15.1 Verrekening en benadeling van aandeelhouders

Medeaandeelhouders kunnen benadeeld worden indien één van de aandeelhouders zijn stortingsplicht wil verrekenen met een bestaande vordering van hem op de vennootschap. Enerzijds omdat het betalingsvermogen van de vennootschap door uitgifte aan de betreffende aandeelhouder niet direct groter wordt, anderzijds omdat verrekening van een vordering, zeker als deze vordering een lagere waarde heeft dan het bedrag waartoe zij strekt, de andere aandeelhouders effectief kan benadelen. Hun belang wordt verwaterd, terwijl de activa van de vennootschap niet toenemen. Het besluit tot een zodanige uitgifte kan in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn en medewerking van de vennootschap aan een zodanige verrekening bij monde van haar bestuur, door toestemming tot verrekening of door verrekening overeen te komen kan een vorm zijn van onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap wanneer de vennootschap door verrekening liquiditeiten worden onthouden die zij nodig heeft en aldus tot bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap leiden.1 Ook kan het bestuur mogelijk op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden worden jegens derden die door de verrekening onredelijk benadeeld worden.

Verrekening van een vordering met de stortingsplicht kan een related party transaction zijn. Daaronder wordt verstaan een transactie tussen de vennootschap met een daaraan verbonden persoon die door zijn positie transacties kan afdwingen, zoals een bestuurder, een grootaandeelhouder of daaraan gerelateerde personen. De huidige Nederlandse wet- en regelgeving voorziet al in een aantal regelingen die betrekking hebben op dit soort transacties, welke kunnen worden onderscheiden in drie categorieën2: (i) regelingen ter voorkoming van related party transactions ten nadele van de vennootschap, zoals de redelijkheid en billijkheid (2:8 BW), behoorlijke taakvervulling (2:9 BW), goedkeuringsvereisten (2:94/204 BW)3 en tegenstrijdig belang (2:129/236 lid 6 en 2:137/247 BW); (ii) regelingen die ten aanzien van related party transactions transparantie beogen te bewerkstelligen, zoals IAS standaard 24 inzake informatieverschaffing over verbonden partijen en artikel 2:381 lid 3 BW dat voorschrijft dat in de toelichting bij de jaarrekening moet worden vermeld welke van betekening zijnde transacties door de rechtspersoon niet onder normale marktvoorwaarden met verbonden partijen zijn aangegaan; en (iii) regels die de gevolgen van voor de vennootschap nadelige related party transactions proberen te matigen, waaronder de bepalingen omtrent de vernietiging van besluiten (2:15 BW) en het enquêterecht (2:344 e.v. BW) kunnen worden begrepen. Op 17 mei 2017 is Richtlijn 2007/36/ EG die het bevorderen van de langemijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft gewijzigd.4 Deze wijziging beoogt bij te dragen aan duurzame langetermijngroei van Europese ondernemingen, een aantrekkelijk klimaat voor aandeelhouders en grensoverschrijdend stemmen. In de richtlijn worden nieuwe regelingen geïntroduceerd voor vennootschappen waarvan de aandelen zijn genoteerd ten aanzien van aandeelhoudersidentificatie, verdere facilitering van de uitoefening van aandeelhoudersrechten, verdere transparantie van institutionele beleggers en vermogensbeheerders omtrent de (strategie van) door hen gehouden belangen, de uitoefening van stemrecht, bezoldiging, transacties met verbonden partijen en verdere informatieverplichtingen in de jaarverslaggeving. Een verdere behandeling van deze richtlijn gaat het bestek van dit hoofdstuk te buiten.

Ten aanzien van een besluit van het bestuur tot instemming met verrekening van een vordering met de verplichting tot storting kan een tegenstrijdig belang bestaan. Of daarvan sprake is wordt bepaald door het ‘Bruil criterium’.5 De Hoge Raad sprak in het betreffende arrest uit dat voor tegenstrijdig belang niet is vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, maar dat voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Dit criterium geldt voor zowel bestuurders als commissarissen. Van een tegenstrijdig belang volgens voormeld criterium zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn als de vennootschap behoefte heeft aan liquiditeit en dus niet gebaat is bij verrekening, terwijl een van haar bestuurders, die zelf aandelen verkrijgt of een belang heeft bij een entiteit die aandelen verkrijgt, de stortingsplicht liever wel met een vordering op de vennootschap verrekend zou zien omdat hij zijn geld liever anders aanwendt maar zijn aandelenbelang in de vennootschap wel zou willen vergroten. Indien een zodanig tegenstrijdig belang bestaat kan worden betwijfeld of deze bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Deze bestuurder dient dan niet deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur van de vennootschap ten aanzien van een bestuursbesluit tot het al dan niet instemmen door de vennootschap met verrekening.6

Ter verduidelijking een voorbeeld waarin bovenstaande factoren een rol spelen.

Een BV die een bouwonderneming drijft heeft twee aandeelhouders. Aandeelhouder A heeft negen aandelen, aandeelhouder B heeft elf aandelen. De balans van de BV is als volgt:

