Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/4.3.2
4.3.2 Het anti-misbruikkarakter van de acting in concert-regeling
J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS369981:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Nieuwe Weme 2004, p. 143 en p. 146 (met verwijzingen).
Vgl. over de noodzaak van acting in concert-bepalingen Davies 2002, p. 4.
Zie voor België: Hof van Beroep Brussel 19 januari 2010, nr. 121 (Ibt). In Zwitserland is dit met zoveel woorden in hoogste instantie uitgemaakt, zie Bundesgericht 25 augustus 2004 (Quadrant), p. 558. In Italië en Duitsland wordt daarvoor in de literatuur gepleit, zie respectievelijk Sersale 2010, p. 188-189 (met verwijzingen) en Berger/Filgut 2004.
Een voorbeeld van een regeling waarin wordt aangesloten bij de intentie om de wet te omzeilen is Rule 13d-3(b) Securities and Exchange Act 1934: “Any person who, directly or indirectly, creates or uses a trust, proxy, power of attorney, pooling arrangement or any other contract, arrangement, or device with the purpose of or effect of divesting such person of beneficial ownership of a security or preventing the vesting of such beneficial ownership as part of a plan or scheme to evade the reporting requirements of section 13(d) or (g) of the Act shall be deemed for purposes of such sections to be the beneficial owner of such security.” Een belangrijke testcase vormden zogenaamde equity swaps. In eerste instantie oordeelde het NY district court dat een economische long positie als gevolg van een total return equity swaps moeten worden gemeld omdat er sprake was van een “scheme to avoid disclosure under SEC 13-D”. In hoger beroep is dit echter onderuit gehaald. Zie over equity swaps en acting in concert in het kader van de biedplicht § 9.3.6.8.
Anders: Berger/Filgut 2004, p. 599-600, die met een beroep op het anti-misbruikkarakter van de regeling naar Duits recht (zie § 5.4) betogen dat dit onder de acting in concert-regels moet worde gebracht; hierdoor zou reeds het risico van later machtsmisbruik ontstaan.
De acting in concert-regels zijn voor een belangrijk deel bedoeld om omzeiling van de biedplicht te voorkomen.1 Hierin is de verplicht bod-regeling niet uniek. Verreweg de meeste regels die gevolgen verbinden aan het houden van een bepaald belang kennen acting in concert-regels (§ 1.6.1).2
Het anti-misbruikkarakter betekent niet dat niet langer hoeft te worden gekeken in hoeverre de acting in concert-regels worden gedragen door de grondslagen van de biedplicht. Dat het hier (ook) om anti-misbruikregels gaat, laat onverlet dat zij gelegitimeerd moeten kunnen worden binnen het kader waarin zij toegepast worden (zie nader § 4.3.3 en 4.3.4).
In het buitenland wordt de opvatting verdedigd dat het anti-misbruikkarakter van de acting in concert-regels noopt tot een ruime interpretatie.3 Dit lijkt mij juist, mits steeds ook wordt gekeken of een biedplicht noodzakelijk is vanuit het oogpunt van de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Samenwerking tussen aandeelhouders die niet tot benadeling van minderheidsaandeelhouders leidt, zou geen biedplicht moeten activeren, zelfs niet als die samenwerking zou zijn gericht op het omzeilen van de biedplicht.4,5 Een voorbeeld ter verduidelijking. De onderling afgestemde verwerving van aandelen kan zijn gericht op het omzeilen van de 30%- drempel, maar leidt op zichzelf niet tot gevaar van benadeling voor minderheidsaandeelhouders (zie nader § 11.4.3.5).