ook de vierde grief van de Commissie worden aanvaard en moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland haar verplichtingen uit hoofde van artikel 37, lid 1, onder a), en lid 6, onder a) en b), van richtlijn 2009/72 en artikel 41, lid 1, onder a), en lid 6, onder a) en b), van richtlijn 2009/73 niet is nagekomen.