De vennootschap verkeert in betalingsmoeilijkheden. Voorzieningen zijn niet getroffen. De vorderingen op de balans ad 120 blijken moeilijk inbaar. De schuld op de balans ter waarde van 115 staat geboekt tegen totale nominale waarde van aan de vennootschap verstrekte geldleningen. Zekerheden voor deze schuld zijn niet verstrekt. In welke mate en wanneer de vennootschap aan zijn verplichtingen tot rentebetaling en aflossing jegens aandeelhouder B zal kunnen voldoen is onzeker. De vennootschap heeft behoefte aan liquide middelen omdat zij een aantal rekeningen wegens voor te financieren bouwmaterialen dient te voldoen. De toelevering van nieuwe bouwmaterialen dreigt door de leverancier te worden gestaakt. Aandeelhouder B heeft de vennootschap de laatste maanden boven water gehouden door geldleningen aan de vennootschap te verstrekken. Hij zegt bereid te zijn nieuwe leningen aan de vennootschap te verstrekken, mits de door hem al verstrekte geldleningen worden omgezet in aandelenkapitaal. Aandeelhouder A stemt niet in met de verwatering van zijn belang die deze emissie tot gevolg zal hebben. Hij is echter ook niet in staat zelf door middel van een geldlening aan de vennootschap haar liquiditeitspositie te verbeteren. Het bestuur, gevormd door aandeelhouder B, roept een algemene vergadering bijeen waarin met negen stemmen tegen en elf stemmen voor tot uitgifte van 115 aandelen wordt besloten, met uitsluiting van het voorkeursrecht, al welke aandelen zullen worden uitgegeven aan aandeelhouder B, die aan zijn stortingsplicht met instemming van de vennootschap zal voldoen door verrekening met de schuld die de vennootschap wegens geldlening aan aandeelhouder B heeft.

Is dit geoorloofd? Een aantal aspecten kan worden onderscheiden.

De emissie zelf levert de vennootschap geen extra liquide middelen op. In die zin zou kunnen worden gezegd dat de vennootschap geen belang heeft bij toestemming met verrekening als voormeld. Complicerende factor is dat deze conversie van schuld in aandelen in die zin wel in het voordeel van de vennootschap strekt dat dit een voorwaarde van aandeelhouder B is om verdere financiering aan de vennootschap te verstrekken. Dat aandeelhouder B daartoe niet zonder meer bereid is, is niet onbegrijpelijk. Gaat dit echter zo ver dat hij daarmee het aandelenbelang van aandeelhouder A kan marginaliseren? Het antwoord op die vraag wordt mede bepaald door de financiële situatie van de vennootschap. Als de vennootschap zich aan de rand van de afgrond bevindt, en een opschoning van de balans en aanvullende financiering noodzakelijk is om een dreigend faillissement af te wenden en aandeelhouder A nu eenmaal niet in staat of bereid is aanvullende financiering te verstrekken, is dit mogelijk niet onredelijk. Als aandeelhouder B niet op de aangegeven wijze was ingesprongen was het aandelenbelang van aandeelhouder A in financiële zin waarschijnlijk door een faillissement van de vennootschap verdampt. Als echter aandeelhouder A zich met hart en ziel voor de vennootschap inzet in de uitvoering en het binnenhalen van nieuwe projecten, en aldus op zijn eigen wijze van groot belang is voor het voortbestaan van de vennootschap, lijkt de één op één conversie van de geldlening in aandelen ten behoeve van aandeelhouder B weer niet zo redelijk. Kortom, het hangt van de omstandigheden van het geval af, of een conversie van schuld in aandelen als hierboven geschetst wel of niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die ook de verhouding tussen de aandeelhouders beheerst.

Overigens zou in het gegeven voorbeeld het bestuursbesluit tot instemming door de vennootschap met de verrekening van de vordering uit hoofde van de stortingsplicht met de geldvordering van aandeelhouder B een direct tegenstrijdig belang opleveren. Nu aandeelhouder B enig bestuurder van de vennootschap is en aannemende dat de vennootschap geen raad van commissarissen kent en de statuten niet bepalen dat in het geval van tegenstrijdig belang van alle bestuurders het bestuur alsnog bevoegd is te besluiten7, was de bestuurder niet bevoegd tot het nemen van het besluit en had de algemene vergadering het besluit dienen te nemen. Het besluit is genomen door het verkeerde orgaan en is daarmee nietig op grond van artikel 2:14 lid 1 BW. Dit handelen in strijd met de wet kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden wegens onbehoorlijke taakvervulling.8 Daar kan tegenin worden gebracht dat de algemene vergadering in het gegeven geval, gezien de verhoudingen in aandelenbezit, het besluit alsnog wel zou hebben genomen. Ook kan worden betoogd dat het besluit tot uitgifte zoals door de algemene vergadering genomen de instemming met de verrekening impliceert. Ten slotte kan de vraag worden gesteld of de verrekening met de stortingsplicht in dit geval is aan te merken als een rechtshandeling als bedoeld in artikel 2:204 lid 2 BW. Zou dit het geval zijn, dan wordt aangenomen dat de goedkeuring door de algemene vergadering een voorwaarde is voor de bevoegdheid van het bestuur de vennootschap ter zake van deze rechtshandeling te vertegenwoordigen.9 Bepalend voor de toepassing van artikel 2:204 lid 2 BW is of verrekening als in voormeld voorbeeld beschreven zou zijn te scharen onder de rechtshandelingen als opgesomd in artikel 2:204 lid 1 BW. Hier zouden alleen in aanmerking komen de rechtshandelingen strekkende om enigerlei voordeel te verzekeren aan een oprichter der vennootschap of aan een bij de oprichting betrokken derde (2:204 lid 1 sub b BW) of rechtshandelingen betreffende inbreng op aandelen anders dan in geld (2:204 lid 1 sub c BW). Om bij de laatste te beginnen: er is hier geen sprake van een inbreng op aandelen anders dan in geld. Verrekening is een wijze van voldoening van de stortingsplicht in geld.10 Rest de vraag of hier een voordeel aan een oprichter wordt verstrekt. Naar ik meen is daar in het gegeven geval, aangenomen dat B niet alleen aandeelhouder maar ook oprichter is, geen sprake nu de vennootschap op de rand van faillissement balanceert en de betreffende aandeelhouder de verrekening als voorwaarde stelt voor de verstrekking van aanvullende leningen. Een voordeel lijkt hier niet te worden verstrekt.