5.5.11 Inbound grensoverschrijdende omzetting

Wanneer een vennootschap vanuit een andere staat Nederland in reist, zijn de regels voor omzetting van NV’s en BV’s uit het BW niet van toepassing. Eerder zou het hier aangewezen zijn aanknoping te zoeken bij de regels voor oprichting. Weliswaar komt de vennootschap door inbound grensoverschrijdende omzetting niet tot stand, wel is het de geboorte van de vennootschap als Nederlandse rechtspersoon. Daarnaast kunnen regels van grensoverschrijdende fusie en van zetelverplaatsing van een SE analoog worden toegepast. Die procedures dienen mijns inziens echter vooral in de staat van herkomst te worden vervuld. Daar gaat de SE-Verordening ook van uit.1 Analoge toepassing van de regeling van grensoverschrijdende fusie leidt er mijns inziens niet toe dat ook in Nederland een voorstel tot zetelverplaatsing dient te worden gepubliceerd en in Nederland een verzetsmogelijkheid voor crediteuren nodig zou zijn. De Nederlandse rechtsorde kent de vennootschap immers nog niet als Nederlandse vennootschap en er zijn in Nederland meestal ook nog geen belangen van crediteuren, aandeelhouders of werknemers te beschermen. Wel dient er mijns inziens een attest te worden afgegeven als omschreven in artikel 8 lid 8 van de SE- Verordening alvorens de akte van omzetting en statutenwijziging door een Nederland gevestigde notaris kan worden gepasseerd. Hetgeen ik hiervoor ten aanzien van outbound grensoverschrijdende omzetting beschreef ten aanzien van het vaststellen van het moment van omzetting en de formaliteiten voorgeschreven in het land van herkomst, geldt hier in vergelijkbare zin.

Nu grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen in het licht van deze studie vooral wordt behandeld als een wijze van conversie van aandelen, sta ik nader stil bij de gevolgen voor aandeelhouders bij een inbound grensoverschrijdende omzetting. Door omzetting van een buitenlandse rechtspersoon in een Nederlandse, wordt Nederlands recht van toepassing op de vennootschap, derhalve met inbegrip van de regels die op de rechten en verplichtingen van aandeelhouders van toepassing zijn. Ter gelegenheid van de omzetting in een NV zal aan de akte een accountantsverklaring in de zin van artikel 2:72 lid 1 BW moeten worden gehecht. Voor zover een deel van het kapitaal nog niet is opgevraagd zal er door omzetting een latente stortingsplicht ontstaan. Dit laatste geldt ook voor grensoverschrijdende omzetting in een BV, zij het dat hier geen accountantsverklaring is vereist. Daarnaast is het mogelijk dat bepaalde bestaande aandeelhoudersrechten, zoals vormen van gedifferentieerd stemrecht, naar Nederlands recht niet mogelijk zijn, begrensd als deze voor de NV zijn door artikel 2:118 BW en voor de BV door artikel 2:228 BW. Grensoverschrijdende omzetting kan voor een aandeelhouder dus een verzwaring van zijn (financiële) verplichtingen alsook een vermindering van zijn rechten met zich meebrengen. In beginsel wordt de toelaatbaarheid van een zodanig toename van verplichtingen en afname van rechten door het recht van het ‘uitreisland’ bepaald. Dit geldt ook voor de besluitvorming daaromtrent en de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Nederlands recht wordt pas van toepassing als de grensoverschrijdende omzetting als ter uitvoering van de genomen besluitvorming de akte van omzetting, verleden voor een notaris met plaats van vestiging in Nederland, effectief is geworden. Die besluitvorming wordt bij een inbound grensoverschrijdende omzetting door het uitreisland beheerst. Voor een toetsing van de besluitvorming tot omzetting in een Nederlandse vennootschap aan Nederlands recht, zelfs aan de regels van redelijkheid en billijkheid, is hier naar ik meen geen plaats.